案例1：合同债务履行地管辖
《布鲁塞尔公约》经常使用来自成员国民法、商法和程序法中的各种术语和法律概念，这些术语和概念在成员国的含义各不相同。如何解释这些术语和概念的含义，是适用公约过程中摆在欧洲法院面前的一项重要任务。而如何解释第5条第1款中的“合同债务履行地”，是欧洲法院甫一受理有关公约案件时便必须面对的。欧洲法院于1976年在Tessili v Dunlop案中对这一问题的回答虽颇具争议，但亦影响深远。
［案例名称及来源］
Case 12/76 Tessili v Dunlop［1976］ECR 1473
［判决要旨］
《布鲁塞尔公约》第5条第1款中的“履行地”，应根据法院地冲突规则所指引的适用于合同债务的准据法进行确定。
［案件主要事实］
营业所位于汉诺威的德国Dunlop公司通过书面方式向意大利Tessili公司发出购买妇女用滑雪服的要约。该要约印有德国汉诺威地方法院拥有管辖权的条款。在意大利Tessili公司随货物一起发送的运送单背面所载的合同条款中，也载有一项指定意大利科莫法院行使管辖权的条款。随后，Dunlop公司以Tessili公司交付的产品有瑕疵为由，在汉诺威地方法院提起诉讼，要求取消合同。
Tessili公司在汉诺威地方法院提出管辖权异议，认为汉诺威地方法院对案件不拥有管辖权。汉诺威地方法院在其1974年5月10日的中间判决中驳回了Tessili公司的管辖权异议，Tessili公司遂于6月22日向法兰克福高等地方法院提起上诉。
法兰克福高等地方法院认为本案不存在《布鲁塞尔公约》第17条意义上的合意管辖，而涉及第5条第1款中的债务履行地管辖问题。1976年1月14日，法兰克福高等地方法院决定中止诉讼，就“债务履行地”概念的解释委托欧洲法院作出先行判决。
［评价］
（一）Tessili规则及公约第5条第1款的历史渊源
Tessili判决是欧洲法院有关《布鲁塞尔公约》的第一个判决，其与欧洲法院于同年同日所做的另一个判决——de Bloos案判决一样，均是涉及对公约第5条第1款进行解释的欧洲法院重要判例。
公约第5条第1款规定，对于合同案件，作为诉讼基础的合同债务的履行地法院可以行使管辖权。正如下文所要探讨的，在公约出台之前，债务履行地管辖规则在欧洲诸国即已获得广泛承认。对于该项管辖规则，欧洲各国虽也有大量讨论，但核心问题主要是两个，其一是此处“债务”的含义，其二是如何确定履行地。作为欧洲法院所做的最早的两个判决，de Bloos案判决涉及前一个问题，Tessili案判决涉及后一个问题。本文以下重点研究Tessili案判决。
如果当事人对债务履行地达成了合意，那么对于以当事人合意为基础确定债务履行地这一点，基本没有异议。[1]问题的关键是，在当事人没有此种合意时如何确定债务履行地。对此有两个解决方案。其一是根据合同的准据法确定履行地，其二则是在公约层面为履行地提供一个自治定义，以此作为确定履行地的标准。[2]欧洲法院指出，在解释这些术语和概念的含义方面，上述两个方案并不彼此排斥，具体需要采用哪一套方案，需要结合公约中的具体条文进行选择以使该条文达到充分有效。[3]欧洲法院认为，对公约第5条第1款的解释应在有关管辖权问题的第二章的体系下进行。根据公约第2条，第二章管辖权体系的基础是被告住所地法院管辖原则，在此基础上，第5条为几类案件规定了以当事人选择为基础的特别管辖依据。之所以赋予当事人此种选择权，主要是考虑到在某些明确界定的场合，被告住所地之外的某些地方的法院与纠纷之间存有密切联系，审理案件更为方便。[4]因此，在涉及合同债务的诉讼中，第5条第1款允许原告在合同债务履行地的法院提起诉讼。至于债务履行地的判断标准，Tessili判决显然支持前一种解决方案。为此，受诉法院必须根据法院地的冲突规则确定案件的准据法，并进而根据该准据法判断合同债务的履行地。
