公诉案件中被告人是否应承担部分举证责任
——张某抢劫案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终667号刑事裁定书
2.案由：抢劫罪
【基本案情】
北京市丰台区人民法院经审理查明：2010年11月19日中午，被告人张某尾随被害人吴某红至北京市丰台区华源一里1号楼××号门口，张某持电棍对被害人吴某红以拉拽、电击等方式意图对被害人实施抢劫，因被害人反抗，其本人在受伤后逃跑。被害人于当日报警。后经鉴定，现场勘验提取的血迹为张某所留。张某于2018年12月17日在原籍被抓获归案。
【案件焦点】
在公诉案件中被告人是否应承担部分举证责任。
【法院裁判要旨】
北京市丰台区人民法院经审理认为，在证明责任上应区分说服责任和提供证据责任，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，公诉方始终承担着说服责任，但在提供证据责任上，在公诉方针对指控的事实主张已经提供了相应的证据，承担了初步的证明义务后，被告方也需要对相关的辩护事实承担提供证据的责任，即使最终反驳的责任仍然由公诉方承担。本案被告人张某辩称自己之前被人骗钱、被害人与骗子体貌特征很像等，一直未能提供相关证据或者线索、材料，辩护人提供的几张照片既不能反映出被告人视力近视，也不能反映出被告人当时被骗、认错人，因此将被告人的一些没有依据的辩解的证明责任完全要求公诉方来承担，混淆了说服责任和提供证据责任，不符合证明责任的分配原则。在案证据已证明被告人张某以非法占有为目的，使用暴力手段劫取他人财物，其行为侵犯了公民的人身权利和财产权利，已构成抢劫罪，依法应予惩处。张某已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯对其减轻处罚。
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第六十一条之规定，判决如下：被告人张某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。
宣判后，张某提出上诉。张某及其辩护人从证据采信、诉讼程序、行为定性、量刑情节等方面提出了相关上诉理由和辩护意见，其中同样包括举证责任分配问题，认为侦查机关、公诉机关、一审法院均怠于履行职责，未收集相关证据排除张某的行为是因为认错人的合理怀疑，将排除合理怀疑的责任强加于张某。
北京市第二中级人民法院经审理认为，公诉机关通过出示证据证明张某实施了抢劫犯罪，张某仍作无罪辩解，在此情形下，张某虽不负有收集、出示证据证明其无罪的义务，但至少应提供可供司法机关查证的线索以证明无罪辩解的合理性，张某行为极其反常，辩解自相矛盾又无据可查，本案司法机关并未要求张某承担排除合理怀疑的证明责任，而是张某及其辩护人所提抗辩不足以构建合理怀疑。张某以非法占有为目的，使用暴力抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，依法应予惩处。一审法院认定张某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。(https://www.daowen.com)
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
随着刑事古典学派的兴起和刑事司法文明的进步，刑法理论和司法实践逐渐确立无罪推定原则，与之配套的是举证责任分配中应坚持不得强迫任何人自证其罪。我国刑事诉讼法亦吸收了理论研究成果，其中第五十一条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担……”如何理解适用上述规定，控辩双方以及一审、二审法院均存在认识分歧。
一、理论学说
