被告人在取保候审期间再次实施同种罪行后自动投案并如实供述新犯罪行的法律适用
——张某某盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省无锡市中级人民法院（2019）苏02刑终81号刑事裁定书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
被告人张某某于2017年11月到2018年8月，先后5次至江阴市青阳镇、无锡市惠山区等地，采用小刀划纱门、伸手开门等手段入户盗窃，窃得人民币7300余元。具体犯罪事实分述如下：
1.被告人张某某于2017年11月21日晚上，到江阴市青阳镇高田路××号，采用破坏纱门等方式入户盗窃，窃得被害人仇某某人民币1000余元；
2.被告人张某某于2017年12月9日晚上，到江阴市青阳镇公园新村南环路××号，采用小刀划纱门等手段入户盗窃，窃得被害人薛某人民币3100余元；
3.被告人张某某于2018年8月11日20时许，到无锡市惠山区洛社镇雅西村吴巷新村××号，采用伸手开防盗门锁等手段入户盗窃，未窃得财物；
4.被告人张某某于2018年8月15日21时许，到无锡市惠山区洛社镇石塘湾朱巷××号，采用推门等手段入户盗窃，窃得被害人濮某某人民币200元；
5.被告人张某某于2018年8月24日22时许，到无锡市惠山区洛社镇新兴一村××号，采用翻围墙等手段入户盗窃，窃得被害人顾某某人民币3000元。
案发后，被告人张某某家属分别代为退赔被害人濮某某、顾某某经济损失人民币200元、3000元。
被告人张某某于2018年3月28日被江阴市公安局青阳派出所抓获，归案后如实供述了上述第一笔、第二笔犯罪事实，后被江阴市公安局取保候审；被告人张某某在取保候审期间在无锡市惠山区再次盗窃作案，后于2018年9月6日到无锡市公安局惠山分局洛社派出所投案，并如实供述了新犯罪行。
【案件焦点】
被告人张某某因盗窃犯罪被江阴市公安局取保候审后，在惠山区再次实施盗窃犯罪后到无锡市公安局惠山分局投案并如实供述新犯罪行，对新犯罪行是否认定自首。(https://www.daowen.com)
【法院裁判要旨】
江苏省江阴市人民法院经审理认为，被告人张某某以非法占有为目的，多次入户窃取他人财物，数额较大，其行为确已构成盗窃罪。被告人张某某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张某某在第一次被抓获后如实供述其所犯罪行，系坦白；后其在取保候审期间又犯盗窃罪，归案情形符合自首的法律规定，对其取保候审期间所犯盗窃罪可认定自首；当庭自愿认罪，退赔部分被害人经济损失，综上依法对其所犯罪行予以从轻处罚。江苏省江阴市人民检察院指控被告人张某某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。
江苏省江阴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院 最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第二款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，作出如下判决：
一、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元；
二、责令被告人张某某退赔人民币4100元，分别发还被害人仇某某人民币1000元、薛某人民币3100元。
张某某不服提起上诉，审理过程中又申请撤回上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为原审判决认定上诉人张某某犯盗窃罪的事实和适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法。现张某某自愿申请撤回上诉，应予准许。
江苏省无锡市中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》[13]第三百零五条第一款之规定，作出如下裁定：
准许上诉人张某某撤回上诉。
【法官后语】
本案处理的重点在于如何评析认定被告人被取保候审前和取保候审期间所犯罪行的归案情形属于自首还是坦白。以被告人被采取取保候审强制措施的时间为节点，被告人被取保候审之前在江阴市实施盗窃犯罪系被江阴市公安局抓获，归案后如实供述犯罪事实，认定为坦白是毋庸置疑的；而被告人取保候审期间在惠山区再次实施盗窃犯罪后，自动到无锡公安局惠山分局投案并如实供述新犯罪行，针对被告人新犯罪行的归案情形是与之前的罪行合并认定为坦白，还是将前后区分评价认定为自首，存在争议。
一种意见认为，对被告人应全案认定坦白。第一，虽然我国刑法第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”，但被采取强制措施的被告人如实供述的罪行系与之前的罪行属同种罪行，不能认定为新犯罪行自首；第二，取保候审期间被告人应随传随到，即使自动投案也不能认定其新犯罪行为自首。
另一种意见认为，对被告人取保候审之前所犯罪行认定坦白，取保候审期间新犯罪行认定自首。第一，刑法第六十七条第一款中规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”，此为典型自首。被告人取保候审期间再犯罪后自动投案并如实供述新犯罪行，符合典型自首；第二，被告人投案的派出所系无锡公安局惠山分局，并不是对其取保候审的江阴市公安局，即使要求被告人随传随到，那也是江阴市公安局对被告人的权力，故符合自首的法律规定。
在审判实务中常遇到的是对被告人被采取强制措施之前的罪行进行自首或坦白的认定，较少遇到对取保候审期间新犯罪行自首或坦白的认定。对于这种新型情况，司法实践中比较认同第二种意见。首先，本案不应按照余罪自首的相关规定来裁量。刑法第六十七条第二款规定的系准自首即余罪自首，余罪自首要求被告人如实供述的是司法机关还未掌握的其被采取强制措施之前的罪行，而本案中被告人自动投案交代的罪行为其取保候审期间新犯的罪行，故对新犯罪行不能适用刑法第六十七条第二款规定；其次，本案中被告人主动到公安机关投案，并如实供述新犯罪行，其投案具有主动性，在主观上又愿意接受审判，其行为符合典型自首的构成要件；最后，从社会效果的角度出发，对新犯罪行认定自首符合宽严相济的刑事政策，能起到鼓励犯罪人自动投案、提高司法效率、节约司法资源的社会效果，但从轻幅度可以从严把握。
编写人：江苏省江阴市人民法院 蒋正光 陈梦 刘啸云