欧洲法院支持准据法说，主要有两点理由。第一是考虑到当时各成员国合同法之间关于“履行地”概念的巨大差异，以及在欧共体层面尚缺乏对相关实体法进行统一的有效努力，因而在实体法层面对“履行地”作出统一解释尚不可能。第二则是因为，对合同债务履行地的确定也离不开对该合同债务所属的合同条款的考察，而对合同条款的考察必须要借助于合同准据法。[5]
对欧洲法院的前述判决，欧共体各成员国的态度不完全相同，有支持者，亦有反对者。为了更好地理解欧洲法院采纳准据法说的原因，有必要了解第5条第1款的立法背景。事实上，《布鲁塞尔公约》第5条第1款借鉴了德国《民事诉讼法》（Zivilprozessordnung）第29条的规定。[6]德国《民事诉讼法》制定于1877年，比《布鲁塞尔公约》早了近90年。德国《民事诉讼法》第29条的规定与《布鲁塞尔公约》第5条第1款几近相同，[7]因而二者在适用中所遇到的问题也几近一致，而实务部门和学者在探讨德国《民事诉讼法》第29条时的立场也几乎完全可以适用于公约第5条第1款。如关于“存在争议的合同债务（obligation in question）”，在1900年前后的德国法院判例中就已存在区分“独立合同债务”（independent contractual obligation）和“附属合同债务”（secondary contractual obligation）的做法，这一点与欧洲法院在1976年的de Bloos案判决是一样的。至于合同债务履行地，在德国《民法典》于1900年实施之前，德国不同自治地区均有自己的民法典，在债务履行方面，有的采取往取债务原则，有的则采取送交债务原则，从而导致在不同地区分别实施债权人住所地管辖或债务人住所地管辖的混乱局面。[8]而在涉外民事诉讼中，德国法院的判例显示，其是运用冲突法确定债务履行地，而正如后文所言，德国学术界的主流观点也支持准据法说。对于德国法院采取准据法说，早有学者批评此种做法会使债务履行地的确定随着合同准据法的不同而颇具武断性。而这一批评至今也在萦绕着公约第5条第1款的解释。[9]
无独有偶，法国与比利时于19世纪制定的《民事诉讼法典》也有类似规定。两国《民事诉讼法典》各自的第420条均承认，“债务应予履行或已经履行的地点”（le lieu dans laquelle l'obligation...doit être ou a été executée）的法院应有管辖权。[10]至于如何确定债务履行地，除了双方当事人达成合意以及存有相反合同情势的情况之外，两国判例法也均采取准据法说。[11]
通过以上考察可以看出，《布鲁塞尔公约》，尤其是其中的第5条第1款，并不是欧共体立法者在真空中制定的。由于法律条文几近一致，因而，那些在德国《民事诉讼法典》第29条、法国与比利时《民事诉讼法典》第420条以及后来的比利时《1876年3月25日法》第42条以及第52条第3款的适用中所出现的问题，以及法院为这些问题所提供的司法解决方案，在后来公约第5条第1款的适用中再次出现似乎并不令人感到奇怪。将实体法意义上的债务履行地与管辖权联系起来的做法，在德国统一之前即已被采纳，只不过当时仅限于“德国”内部，而欧洲法院则通过Tessili案将这一做法扩展至国际层面。[12]
（二）学术界关于债务履行地判断标准的理论探讨(https://www.daowen.com)
在欧洲，围绕债务履行地的确定标准问题，德国和法国的立场最具代表性，二者的立场完全不同。
1.德国的主流观点：准据法说
在德国，判例法和学术界的主流观点认为，应根据合同准据法确定债务履行地。其理由主要有二。第一个理由认为，实体法上的“履行地”与诉讼法上的“履行地”属于同一概念，不可将二者分裂开来。[13]第二个理由是，采纳准据法说有利于法院判决的国际协调。如Hausmann即认为，如果以合同准据法确定履行地，由于在欧共体范围内存在确定合同准据法的1980年《合同债务法律适用公约》（以下简称“《罗马公约》”），因而在确定作为裁判籍的履行地方面也就可以达成国际协调（当然，要想达成判决的国际协调，需要其他国家也采取准据法说）。不仅如此，由于《罗马公约》可以在成员国之间统一确定合同准据法，因而其亦可以避免债务履行地在成员国不存在或者债务履行地同时存在于数个成员国的消极冲突或积极冲突的情况。[14]
