非“从事公务”的国有公司人员不应认定为国家工作人员
——张某职务侵占、非国家工作人员受贿案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第一中级人民法院（2019）京01刑初33号刑事判决书
2.案由：职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪
【基本案情】
1.被告人张某于2015年至2017年，担任中国广播电影电视节目交易中心海外市场部销售业务员，利用其负责电视节目内容开发、合同管理、合作方公司版权费用结算的职务便利，采取伪造虚假付款变更函、补充协议等手段，欺骗中国国际电视总公司将本应支付给原浙江海宁冠亚文化传媒有限公司、拉风传媒股份有限公司等15家合作方公司的版权费人民币共计595万余元，支付至与其单位无合同关系的若干公司账户。张某非法占有其中款项共计人民币561万余元，用于其个人消费。
2.被告人张某于2017年至2018年，代表中国国际电视总公司与霍尔果斯九色鹿影视传媒有限公司洽谈节目开发项目，利用其负责电视节目内容开发、合同管理、合作方公司版权费用结算的职务便利，向霍尔果斯九色鹿影视传媒有限公司相关负责人索取人民币8万元，并用于个人消费。
被告人张某于2018年2月5日主动到北京市公安局海淀分局投案，并如实供认了本案犯罪事实。案发后，张某亲属向中国国际电视总公司代为退还人民币20万余元，侦查机关追回赃款人民币7120元。本院审理期间，张某的亲属代被告人张某向法院退缴人民币5827874.5元。
【案件焦点】
被告人张某是否属于国家工作人员。
【法院裁判要旨】
北京市第一中级人民法院经审理认为，第一，国家工作人员的本质特征是“从事公务”。刑法第九十三条规定了四种不同类型的国家工作人员，但无论是哪种类型的国家工作人员，均明确规定其必须是从事公务的人员，才能被认定为具有国家工作人员的身份。
第二，从事公务是指代表国家履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有资产的职务活动。国有公司与国家机关不同，国家机关的设立是为管理国家或行使国家权力，故一般情形下，国家机关的主要工作内容具有公共事务的属性。但在国有公司、企业中，除一些具有公共管理性质的特殊公司、企业外，公司、企业在市场中经营，参与市场竞争，其经营业务本身不具有公共管理性，故在国有公司、企业中从事经营业务的活动不必然具有公务的属性。国有公司中公务的本质应是对国有资产的监督、管理。如国有公司董事、经理、监事、会计、出纳人员等对国有资产行使监督、管理职权时，因具有为国家经营、管理国有资产的特征，才能被认定为从事公务。故一般在国有公司、企业中，认定国家工作人员的身份不能仅根据其是否从事公司、企业中的业务活动，而应具体考量其工作内容是否包含对国有财产的监督和管理。
第三，张某的职务内容不包含对国有资产的监督和管理，其在单位中的工作内容属于劳务而非公务。根据本案证据，张某所在单位的业务本身并不具有公共管理的性质。张某在单位中系普通员工，主要负责三个部分的工作。分别是负责海外部中国电视节目内容开发、采购；与合作方的版权费用结算；以及对节目开发合同收集、保存、调阅和信息录入公司管理系统。在上述三个工作职责中，张某均不具有任何决定权或者审批权，只负责将信息和材料上报领导审批决定，虽然张某在节目开发、采购方面客观上能起到一定筛选、建议的作用，但也是由其工作经验或者积累的业务资源形成的事实上的结果。故张某的工作职责不具有代表国家意志，对国有财产行使监督、管理的特征，其实质上仍然属于劳务。综上，张某的身份不应被认定为国家工作人员。对于被告人张某的辩解及其辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。
被告人张某身为公司中的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪；张某利用职务上的便利，索取他人财物，数额较大，其行为亦构成非国家工作人员受贿罪。张某所犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，依法均应予以惩处，实行数罪并罚。北京市人民检察院第一分院指控被告人张某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名有误，本院予以纠正。张某具有自首情节，认罪悔罪，并在亲属的帮助下退赔了全部赃款，依法应对其从轻处罚。对张某的辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。但张某多次伪造合同、私刻印章，实施骗取单位钱款的行为，犯罪手段、情节亦较为严重，故在量刑时予以综合考虑。据此，判决：一、被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币20万元，犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑七年六个月，并处没收个人财产人民币20万元；二、在案扣押及被告人亲属代为退赔的钱款中，人民币8万元予以没收，剩余款项发还中国广播电影电视节目交易中心。
【法官后语】
《中华人民共和国刑法》第八章规定的贪污贿赂罪，大部分罪名均要求构成犯罪的主体必须是国家工作人员，刑法第九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”即根据刑法的规定，按照行为人工作单位的属性，可以将国家工作人员分为四类：一是在国家机关中的人员；二是在国有公司、企业等非国家机关的国有单位中的人员；三是国家机关和其他国有单位委派到非国有单位的人员；四是其他依照法律拟制为具有国家工作人员身份的人员。但对于这四类人员，均要求从事的工作内容符合“从事公务”的性质。本案中，张某工作单位系国有公司，故讨论其是否具有国家工作人员身份的关键在于其是否属于“从事公务”的人员。
对于如何认定“从事公务”的性质，2003年最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
通过上述对“从事公务”的解释，可以分析得出结论，公务主要是指公共事务或者对国有财产的监督、管理的职务活动。在国有公司中，如果国有公司的业务与普通的市场环境下其他非国有公司、企业的业务相同，那么其只是国有财产参与市场经营的形式，该业务本身不具有公共事务的性质。这时，判断其职务活动是否属于从事公务，就要看其职务行为是否具有监督、管理国有财产的属性。一般情况下，这种监督、管理的属性必然要求其行为人具有一定的对国有财产的决定或者支配的职权，不具有这种职权性质的职务行为应当属于劳务性质。本案中，根据在案证据证实，张某仅负责公司具体的经营业务，其职务权限不涉及对国有财产的监督、管理属性，而该公司业务又不具备公共事务的特征。故本案中张某的身份不应被认定为国家工作人员，而应属于公司、企业工作人员。
编写人：北京市第一中级人民法院 江伟