判例14：公共秩序作为拒绝承认外国判决的理由
“公共秩序”这匹“难以驯服的野马”（unruly horse）出现于双边与多边的承认与执行公约中——无论是涉及法院判决还是仲裁裁决，已有非常悠久的历史。与此同时，公共秩序在拥有发达的判决承认与执行法律的成员国国内法中出现，也是司空见惯的事情。因此，作为拒绝承认与执行外国法院判决的抗辩理由中的“老兵”，公共秩序出现于《布鲁塞尔公约》第27条第1款中也就不奇怪了。[1]关于公共秩序的精确含义一直存有争议，其在国内民法与国际私法之间的界限也不确定。公共秩序是一个流动性概念，其含义和范围在不同的时间和经济与社会条件下也处于变动之中。
［案例名称及来源］
Case C-7/98 Krombach v Bamberski［2000］ECR I-1935
［判决要旨］
1.在判决作出国法院仅以受害人的国籍为依据而对居住于其他成员国的当事人行使管辖权的情况下，管辖权规则不构成公约第27条第1款意义上的公共秩序。
2.如果判决作出国法院仅因为被告（其他成员国居民）被控实施故意犯罪且拒绝出庭而在刑事附带民事赔偿诉讼中禁止被告律师为其辩护，则执行国法院可以根据公约第27条第1款的公共秩序条款拒绝承认与执行前者作出的判决。
［主要案情］
1982年，一位14岁法国女孩在德国遇害。随后，德国有关部门对女孩的继父Dieter Krombach展开初步调查。但该初步调查随后终止。遇害女孩的生父，André Bamberski，在法国对Dieter Krombach提起控诉，法国当局遂展开调查。法国法院宣称对该案拥有管辖权，理由是受害人具有法国国籍。调查终结后，巴黎上诉法院控告庭（Chambre d'Accusation）作出判决，要求Krombach在巴黎重罪法庭（Cour d'Assises de Paris）接受审判。
控告庭的判决和受害人生父提起的附带民事赔偿诉讼的通知均送达Krombach。但Krombach因担心被法国当局逮捕，因而一直拒绝出庭。法国重罪法庭遂依据法国刑事诉讼法相关规定启动蔑视法庭程序，禁止Krombach的辩护人为之出庭辩护，并在此种情况下作出了判决。
1995年3月9日，巴黎重罪法庭判处Krombach15年监禁。3月13日，同样是在认定Krombach蔑视法庭的情况下，巴黎重罪法庭作出民事判决，命令Krombach向Bamberski支付赔偿金35万法郎。Bamberski随后就民事判决向德国法院申请承认与执行。德国肯普滕地方法院宣告前述民事判决可予执行。该案最终上诉至德国联邦最高法院，Krombach的上诉理由是，法国法院在审判时未向其提供辩护机会。德国联邦最高法院遂决定中止诉讼，并就以下问题请欧洲法院作出先行裁判：[2]
1.在判决作出国法院仅以受害人的国籍为依据而对居住于其他成员国的当事人行使管辖权的情况下，管辖权规则可否构成公约第27条第1款意义上的公共秩序？
2.执行国法院在适用公约第27条第1款的公共秩序保留条款时，可否考虑以下情况，即判决作出国法院在刑事附带民事赔偿诉讼中禁止被告律师为其辩护，仅因为被告（其他成员国居民）被控实施故意犯罪且拒绝出庭？
［评价］
（一）公约第27条第1款公共秩序条款概述
法国学者G.Droz在其早期的有关《布鲁塞尔公约》的著作中曾经指出，公共秩序出现于《布鲁塞尔公约》中并非纯然作为一个抗辩理由，更多的还是为成员国提供一个“安全阀”，因为公约第三章的规定（关于判决承认与执行），特别是其中的第28条[3]和第29条[4]与成员国的国内程序法相距太远。该学者在其他场合甚至更露骨地指出：“公共秩序条款首先是作为促进公约得以签订的因素出现，其是被用来‘安抚’成员国的。”[5]
关于公约第27条第1款中的公共秩序的含义，杰纳德报告也言之甚少，只是无关痛痒地指出，“该条款只应在例外的场合适用”，而且该款提供的抗辩理由并非是指对外国判决本身的拒绝，而是指对外国判决的承认不得违反公共秩序。[6]而施罗瑟报告只是特别提及对于以欺诈方式获得的判决可否根据第27条第1款拒绝承认，[7]但对此并未提供具体指导。