在德国学术界，对欧洲法院的Tessili案判决表示支持的有很多。如Geimer教授等人即认为，此种解释的基本依据即在于促进判决的国际协调。换句话说，使当事人承担在准据法要求债务人实施给付的地点进行诉讼的义务，可使履行地与裁判籍的关系更加明确，如果允许在诉讼法上设定履行地的概念，则履行地与裁判籍的关系即被分断。因而，在学术界尽管一直存在将诉讼法上的履行地概念从以冲突法为基础的实体法上的履行地概念解放出来的想法，但一直都以失败告终。又如，Kropholler教授也赞同根据准据法确定履行地。其之所以支持欧洲法院反对以各国法的比较为基础确定履行地自治定义的做法，一是因为债务履行地这一裁判籍有服务于实体法的功能，二是因为通过《罗马公约》也可以达成对《布鲁塞尔公约》第5条第1款的统一解释。相反，如果以法院地的实体法为依据确定履行地，那么对第5条第1款的解释就不能达成统一，而且可能出现债务履行地的消极冲突或积极冲突的情形。另外，如果非要以各国的国内民事诉讼法来确定债务履行地也未必可行，如像荷兰这样的国家，就不存在债务履行地这样的管辖依据。[15]
2.法国的主流观点：条约自治定义说
但同是《布鲁塞尔公约》成员国的法国，却认为应在公约层面赋予第5条第1款中的“履行地”以自治定义，因而对Tessili案判决持否定评价。其理由主要有以下三点：第一，对于公约中的概念，自然应在公约层面赋予其自治定义。特别是与Tessili案判决同时期的欧洲法院相关判决，在解释“民商事”以及“侵权行为地”等概念时，均赋予其公约上的自治解释，因而对于“履行地”也理当赋予其自治解释。第二，在确定管辖权之前即探讨合同债务的法律适用问题，在逻辑上亦不妥当（需要根据准据法确定债务履行地，而准据法又需要由法院地的冲突规则指引，而为了确定准据法，又需要先确定法院地，从而导致循环论）。第三，关于金钱债务的履行地，即使在《布鲁塞尔公约》各成员国的实体法层面也没有实现法律统一（往取债务与送交债务），在往取债务的情况尚不是问题，如果是送交债务，则履行地就变为债权者的住所地，其结果便是债务履行地管辖转化为原告管辖。为了避免此种情况，亦有必要为履行地提供一个自治定义。[16]
对Tessili案判决，在德国也有部分学者持否定评价。如Jayme教授即认为，即使采纳准据法说，在不同国家对第5条第1款的解释也会各有不同，从而使得公约在欧洲范围内创设统一管辖权体系的目标受到损害。《罗马公约》虽可以保证在成员国之间统一确定合同准据法，但该公约的缔结也只能保证就个案中的履行地概念的解释实现统一，其并不能彻底消除各国实体法之间的分歧。而且，《罗马公约》第4条规定，在当事人没有选择准据法的情况下根据最密切联系原则确定准据法，而不同国家的法院对最密切联系地的判断会有不同，从而即使对同一个案件也并不能确保在各成员国准据法确定的统一性。另外，根据《联合国国际货物买卖合同公约》第57条规定，买方应在卖方的住所地支付货款，该条规定与《布鲁塞尔公约》第5条第1款结合起来，会导致对原告住所地法院管辖的承认，而《布鲁塞尔公约》以保护被告为出发点，采纳被告住所地法院管辖为原则，同时再例外地辅以特别管辖规则，因而，采纳准据法说有时亦难免会具有损害《布鲁塞尔公约》目的的效果。[17]
Schack教授基于以下理由反对准据法说，即准据法说要求债务履行地的裁判籍与实体法上的履行地保持同一，而从德国立法者在德国民事诉讼法第29条第2款承认当事人关于履行地的合意可以看出，德国立法者并不承认此种同一性，而且，准据法说将对管辖权问题的判断取决于对先决问题的裁断，也带来不必要的逻辑混乱。因而，债务履行地应该和其他管辖依据一样，根据法院地程序法进行判断。[18]
（三）欧洲法院判决的晚近动向
