管理合作建房中挪用资金构成挪用公款还是挪用资金罪
——张某受贿、挪用资金案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03刑终163号刑事裁定书
2.案由：受贿罪、挪用资金罪
【基本案情】
山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：
一、挪用资金
2009年6月，淄博市民政局经研究决定，由淄博市民政局工会和圣亚房产合作建设淄博市民政局职工住房，并成立了专门的淄博市民政局基建项目部，经淄博市民政局和淄博市技师学院协调，淄博市技师学院的王某民、张某参与淄博市民政局基建项目工作，具体工作由淄博市民政局工会主席兼淄博市民政局基建项目部负责人吕某新安排。
2009年8月，淄博市民政局工会的吕某新和购房户代表王某民、张某签订《合作建设商品房协议书》，约定淄博市民政局工会提供楼座、相关配套及开发资质手续，购房户代表投入管理技术和项目主管人员，双方共同参与管理和原材料采购，共同组织项目建设，其中，9号楼以购房户代表张某、王某民为主操作，双方楼座款按各自面积比例据实分担，建安费、税金、服务性开支等费用由双方按各自比例出资。财务管理按照市民政局和圣亚房产共同建立的合作账户管理办法执行，双方各自住房实行自主定价，自主经营，自主分配。2011年12月30日，淄博市民政局工会吕某新与购房户代表张某协商将该协议终止。
1.2010年9月，被告人张某在管理淄博市民政局阳光花园住宅楼建设项目部9号楼工程过程中，利用管理该项目账户资金的职务便利，挪用该项目60万元购买淄博一诺地产开发有限公司的商铺一套，用于营利活动。2013年3月，将该商铺卖掉后将挪用的60万元资金归还，获利27.1792万元，被告人张某得款13.5896万元。
2.2011年3月至2011年7月，被告人张某在管理淄博市民政局阳光花园住宅楼建设项目部9号楼工程过程中，利用管理该项目账户资金的职务便利，先后三次挪用该项目600万元以个人名义借给山东宝阳投资担保有限公司使用，用于营利活动，赚取利息，共计获取利息8.3811万元，张某得款5.3811万元。
综上，被告人张某挪用数额为660万元。
二、受贿
1.2007年6月，被告人张某利用负责淄博市技师学院阳光花园住宅楼建设的职务便利，收受浩天公司总经理杨某山送给的宝来轿车一辆，为浩天公司谋取利益。经鉴定，该车当时价值为7.5164万元。
2.2009年下半年，被告人张某利用负责淄博市技师学院阳光花园住宅楼建设的职务便利，与该项目主要负责人王某民（另案处理）共同收受海汇公司经理李某友送给的好处费6万元，为海汇公司谋取利益，事后各分得3万元。
3.2010年9月，被告人张某与王某民在接受淄博市技师学院的安排帮助淄博市民政局管理阳光花园住宅楼建设的过程中，二人与该项目的主要负责人淄博市民政局工会主席吕某新（另案处理）共同利用吕某新的职务便利，收受浩天公司总经理杨某山送给的好处费37万元，为浩天公司谋取利益。吕某新分得15万元，王某民分得20万元、张某分得2万元。
综上，被告人张某受贿数额为50.5164万元。
【案件焦点】
本案挪用部分是构成挪用公款罪还是挪用资金罪。
【法院裁判要旨】
山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为，被告人张某在管理淄博市民政局阳光花园住宅楼建设项目部9号楼工程过程中，利用管理该项目账户资金的职务便利，挪用所管理的资金660万元用于营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。被告人张某作为国家工作人员与他人共同利用本人和他人的职务便利，收受他人财物50.5164万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。公诉机关指控的受贿罪名成立。被告人张某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人张某在受贿行为中，系起次要作用的从犯，对其受贿罪可以从轻处罚。被告人张某如实供述自己的全部受贿犯罪事实，系坦白，依法对受贿罪可从轻处罚。被告人张某系初犯，退回部分赃款赃物，可酌情从轻处罚。对辩护人发表的系初犯、退赃、受贿罪系从犯、坦白的辩护意见，本院予以采纳。
山东省淄博市临淄区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年三个月，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20万元；
二、扣押在案车牌号为鲁CE××××的大众宝来车一辆，在案违法所得以及赃款共计人民币29626.98元予以没收，上缴国库，继续追缴剩余赃款人民币210080.02元后，上缴国库。
宣判后，张某不服提起上诉。山东省淄博市中级人民法院经审理认为，上诉人张某利用参与管理淄博市民政局阳光花园住宅楼建设项目部9号楼工程过程中，利用管理该项目账户资金的职务便利，挪用所管理的资金660万元用于营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。上诉人张某作为国家工作人员与他人共同利用本人和他人的职务便利，收受他人财物50.5164万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人张某一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案值得探讨的是被告人张某挪用部分是构成挪用公款罪还是挪用资金罪。