在判决承认与执行领域，公共秩序通常被区分为“程序性”公共秩序和“实体性”公共秩序（“procedural”and“material”public policy）。前者在广义上主要用来调整判决作出国法院从最初的送达[8]到作出判决并直至上诉所遵循的程序，其宗旨在于确保被告能够拥有出庭和申诉的机会。鉴于各成员国民事程序法之间仍存有较大差异，在欧洲司法区域，“程序性”公共秩序的存在仍有很大必要。而“实体性”公共秩序并非针对外国程序本身，而是针对判决的承认与执行在被请求国所产生的法律效力。违反“实体性”公共秩序通常出现于以下情况，如外国法院适用了不同的准据法（相对于被请求国法院如果审理案件时所要适用的准据法），或者没有适用被请求国的强制规则，且达到了如此令人厌恶的程度，或构成了对后者某些重要法律原则的冒犯，以致于不能赋予此种判决以法律效力。[9]
（二）欧洲法院对Krombach案的裁判(https://www.daowen.com)
对德国联邦最高法院所提交的几个先行问题，欧洲法院将其概括为对公约第27条第1款中的“公共秩序”应如何解释。在回答问题之前，欧洲法院首先提及《布鲁塞尔公约》的立法目标，即通过制定简单快捷的执行程序而尽可能促进判决的自由流动，同时强调了对公约规则及其相关判例法进行统一解释的必要性。具体到第27条，欧洲法院特别强调，有必要对该条规定进行限制性解释，理由在于其构成了对实现公约前述基本目标的阻碍，尤其是该条第1款中规定的公共秩序条款，只有在例外情况下才能启动。[10]
随后，欧洲法院按照德国联邦最高法院提出问题的先后顺序对两个问题进行了回答。对于第一个问题，欧洲法院指出，成员国法院提出该问题的本质是，对于居住于本国的被告，执行国法院可否基于判决作出国法院以受害人国籍为依据行使管辖权这一点，而启动公共秩序保留条款？
欧洲法院指出，在《布鲁塞尔公约》体系下，除了公约第28条第1款穷尽性列举的少数例外情况（本案不属于该款规定的任何一种情况），执行国法院不得审查判决作出国法院的管辖权。这一基本原则为公约第28条第3款的第一句话所确立，同时该款第二句话又对该原则做了强化，“第27条第1款所指的公共秩序标准不得适用于有关管辖权的规则。”这意味着，执行国的公共秩序不能仅因为判决作出国法院没有遵守公约管辖权规则而成为前者承认与执行后者判决的阻碍。考虑到第28条第3款在文字上的概括性，可以进一步认定，即使判决作出国法院针对居住于执行国的被告错误地采用了国籍管辖原则，第28条第3款确立的规则也仍应适用。基于前述理由，欧洲法院对第一个问题作出了否定的回答。[11]
对于第二个问题，欧洲法院指出，通过禁止对外国判决进行实体审查，公约第29条和第34条第3款不允许执行国法院仅因为判决作出国法院适用的法律规则与执行国法院如果审理案件所要适用的法律规则之间存有差异，而拒绝承认或执行后者作出的判决。同样，执行国法院也不能对判决作出国法院对事实或法律问题的认定是否准确进行审查。公约第27条第1款中的公共秩序条款只能适用于以下情况，即承认与执行其他成员国法院的判决因为侵犯了执行国的基本原则，而与该国的法律秩序不相容并达到了不可接受的程度。欧洲法院强调，为了落实禁止对外国判决进行实体审查的原则，对执行国基本原则的侵犯必须构成对该国法律秩序中的基本法律规则或基本性权利的明显违反（a manifest breach）。[12]
至于德国联邦最高法院在先行问题中所提及的辩护权，其在公平审判的组织与实施中占有绝对重要地位，同时也是一项渊源于为成员国所共享的宪法传统的基本权利。而且欧洲人权法院也在多个涉及刑事诉讼的案件中指出，被指控犯罪的每一个人通过律师获得有效辩护的权利，是公平审判中的基本因素之一，而且不得因为该当事人不能亲自出庭而剥夺其此项权利。从欧洲人权法院的判例法可得出如下结论，即成员国法院有权认定，剥夺受指控者的申诉权构成对基本权利的明显违反。[13]