Tessili案判决以后，针对债务履行地的判断标准，欧洲法院又先后于1993年和1999年发布了Custom Made案判决[19]和Concorde案判决[20]。Custom Made案涉及的问题是，如果根据法院地的冲突规范将指引国际公约作为准据法，是否也必须以该国际公约为基准判断“履行地”？该案涉及的是金钱债务，如果以相关公约作为准据法进行判断，则该金钱债务将被定性为送交债务，从而会导致原告住所地法院管辖的结果。对于前述问题，Lenz法务官认为，对于公约上的概念，不应根据合同准据法进行判断，而应尽可能为其提供自治解释。但欧洲法院则认为，即使会导致原告住所地法院管辖的结果，也必须根据合同准据法判断“履行地”。
在Concorde案中，欧洲法院再次面临对“履行地”这一概念到底是根据合同准据法，还是根据公约上的自治定义进行确定的问题。对此，Colomer法务官从根据准据法确定履行地的困难性以及履行地法院管辖可能导致原告住所地法院管辖等因素出发，认为应为“履行地”提供公约上的自治解释。欧洲法院虽也承认在一般意义上为公约上的概念提供自治解释的必要性，但同时也认为，在为公约上的概念提供自治解释比较困难的情况下，有必要运用合同准据法确定“履行地”。鉴于各成员国国内法关于履行地的概念差异太大，想在共同体层面取得统一解释非常困难，因此，欧洲法院的态度非常明确，即Tessili规则应继续维持。与此同时，欧洲法院也承认Tessili规则有一个例外，这就是关于雇佣合同债务履行地的确定。欧洲法院认为，对于雇佣合同的履行地，可以不根据受诉法院的冲突规则，而是以公约的体系与目的为基础确定统一的解释标准。[21]根据欧洲法院在Mulox案中所确立的标准，雇佣合同的履行地应是受雇者与雇佣者通过协议所约定的受雇者提供劳务的地方。[22]这一统一解释在公约随后的修正中被采纳。[23]
欧洲法院指出，对于雇佣合同的履行地，之所以不根据合同准据法进行确定，而是以合同债务实际履行的地点作为履行地，主要是由此类合同的特点所决定。在此类合同中，在适用第5条第1款时所要考虑的债务通常都是体现此类合同特征的债务，具体而言就是受雇人履行双方当事人所约定的劳务的义务。[24]在欧洲法院看来，如果不存在以上特殊性，则确定合同的此种特征性履行，并进而将解决产生自该合同所有债务的纠纷的管辖权建立在此种特征性债务履行地之上，便不仅没有必要，而且也不适当。[25]
在Concorde案中，德国政府、英国政府和欧共体委员会均主张，应将Mulox案的标准推广至所有合同类型。他们认为，《布鲁塞尔公约》的目标，即管辖法院的可预测性、法的安定性以及市民之间的平等等，要求为每一类型的合同债务，就公约第5条第1款意义上的履行地分别建立统一的解释标准。与之相对，法国政府与意大利政府则反对变更以前的判例法。两国政府虽然也承认，运用冲突规范确定债务履行地不仅操作起来困难，而且亦很难带来令人满意的结果，但其同时指出，为每一类型合同的债务履行地分别提供一个自治定义仅适用于少数简单的合同类型案件，而且这一解决方案与当前国际贸易中合同实践的发展趋势亦有不符。[26]
在充分讨论了雇佣合同的特殊性之后，欧洲法院进一步论证了Tessili规则的正当性，特别是在Tessili案判决的基础上为Tessili规则补充了一个重要的正当化理由，这就是，准据法说有利于提高当事人的预测可能性。欧洲法院指出，鉴于前述法国、意大利、德国、英国以及欧共体委员会的不同主张，“在此种情况下，必须考虑到作为《布鲁塞尔公约》目的之一的法律确定性原则。”法律确定性原则特别要求，对于诸如第5条第1款这样偏离《布鲁塞尔公约》基本原则的管辖权规则，在对其进行解释时应使在正常情况下信息灵通的被告能够合理地预测到其可能会在其住所地之外的什么地方被起诉。就第5条第1款的适用而言，像请求先行判决的成员国法院（即德国法院）所建议的那样，根据债务关系的性质和案件的具体情况确定履行地，其实并不能解决与适用该条款有关的所有问题。其中可能会出现的一些问题，如构成诉讼之基础的合同债务的认定，以及在存在复数债务情况下主债务的确定等，如果不参照准据法会很难解决。因此，在根据第5条第1款确定管辖权时，即使采纳前述德国法院建议的方案，也不能完全排除确定合同准据法的必要性。[27]