在英美证据法理论中，举证责任被明确区分为提出证据责任和说服责任。基于无罪推定原则和对抗主义诉讼模式，被告人被预先推定为无罪，检察官指控被告人有罪，既应承担提出证据证明犯罪事实的责任，同时还应承担说服裁判者判定被告人有罪的责任。同时，鉴于被告人对犯罪事实的发生较检察官更为知悉来龙去脉，“对于阻却违法、阻却责任之事实，被告最容易得到知识或证据，依一般举证责任分配的原则，亦应由被告负举证责任”。[1]控辩双方所承担的说服责任存在程度上的差异，检察官承担的说服责任需要达到排除合理怀疑程度，被告人只需达到优势证据程度即可。大陆法中举证责任区分基本相似，说服责任被称为客观举证责任或实质举证责任，与提出证据责任相对应的为主观举证责任或形式举证责任。[2]
二、一审法院观点
针对本案控辩双方关于公诉案件中被告人是否应承担部分举证责任的争议焦点，一审法院采信了证据法理论对举证责任作出的提出证据责任与说服责任的区分，在坚持公诉案件证明被告人有罪提供证据责任、说服责任均应由检察机关承担的基础上，认为被告人及其辩护人对辩解事实也应承担相应的举证责任。在本案中，被告人张某辩称之前为人所骗，被害人与其遭遇的诈骗嫌疑人体貌特征相似，但未履行提供证据责任和说服责任，应承担由此造成的不利后果。
理论可用于指导实践，但需要注意的是理论与实践之间仍然存在一定程度的差异。刑事司法实践中运用证据理论，应结合具体法律规定。我国刑事诉讼法对举证责任尚未区分提供证据责任与说服责任，其中第五十二条明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据……”结合以上规定，司法机关负有全面收集证明被告人有罪、无罪以及罪轻罪重证据的责任。收集、提供证据更多的是被告人、辩护人享有的一项诉讼权利而非法定义务。被告人、辩护人未行使提供证据的权利，并不能免除司法机关积极收集证明被告人无罪、罪轻证据的义务，亦不能直接判令被告人承担有罪或罪重的法律后果。
三、二审法院意见
二审法院针对本案控辩双方争议焦点的论证思路与一审法院略有不同，但在裁判结果上又殊途同归。笔者认为：
1.刑事司法应鼓励被告人收集、提供无罪或罪轻的证据。被告人是犯罪事实的亲历者，对有利于己方证据的种类、收集渠道更为熟悉，这正是域外证据理论和司法实践将阻却违法、阻却责任的举证责任划归辩方承担的重要理由和积极意义所在。我国刑事诉讼法完整地采用职权主义诉讼模式，尚未将此规定为被告人的法定举证义务，但基于程序参与原则和查明案件事实的需要，应鼓励被告人积极收集、提供证据以支持无罪或罪轻辩解，并为被告人陈述意见、提出证据提供“所必需的时间上及机会上的便利和程序保障”。[3]
2.被告人应当提供证明无罪或罪轻辩解可供查证的线索。我国刑事诉讼法及相关司法解释虽未规定被告人负有举证责任，但已明确规定被告人负有提供相关证据线索的义务。例如，刑事诉讼法第五十八条第二款规定，被告人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十三条规定，被告人申请通知新的证人到庭，调取新的证据应当提供证人的姓名、证据的存放地点。被告人拒不提供证明辩解合理的证据线索，或其辩解本身就是无从查证的“幽灵抗辩”，在此情形下要求司法机关承担收集、提供证据的责任，既不合理又无法律依据。在本案中，检察机关通过出示证据证明张某实施了抢劫犯罪，张某仍作无罪辩解，张某虽不负有收集、出示证据证明其无罪的义务，但至少应提供可供司法机关查证的线索以证明无罪辩解的合理性。在此前提下，司法机关才负有收集证据排除合理怀疑的义务。张某辩称曾被他人所骗，因眼睛近视将吴某红误认为骗取其钱款之人，尾随吴某红的目的是要回被骗款项。案发当日，张某携带电棍等物品从小区门口一直尾随被害人，至被害人居住的13楼而不与之确认身份；趁被害人单独一人反身锁门背后无防备之机，不出声询问却突然发难；既不能叙述被骗经过，也不能提供骗其钱款女子的体态特征及身份信息；辩称近视“未看清”“不敢看”被害人，又表示骗其钱款的女子与被害人很像。张某行为极其反常，辩解自相矛盾又无据可查。本案司法机关并未要求张某承担排除合理怀疑的举证责任，而是张某及其辩护人所提抗辩不足以构建合理怀疑。
编写人：北京市第二中级人民法院 周耀