“淘宝代运营”中商业欺诈与诈骗之间的界限
——白某萍、王某波等诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03刑终145号刑事判决书
2.案由：诈骗罪
【基本案情】
2015年7月13日，被告人白某萍在洛阳市西工区九都路45号院某小区8幢3-××室注册成立亿淘公司，白某萍任公司法定代表人。
被告人王某波、李某、王某飞、白某啸、吕某朋、杜某峰、周某、邓某恩先后加入亿淘公司，王某波、李某任该公司业务经理，负责公司日常行政工作和拓展业务；王某飞、白某啸、吕某朋任该公司主管；杜某峰、周某、邓某恩系该公司业务员。白某萍利用制作的“话术单”对业务人员进行培训，并发放两个QQ号，一个是冒充女性的QQ号，另一个是亿淘公司客服QQ号（名称为亿淘网络已认证），由业务人员冒充美女在QQ上主动添加年轻男子为好友，后在聊天过程中虚构自己通过加盟亿淘公司经营淘宝网店非常赚钱的事实，冒用他人销量好的店铺截图，诱骗被害人开淘宝网店，再将由自己使用的所谓“亿淘公司客服QQ号”推荐给被害人，同时以“好友”和“亿淘公司客服人员”两种身份与被害人聊天，再由“亿淘公司客服人员”虚假宣称公司有独立货源，公司负责网店推广及代理发货等服务，骗取对方向公司缴纳1680元、1880元、2280元不等的加盟费。
2016年1月至6月，被告人白某萍等人利用上述手段骗取加盟费共计1477280元。其中，王某波所在团队骗取477200元，个人骗取24680元，获利49843.4元；李某所在团队骗取288670元，个人骗取25260元，获利34208元；王某飞所在团队骗取178270元，个人骗取89120元，获利45568元；白某啸所在团队骗取163320元，个人骗取44000元，获利34113元；吕某朋所在团队骗取97740元，个人骗取41040元，获利24905元；杜某峰个人骗取36480元，获利14542元；周某个人骗取34200元，获利13680元；邓某恩个人骗取22400元，获利8960元。
案发后，被告人王某波主动退缴55018元，被告人李某主动退缴37783元，被告人王某飞主动退缴60000元，被告人白某啸主动退缴34590元，被告人吕某朋主动退缴26400元，被告人杜某峰主动退缴14600元，被告人周某主动退缴13680元，被告人邓某恩主动退缴8960元。
河南省洛阳市西工区人民检察院提起公诉，认为被告人白某萍等行为均已构成诈骗罪。(https://www.daowen.com)
【案件焦点】
淘宝代运营中的欺骗行为属于商业欺诈的民事纠纷，还是具有非法占有目的的诈骗犯罪？
【法院裁判要旨】
河南省洛阳市西工区人民法院经审理认为，被告人白某萍、王某波、李某、王某飞、白某啸、吕某朋、杜某峰、周某、邓某恩以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用互联网络手段，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中，白某萍诈骗数额特别巨大；王某波、李某、王某飞、白某啸、吕某朋、杜某峰、周某诈骗数额巨大；邓某恩诈骗数额较大。公诉机关指控罪名成立，予以支持。白某萍在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对犯罪总额负责；王某波、李某、王某飞、白某啸、吕某朋、杜某峰、周某、邓某恩在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且主动退赃，应当从轻、减轻处罚。各被告人到案后均能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。一审判决：被告人白某萍犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币100000元；被告人王某波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15000元；被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元；被告人王某飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币15000元；被告人白某啸犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；被告人吕某朋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元；被告人杜某峰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人邓某恩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元；扣押在案的赃款依法清退给被害人；本案尚未追回的赃款、赃物，依法继续追缴或责令退赔。一审宣判后，被告人白某萍、王某波等人不服判决提起上诉。二审法院同意一审法院裁判意见，判决：驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
一、罪与非罪
随着互联网经济的发展，网络购物成为时下商业经济的增长点。一些“门外汉”苦于不善网店运营，于是网络上出现了众多的淘宝代运营公司。客户只要交了一定的费用，就能拥有自己的店铺，由公司代为运营、提供客服，并承诺为客户刷流量、刷信誉等。但这些公司往往存在着夸大宣传、价格虚高、运营效果不明显且不退还服务费等问题，这其中的“骗”，究竟是属于商业欺诈的民事纠纷，还是具有非法占有目的的诈骗犯罪，要进行准确地判断，必须围绕以下五个方面：一是获取信息的途径；二是约定收取费用的性质；三是主要合同义务的履行状况；四是履行能力；五是对待费用的态度。具体到本案中：（1）从获取信息的途径看，本案中，为获取信任，被告人同时以“好友”和“客服人员”两种身份与被害人聊天，通过“好友”的所谓的店铺截图，虚构事实，隐瞒真相，诱骗被害人支付加盟费开淘宝网店；（2）从收取费用的性质看，本案中，为招揽客户，合同约定对赌条约，以收取押金吸引客户，又设定很难到达的返还标准，实际上就具有非法占有的目的；（3）主要合同义务的履行状况。从合同订立的目的来看，商务合同的最终目的是营利，要保证营利的可能性，合同履行必须达到某种程度。具体到淘宝店铺，其合同目的在于有买家浏览下单的机会，能够正常运营的店铺，有吸引客户产品等，义务履行的状况直接关系到合同目的的实现。本案中，虚假宣传仅仅是为了诱骗客户支付加盟费、服务费等，客观上并未提供等值的代运营服务；（4）有无履行合同主要义务的能力。在互联网时代，企业自身没有履行能力，但可以从市场上获得替代履行的，也应该认定为有履行能力。本案中，缺乏运营店铺所必需的资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件，不具备提供代运营服务的能力而虚构进货渠道，虚假承诺高回报率骗取费用，应认为不具有履行合同主要义务的能力；（5）对待费用的态度。在无法履行合同的情况下，如何对待收取的押金问题，也是判断非法占有目的的重要依据。如果对收取的押金进行大肆挥霍，致使对方无法追偿，则明显具有非法占有的目的。本案中，在收取费用后，所谓的“好友”及“客服人员”即采取不回复等方式“冷处理”，应认定为具有非法占有的目的。
二、诈骗与电信网络诈骗
《中华人民共和国刑法》中并没有“电信网络诈骗罪”这个罪名，电信网络诈骗按照诈骗罪论处。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，相对于普通诈骗，电信诈骗的入罪门槛更低，刑罚更重，因此，需要对电信网络诈骗正确地理解定性，才能做到罪责刑相适应。电信网络诈骗的两大特点是“以点对面”及“非接触”，如果代运营的模式虽然利用了互联网面对不特定对象发布广告，但这只是为后续诈骗进行的铺垫，如果诈骗行为的实施开始于面对面、点对点的接触就不适宜认定为电信诈骗，但是偶然性的个别受害人的点对点的接触，并不影响案件属于电信诈骗的定性。
编写人：河南省洛阳市西工区人民法院 张硕 吴可征