欧洲法院还指出了Tessili规则的另几项优势。首先，根据Tessili规则，行使管辖权的法院正是根据合同准据法履行合同债务的地点的法院，而通常情况下履行地是一个代表了争议与管辖法院之间存在最密切联系的连结点，也正是基于这一点，从诉讼程序的有效组织角度，第5条第1款的制定才尤其有必要。[28]其次，正如欧洲法院在Tessili案判决第14段所指出的，确定债务履行地需要受到合同关系内容的左右，而在确定合同债务内容时又不能不考虑准据法，因而确定债务履行地时是不能略过准据法这一环节的。第三，欧洲法院指出，1980年《罗马公约》已经就合同法律适用作出了统一规定，这意味着，履行地的判断标准不会随着管辖法院的变化而变化。[29]此外，欧洲法院还进一步强调，如何定义履行地，这应该是国内立法者的专属权力，国内立法者应考虑司法公正以及个人利益的充分保护等因素确定履行地。[30]欧洲法院的言外之意似乎是，在欧共体层面为履行地确定一个统一的自治定义，并不是其份内之事。
（四）若干思考
值得关注的是，无论是Custom Made案还是Concorde案，两位法务官均坚持对“履行地”进行自治解释。不仅如此，学术界对Concorde案判决也有批评声音。首先，该判决以法律确定性和预测可能性作为准据法说的依据。在合同领域，当事人的预测可能性确实发挥着重要作用，这也是在该领域确定合同准据法时当事人意思自治得以承认的依据之一。即使对于作为合同案件管辖依据的债务履行地而言，当事人的预测可能性也应得到最大限度的尊重。但是，正如Leipold教授所言，从德国法院的司法实践来看，根据各国实体法（作为准据法）确定债务履行地，在大多数案件中都不是一件容易的事情。[31]而且在根据准据法确定债务履行地时，要想确保预测可能性，只有在当事人通过明示方式指定了准据法的情况下才能得以确保。根据《罗马公约》第4条第1款，在当事人没有合意选择准据法时应根据最密切联系原则确定合同准据法，因而在当事人没有选择准据法的情况下，法院地不同可能会导致对合同准据法的确定也会有所不同，因而难以真正实现对合同准据法确定的统一。因此，对于当事人预测可能性，准据法说在一般意义上并不能实现。[32]其次，该判决指出，作为诉讼之问题的合同债务内容的确定，不可不参考合同准据法。有学者认为，欧洲法院提出这一观点主要是为回应准据法说会导致不必要的逻辑矛盾这一点。事实上，在当事人明示约定了履行地或准据法的情况下，债务履行地管辖已经十分明确，此时完全没有必要先行确定准据法。[33]而且，如果运用法院地法对债务履行地概念进行解释，则即使不参考准据法对合同内容进行考察也完全可能。[34]第三，将管辖权建立在纯粹的实体法概念之上，即意味着将管辖权规则的制定委托于各国国内法的立法者，而这恰恰违反了《布鲁塞尔公约》统一管辖权规则的初衷。而且准据法说容易形成原告住所地管辖的局面，这颠倒了诉讼法上的原则与例外之关系，使现有以被告住所地管辖为一般原则和基于特殊管辖的例外规则的管辖权体系受到破坏。[35]
但无论如何，从1976年Tessili案判决以来，虽然遭遇各种批评和挑战，欧洲法院还是坚持其最初的判断。Concorde案判决再一次确认，作为国际管辖依据之一的债务履行地，应根据合同准据法予以确定。除了个别例外如雇佣合同，该判决否定了在公约层面为履行地确立自治定义的做法。就GIE Groupe Concorde案本身而言，欧洲法院之所以在本案中坚持不对其以前的判断进行变更，原因更多的大概还是对履行地进行自治解释较为困难。对该概念进行公约上的自治解释虽是众望所归，但此种统一解释需要在对各种合同进行类型化处理，并进而对各类型合同进行详细检讨的基础上进行，而欧洲法院显然认为做好这一工作目前尚为时过早。[36]