街道办是否可以铲除果树？
——陕西省西安市某区违法铲除附着物行政赔偿纠纷案
很多地方在进行征地时，具体工作是由乡镇、街道办事处甚至是村委会完成的，我们在陕西省西安市所代理的一起案件就涉及街道办事处违法将附着物铲除。涉案土地虽经有权机关作出了征地批复，但是由于具体实施单位不具有法定职权，违反法定程序，征地行为依然会面临违法的结果。
一、基本案情
西安市某区赵某等村民因果树被辖区内街道办事处铲除，来我所咨询后签订委托代理合同。我所指派两位律师代理本案，经调查，本案土地涉及的7个征地批复均为陕西省人民政府作出。具体文号为：陕政土批〔2009〕333号、陕政土批〔2011〕762号、陕政土批〔2012〕1588号、陕政土批〔2012〕1589号、陕政土批〔2014〕843号、陕政土批〔2014〕844号、陕政土批〔2014〕838号，街道办事处正是以上述征地批复为依据，铲除赵某等人果树的。
二、律师办案
承办律师根据具体案情设计了总体办案方案，在针对征地批复提出行政复议的同时，针对街道办事处违法实施铲除赵某等人果树的行为提起了行政诉讼。本案先经驳回起诉，后由西安铁路运输中级人民法院判决被告街道办事处违法。现就案件要点总结如下。
（一）被告无实施铲除原告果树的法定职权，依法应当确认违法。
根据原告所提交的果树铲除前后的照片可知，铲树原告果树的具体行政行为确实客观存在。同时，被告在2017年6月22日的答辩状中称：“因储备土地有其他规划用途，需铲除该土地上的附着物，答辩人愿意按照对其他村民的补偿标准补偿原告。”由此可以确认铲除果树的行为系由被告实施。
《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第68条第3款规定：“市辖区、不设区的市人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关。”因此，被告是市辖区的派出机关。
《土地管理法》（2004）第46条第1款[5]规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”《土地管理法实施条例》（2014）第25条第1款[6]规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施……”《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》第5条第12项[7]规定：“强化市县政府征地实施主体职责。依照法律规定，市县政府是征地组织实施的主体，对确定征地补偿标准、拆迁补偿安置、补偿费用及时足额支付到位、组织被征地农民就业培训、将被征地农民纳入社会保障等负总责……”根据上述规定，区县人民政府才是征地组织实施的主体，被告作为街道办没有强制铲除原告果树的法定职权。
（二）本案不存在可以强制铲除原告果树的前提条件，也不符合强制执行的法定程序，依法应当确认违法。
根据《土地管理法实施条例》第45条[8]规定：“违反土地管理法律、法规规定，阻挠国家建设征收土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交出土地；拒不交出土地的，申请人民法院强制执行。”《行政强制法》第13条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”行政机关无权强制铲除原告赵某等人种植的果树，被告也没有申请法院强制执行，因此本案既没有强制执行的前提，也不符合强制执行的法定程序。
（三）据以征收原告土地的征地批复因超过法定期限已失效，被告在未重新报批的情况下，强制铲除原告果树，违反法律规定，依法应当确认违法。
被告据以强制征收原告享有合法土地承包经营权土地的征地批复为陕西省人民政府作出的7个征地批复，被告强制征收原告土地的时间是2017年1月13日，被告实施具体征地行为距离征地批复作出之日均已超过两年。《土地管理法》（2004）第37条第1款[9]规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。”《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）第4条第19项规定：“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效……”《陕西省人民政府关于认真贯彻落实〈国务院关于深化改革严格土地管理的决定〉的通知》（陕政发〔2004〕53号）第4条规定：“……农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效……”据此，上述7个征地批复因超过法定有效时限，未实施具体征地行为均已失效。被告根据业已失效的征地批复征收原告土地，强制拆除原告的果树，违反了《土地管理法》（2004）第43条、第44条、第45条[10]关于农用地转用、征地审批手续的相关规定，依法应当确认违法。
综上，根据《行政诉讼法》第70条第4项的规定，行政行为有超越职权的情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。根据《行政诉讼法》第74条第2款第1项的规定，可撤销内容的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法。因此，依法应当确认被告铲除原告果树的具体行政行为违法。