我国刑法第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额较大不退还的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑。一种意见认为，淄博市民政局为了职工建房项目设立了淄博市民政局基建项目部，被告人张某虽然没有经过单位会议研究决定，但在淄博市民政局和淄博市技师学院的协调安排下，实际参与了淄博市民政局的基建工作，并从淄博市民政局基建项目部领取补助。淄博市民政局的基建工作系由淄博市民政局集体研究决定，并安排淄博市民政局工会具体办理，被告人张某本身系国有事业单位工作人员，经协调安排至淄博市民政局下设的基建项目部工作，仍然具有国家工作人员身份；淄博市民政局基建项目的工作由吕某新全面负责，王某民协助吕某新工作，被告人张某的工作由王某民具体安排，一般是处理项目上的具体事务，王某民证实其去淄博市民政局基建项目部工作，一方面让其帮助把关，另一方面也让其动员淄博市技师学院职工团购一部分房屋。淄博市民政局工会与张某、王某民签订了《合作建设商品房协议书》，约定对部分商品房由张某、王某民自主经营、自负盈亏，但被告人张某在监察机关供述称在其和王某民参与淄博市民政局基建项目部之初就想留下几套阁楼，也就是通过签订协议、压低成本把阁楼的钱省出来，而且该协议吕某新、被告人张某在监察机关均供述并未履行，也未经单位领导研究决定，事后亦未进行追认。《终止合同协议书》也在建设过程中因未按照约定条款履行协议，致使双方无法继续履行协议而终止，张某证实其在淄博市民政局基建项目部的实际工作是负责项目部的日常工作和房屋销售等工作，以及领导交办的其他工作。因此该协议实际上只是一个销售合同，且系以合法形式掩盖其想免费得到阁楼的目的，属于以合法形式掩盖非法目的，该协议无效，且不能否认被告人张某的国家工作人员身份；关于2024账户的资金性质问题，《中华人民共和国刑法》第九十一条规定，本法所称共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者转向基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。2024账户是以圣亚房产的名义开具，系圣亚房产与淄博市民政局开具的共管账户，主要用于存放社会人员的购房款以及支付各类工程款等。王某民、张某对2024账户的管理职责来源于淄博市民政局基建项目部的授权，2024账户的资金虽系收取的社会人员购买房屋的专款，但该款项由淄博市民政局下设的淄博市民政局基建项目部管理、使用，并以淄博市民政局基建项目部的名义记账，属于在国家机关中管理、使用的私人财产，以公共财产论。公共财产包括国有财产、劳动群众集体所有财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。因此2024账户中的财产属于其中的国有财产。综上，被告人张某作为淄博市民政局下设的临时机构，淄博市民政局基建项目部的工作人员，利用了其或他人管理基建项目部账户资金的职务便利，分四次挪用项目部管理的资金660万元，用于营利活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。
笔者认为，淄博市民政局为了职工建房项目设立了淄博市民政局基建项目部，被告人张某虽然没有经过单位会议研究决定，但在淄博市民政局和淄博市技师学院的协调安排下，实际参与了淄博市民政局的基建工作，并从淄博市民政局基建项目部领取补助，淄博市民政局的基建工作系由淄博市民政局集体研究决定，并安排淄博市民政局工会具体办理，被告人张某本身系国有事业单位工作人员，经协调安排至淄博市民政局下设的基建项目部工作，因此其在基建项目部的工作仍然具有国家工作人员身份；淄博市民政局基建项目的工作由吕某新全面负责，王某民协助吕某新工作，被告人张某的工作由王某民具体安排，一般是处理项目上的具体事务，王某民证实让其去淄博市民政局基建项目部工作，一方面让其帮助把关，另一方面也让其动员淄博市技师学院职工团购一部分房屋。对于淄博市民政局工会与张某、王某民签订的《合作建设商品房协议书》，约定对部分商品房由张某、王某民自主经营、自负盈亏，财务管理按市民政局与圣亚房产共同建立的合作账户管理办法执行。张某辩解均限定合同系个人行为，王某民辩解称利用业余时间对该项目把关管理；关于2024账户的资金性质问题，2024账户是圣亚房产的名义开具，系圣亚房产与淄博市民政局开具的共管账户，主要用于存放社会人员的购房款及支付各类工程款等，并以圣亚房产根据支款数额以基建项目部的名义记账。张某、王某民对社会人员销售的购房款也打入圣亚房产的2024账户，并以圣亚房产的名义开具单据。因此，现有证据不能证实2024账户内的资金均系公款。综上，被告人张某、王某民与淄博市民政局工会签订的《合作建设商品房协议书》确实存在，虽然被告人的初衷是为了通过降低成本的方式获取免费的房屋，但该协议系双方真实意思表示，也并不被法律所禁止，在案证据也证实确实存在向社会购房户销售房屋的情况，现有证据不能证实该行为出于领导委派，与其职务有关联。因此，被告人张某在管理2024账户的时候，既有淄博市民政局的基建项目中的国家工作人员身份，也有作为购房户代表利用合同获得的身份，该身份不能确定系国家工作人员身份。对于双方签订的合同即使在民事上不具备生效合同必备的要件，也仅在民事责任承担的问题上有所影响，并不能否认该合同是当事人真实意思的表示，不能否认被告人张某基于该合同在管理2024账户时的非国家工作人员身份、以及挪用的款项并非公款的性质，因此，被告人张某在挪用2024账户资金时既有国家工作人员身份也有非国家工作人员身份，对2024账户的管理职责不能区分是基建项目部的授权还是基于合同得到的管理职责，也不能区分2024账户的资金来源是公款还是资金性质，但该部分资金主要系购房户购买房子的款项，并非属于购房户代表张某、王某民个人所有，张某无权将该款项挪用用于个人营利活动，按照有利于被告人的原则，被告人张某利用职务便利，挪用资金用于营利活动，且数额巨大，其行为构成挪用资金罪。该案一、二审法院对被告人张某挪用部分以挪用资金罪定罪处罚具有事实和法律依据。
编写人：山东省淄博市临淄区人民法院 刘海红 高飞