但另一方面，考虑到《〈布鲁塞尔公约〉解释议定书》第2条的规定，[14]成员国法院对于Krombach案是否属于前述对基本权利的明显违反并不确定。该第2条的规定旨在将《布鲁塞尔公约》的适用范围延伸至会在民商事领域产生法律效果的刑事诉讼。根据该条规定，对于居住于其他成员国的非法院地居民，即使不能亲自参加在法院地刑事法庭进行的庭审，该条亦承认其辩护权，前提是其被指控的犯罪不是故意犯罪。这一限制被解释为，对于被指控犯有严重犯罪的当事人，如果不能亲自出庭则公约将拒绝保护其辩护权。但另一方面，从欧洲法院的判例法可以看出，维护当事人的公平审判权又是共同体法的一项基本原则。欧洲法院还认为，即使公约的目标是简化判决承认与执行程序，但这一目标的实现不能以损害当事人的公平审判权为代价。因此，当判决作出国立法和公约的规定不足以保护被告以使其辩护权在判决作出国免遭明显侵犯时，有必要在例外情况下启动公共秩序条款。由此，对议定书第2条不能做如下解读，即在因实施犯罪而引起的损害赔偿诉讼中，当判决作出国法院仅因为被指控故意犯罪的被告不能亲自出庭而拒绝其辩护权时，执行国法院不得启动第27条第1款中的公共秩序条款。[15]
基于以上，欧洲法院对第二个问题的回答是，如果判决作出国法院仅因为被告（其他成员国居民）被控实施故意犯罪且拒绝出庭而在刑事附带民事赔偿诉讼中禁止被告律师为其辩护，则执行国法院可以根据公约第27条第1款的公共秩序条款拒绝承认与执行前者作出的判决。[16]
（三）欧洲法院是否拥有界定公共秩序概念的权力？
在欧洲法院是否拥有界定公共秩序概念的权限问题上，Krombach判决做了很好的澄清。在欧盟成员国，一直有一个非常流行的观点，认为公共秩序纯属成员国国内法问题，因而与欧洲法院无关。德国联邦最高法院在其1979年9月26日作出的一个有关执行外国判决的裁判中对这一观点做了经典表述：“这一问题（指执行外国判决是否违反公共秩序——笔者注）仅涉及国内法。对这一问题只能由德国法院来作出决定；欧洲法院没有权力为公共秩序提供一个可以约束成员国法院的概念。”[17]欧洲法院在其过去的判例中也认为，应由成员国法院来确定其本国的哪些基本法律原则构成公共秩序。这一结论不仅在一般的意义上有效，针对《布鲁塞尔公约》亦是如此。这一结论所以能够成立，是因为公共秩序例外旨在维护成员国的某些重大利益，对此也只有成员国的相关机构才有资格进行确定。[18]
但在Krombach案中，欧洲法院同时指出，虽然原则上成员国有权根据其自身的概念界定公共秩序的涵义，但对于公共秩序概念的界限，却应由欧洲法院予以界定。更具体而言，各成员国法律秩序中的公共秩序的内容界定，是各成员国法院的事情，而各成员国法院能够在多大程度上引用公共秩序以拒绝承认或执行其他成员国法院作出的判决，则是欧洲法院的事情。[19]欧洲法院之所以在公共秩序概念的解释方面也能发挥一定作用，是因为第27条第1款中的公共秩序条款出现于在欧盟框架下制定的公约中，成员国已经授权欧洲法院此种解释权力。而且欧洲法院的解释是确保共同体法律得到统一解释与适用的唯一途径。共同体法律秩序中的法律确定性原则，以及对公约基本原则与目标的尊重，均要求欧洲法院对公约规定进行统一解释。[20]
（四）欧洲法院在解释和适用公共秩序方面的新趋势
如前所述，欧洲法院虽拥有解释公共秩序概念的权限，但在解释该概念时必须得遵循《布鲁塞尔公约》的基本目标，这就是，通过制定简单快捷的承认与执行程序而尽可能促进判决的自由流动。基于这一点，在传统上，欧洲法院在其判例法中一直对公约以及其他共同体立法中的公共秩序条款采取限制解释的立场，目的在于杜绝对公共秩序条款的滥用，以防阻止共同体相关立法的目标的实现。由此，其对公共秩序的内容采取了否定的界定方式：明确声明某些情况不属于第27条第1款管辖。[21]