三、案件总结
本案在审理过程中，可谓一波三折，为了保险起见，将法定责任主体区政府、国土资源部门、具体实施单位街道办一并列为本案被告，诉讼过程中先是由于诉求不明被驳回，后改变诉求后终获支持。其中既有理论上需要探讨辨析的问题，也有在实务上需要注意的方面。现在分两个部分进行简要介绍。
（一）如何理解征地行为？
原告首次提出的诉讼请求为：“请求依法确认二被告征收原告土地的具体行政行为违法，并依法赔偿原告因此造成的各项损失。”立案时一审法院要求改为：“请求依法确认二被告在未与原告达成补偿协议的情况下，既征收原告土地，又铲除原告果树的具体行政行为违法，并依法赔偿原告因此造成的各项损失。”在开庭时，一审法院要求上诉人在征地和铲除果树之间选择一项。在本案中，征收土地客观上表现为将果树铲除。理论上可分，实际上不可能区分。后不得已，上诉人将诉讼请求改为：“请求依法确认二被告在没有合法有效的征地批复、未重新报批的情况下，进行征地的具体行政行为违法。”庭审结束之后，一审法院再次建议上诉人变更诉讼请求，依据源于（2016）最高法行申3157号行政裁定书。该裁定书中称：所谓“征收行为包括征收决定、征收土地方案公告、征地补偿安置方案公告、拆迁安置协议履行等”。该表述与现行法律规定和实务并不能很好的匹配。分述如下。
第一，征收决定。在实践当中征收集体土地不存在征收决定，如果指的是征地批复，根据《行政复议法》第30条之规定，不服时只能向省级人民政府提出行政复议。而实践中没有法院可受理行政相对人诉省级人民政府然后要求撤销征地批复的案例。
第二，征收土地方案公告和征地补偿安置方案。（2016）最高法行申1963号行政裁定书认为，对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。征地补偿安置方案公告与征收土地方案公告内容基本一致，均未创设新的权利义务，补偿标准来源于各地制定的区片综合价。正因如此，才有《土地管理法实施条例》第25条[11]规定的征地补偿协调制度，国土资源部据此制定了《关于加快推进征地补偿安置争议协调裁决制度的通知》[12]（国土资发〔2006〕133号），规定先协调，最终由批准征地的机关裁决。《国务院法制办公室关于依法做好征地补偿安置争议行政复议工作的通知》（国法〔2011〕35号）出台后，有些地方可以受理针对征地补偿安置方案的复议，对此将专门论述。
第三，拆迁安置协议。这在涉及国有土地上房屋征收案件中最为常见，在一些地方集体土地房屋征收也有签订协议的情况，但是对于征收集体土地不存在被征收土地个人和政府之间签订协议的情况。因为根据《土地管理法》第2条、《物权法》第60条[13]等相关规定，个人并不是土地的所有权人，本案当中根本不存在签订了协议不履行的情形。
在我国，最高人民法院裁判文书只能作为参考，而不能作为定案的依据。而且最高人民法院的裁判也存在部分相互抵触的情形。本案一审法院忽略了街道办事处在行政答辩状中已经认可的违法事实，即“因储备土地有其他规划用途，需铲除该土地上的附着物，答辩人愿意按照对其他村民的补偿标准补偿原告”，以所谓诉讼请求不明为由，驳回上诉人起诉。这个问题核心在于对征地行为内涵的理解。
（二）实务当中值得注意的问题。
庭审结束之后，法院传原告到法院就诉求进行了释明。原告由于问题较久未得到有效解决，对于政府和法院缺乏信任，又未能听取律师的意见，从而导致最初的起诉被驳回。值得庆幸的是，原告再次起诉时法院受理了起诉，且支持了诉求，否则既会增加讼累又会增加维权成本，还可能导致诉求不被支持。
通过这个案件也可以看出，在具体法律实务中，对律师办理案件提出了更高的要求，即诉求必须精准。要想做到这一点，律师需对案件事实进行调查梳理、对于法律规定的理解及相关案例进行认真研判。切忌盲目自满，切忌想当然，切忌自以为是。
[1] 《土地管理法》2019年修订后，现参见第44条、第45条等相关规定。
[2] 《土地管理法》2019年修订后，现为第46条。
[3] 《土地管理法》2019年修订后，现为第47条第1款。
[4] 《土地管理法实施条例》2021年修订后，现为第31条。
[5] 《土地管理法》2019年修订后，现为第47条第1款。
[6] 2021年修订后，现为第31条。进一步规定了征收土地公告的时间应在“自收到批准文件之日起十五个工作日内”，发布范围应包括“村民小组”等内容。
[7] 为贯彻实施新修的《土地管理法》，2020年被清理废止。现参见2019年修订的《土地管理法》第47条等相关规定。
[8] 《土地管理法实施条例》2021年修订后，现为第62条。
[9] 《土地管理法》2019年修订后，现为第38条第1款。
[10] 《土地管理法》2019年修订后，现参见第44条、第45条、第46条。
[11] 《土地管理法实施条例》2021年修订后，原第25条规定的征地补偿的“协调”与“裁决”规定已被删除。
[12] 根据自然资源部开展的规范性文件集中清理，2019年已废止。协调裁决的方式现主要作了解与参考。
[13] 《民法典》颁布实施后，现为《民法典》物权编第262条。