利用职务便利冒领渠道费用的刑法规制
——李某某职务侵占案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终539号刑事判决书
2.案由：职务侵占罪
【基本案情】
北京市西城区人民法院经公开审理查明：2015年至2017年，李某某利用担任安×公司经理的职务便利，通过伪造的与融×公司签订的合作协议，骗取安×公司支付推荐服务费共计人民币270余万元，并将上述款项据为己有。案发前退还安×公司人民币113万余元。李某某于2017年12月4日自动投案。
【案件焦点】
李某某的行为是否构成职务侵占罪及其犯罪数额。
【法院裁判要旨】
北京市西城区人民法院经审理认为，被告人李某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的行为，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人李某某犯职务侵占罪成立。关于被告人李某某的辩解及其辩护人提出的公诉机关错误认定虚假合作协议的作用、涉案行为未给安×公司造成损失、李某某领取较高提成具有合理性，李某某不构成职务侵占罪的相关辩护意见，经查，在安×公司与融×公司的合作中，被告人李某某虚假告知融×公司不能支付推荐服务费，却又向安×公司提供了伪造的渠道合作协议，以融×公司名义要求支付服务费。安×公司据此支付的款项是基于虚假协议给予渠道公司的佣金或奖励，与李某某个人提成性质明显不同，李某某将此款项非法占为己有的行为，符合职务侵占罪的构成要件，故上述辩解及相关辩护意见，理由不足，不予采纳。关于辩护人针对指控数额提出的相关意见，经查，在李某某与安×公司的往来电子邮件中，有对融×公司应得业绩进行过确认。对于确认支付给融×公司，且银行交易记录显示相应钱款进入李某某或李某某控制的敖×账户的业绩，应当计入涉案金额。对于未在邮件中确认的业绩，虽李某某取得了相应钱款，但现有证据无法准确界定该业绩是给李某某团队的提成还是给融×公司的服务费，故相应数额予以扣除；对于2016年11月业绩中所涉宅基贷的6.2万元，因属于补贴广州之前业务渠道，亦不计入涉案金额。辩护人针对这两部分数额提出的扣除意见，予以采纳。其他辩护意见，理由不足，不予采纳。鉴于被告人李某某在案发前退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年；(https://www.daowen.com)
二、责令被告人李某某退赔人民币1619060.85元，发还安×公司；
三、在案冻结的被告人李某某民生银行账户、敖×民生银行账户中的钱款，并入判决主文第二项执行；
四、在案扣押的安×公司印章一枚、安×公司佛山营业部印章一枚，予以没收，由扣押机关北京市公安局西城分局处理；扣押的银行卡四张，与本案无关，退回公诉机关处理。
李某某提出上诉，其认为：（1）一审认定其虚构理由向安×公司要求支付费用的事实不清，证据不足，安×公司给其的钱款属其业绩提成款。（2）要求安×公司将钱款打入个人账户是为了避税，同时也是为了方便其对团队进行二次分配。（3）一审认定其涉案金额270余万元的依据不足，计算有误。（4）即便其构成职务侵占罪，原判量刑过重。北京市第二中级人民法院经审理认为，（1）李某某的行为构成职务侵占罪；（2）安×公司支付的是渠道费，并非李某某的业绩提存款；（3）李某某的行为给安×公司造成了财产损失；（4）一审判决认定涉案数额正确，量刑适当。上诉人（原审被告人）李某某身为公司、企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。鉴于李某某在案发前退赔部分赃款，可酌予从轻处罚。北京市西城区人民法院根据上诉人李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔及对在案冻结、扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉人李某某的上诉，维持原判。
【法官后语】
随着经济社会的快速发展，公司、企业在管理上开始面临越来越多的挑战。在与侵犯财产罪有关的案例当中，也出现了越来越多复杂的新情况、新问题，本案正是在这一背景下发生的，而控辩双方争议的焦点主要集中在是否构成犯罪，以及犯罪数额两个方面。
首先，在司法实践中，确定犯罪的逻辑顺序往往是先发现某种客体遭受侵害的事实，然后再查明是否是基于人的行为造成的这种侵害。李某某及其辩护人所称的安×公司没有实际财产损失，主要就是指该案没有客体遭到侵害，不是犯罪。从表面上来看，安×公司确实获得了推荐的客户并形成了业务、取得了业绩。但融×公司在李某某告知其安×公司不能向其支付费用后仍同意继续合作，因此安×公司本可以不用支付此笔渠道费，却因为李某某所拟定的虚假合同而支付了这笔钱，这就是安×公司的损失。扩展来看，财产权利是否遭到侵害不应仅从表面来判断，而应考量是否有实际上的损失。如果对方由于各种原因认可了以不支付的方式进行合作，但支付方并不知情，那么即使支付方在合作过程中基于对方的付出或自身的获利自愿支付了费用，也仍然要认定其实际上遭受了损失。
其次，在犯罪数额方面，本案将犯罪数额限定在李某某以融×名义领取的部分。安×公司认可融×公司作为渠道并向其发放费用，是基于该公司为发展客户所做出的工作和发生的成本。而本公司内部人员已有日常工资收入，因此其依托渠道的业绩提成与渠道费用本身有着本质区别。佛山营业部并不是直销机构，李某某作为佛山营业部经理，其所发展的业绩是否属于直销业绩应当由公司认可判断。李某某的邮件及聊天记录的内容中表现出其仅是融×公司意思的转达人，负责居中协调，代为领取推荐服务费。但由于李某某团队提成和给融×公司的渠道费用是统一发放的，仅通过李某某与安×公司邮件确认的方式才能区分，因此对于未在邮件中确认的钱款，一审法院在公诉机关指控的基础上予以了扣除，二审法院也确认了一审认定数额的正确性。扩展来看，若在案件中部分数额无法形成完整的证据链，则应从存疑有利于被告人的角度计算犯罪数额，在量刑情节存在合理怀疑时，作出有利于被告人的处理。
最后，对该案可能涉及的两种罪名进行进一步分析。融×公司与安×公司的合作，是通过李某某进行的，李某某作为安×公司此次业务执行的负责人向融×公司提出不支付推荐费，并利用融×公司的名义制作虚假公章和协议提供给安×公司，均是利用了其职务上的便利。安×公司认为已经向融×公司支付了渠道费，而融×公司选择向客户收取推荐费，最终双方达成合作。在安×公司将费用支付到由李某某控制的个人账户上之后，涉案财物实际上已被李某某所非法占有。因此，李某某是利用了职务上的便利侵占了安×公司的财物而非融×公司的财物。扩展来看，某一行为究竟是构成诈骗罪还是职务侵占罪，应当从该行为所侵占的财物归属及是否利用职务便利进行区分。
编写人：北京市西城区人民法院 孙皓宇