欧洲法院在其一系列判例中均采用这一否定性的解释方式。有欧洲学者将此种对公共秩序条款的限制性适用概括为三个步骤。[22]第一步是利用《布鲁塞尔公约》自身的相关制度否定公共秩序条款的适用。如前所述，《布鲁塞尔公约》第29条和第34条明确规定禁止对外国判决进行实体审查。这意味着执行国法院不能以维护公共秩序之名，审查外国法院适用准据法是否合适，而且外国法院错误适用法律，即使是共同体法律，也不能构成对执行国基本法律原则的明显违反。这一步骤的典型案例是Renault v Maxicar案。在该案中，法国法院判决裁定意大利企业Maxicar向法国出口汽车零部件违反了法国知识产权法，在判决承认与执行阶段，Maxicar要求启动公共秩序条款，理由是法国判决违反了共同体法的货物自由流动与自由竞争原则。欧洲法院认为，该案本质上涉及法国法院错误适用欧共体法律，其不构成对执行国基本法律原则的侵犯。事实上，Maxicar无论是在法国法层面还是欧共体法层面，均还可以寻求其他法律救济。[23]
第二步则是优先适用第27条第2款至第5款列举的特别抗辩理由和《〈布鲁塞尔公约〉解释议定书》第2条的规定以排除对外国判决的承认与执行。理由在于，成员国共同认为，当一个判决存在以上抗辩理由中的任何一种情形时，便构成对其基本法律原则的侵犯。在这个意义上，第27条第1款成为一个兜底条款。欧洲法院利用这一步骤排除公共秩序条款适用的判例相对较多。在Hoffman案中，原告企图阻止荷兰法院承认命令其向配偶支付扶养费的外国判决。尽管这一判决与荷兰法院作出的离婚判决相抵触，但Hoffman并不确定第27条第3款是否适用，因而又附带地启动了公共秩序条款。欧洲法院明确指出，当问题涉及矛盾判决时，公共秩序条款的适用无论如何应予排除。而在Hendrikman v Magenta案中，Hendrikman夫妇企图阻止对一个德国法院判决的承认。在该案审理中，受案法院推选了两名律师代理Hendrikman夫妇，但这对夫妇并没有授权两位律师作为代理人。显然，德国判决并不是缺席判决，因而本案严格意义上并不符合第27条第2款的适用条件，Hendrikman夫妇遂启动公共秩序条款。欧洲法院的观点是，应对第27条第2款做扩张解释，以确保在被告不能在受案法院获得申诉机会的情况下亦能拒绝承认或执行相关判决。[24]可见，在这一步骤，欧洲法院主张尽量对其他抗辩理由做扩张解释，以排除公共秩序条款的适用。
第三个步骤则是，作为兜底条款，在实在没有其他特殊抗辩理由可以作为拒绝承认与执行外国判决的依据时，只能在极其例外的情况下才能启动公共秩序条款。其理由有二。第一，如前所述，公共秩序条款本身就是《布鲁塞尔公约》基本原则和立法目标的例外。第二，公共秩序条款的兜底与开放性质使其很容易被成员国法院滥用。[25]
在某种程度上，Krombach案代表了欧洲法院在解释和适用公共秩序方面的新趋势。与前述出于限制公共秩序条款适用的目的而导致在几乎所有相关案件中均排除该条款的适用不同，在Krombach案中，欧洲法院开始采用一种积极的方式解释公共秩序，其明确指出，那些为所有成员国所珍视的法律规则构成共同体法的基本原则，因而必须由成员国法院以公共秩序为基础予以保护。[26]这说明，欧洲法院开始意识到，对于那些为所有成员国所共享和珍视，且在欧共体层面亦极具重要意义的法律规则，有必要鼓励成员国法院运用公共秩序进行维护。
不过需要指出的是，欧洲法院在Krombach案中展现出的新做法并非意味着此种做法从此以后即代替了先前的做法，相反，其只是代表着一种新的选择而已。[27]两种做法应是一种互补与相辅相成的关系。换句话说，一方面，作为《布鲁塞尔公约》基本原则及其立法宗旨的例外，欧洲法院会继续限制公共秩序条款的适用，另一方面，对于那些在成员国和共同体层面均具有重要意义的基本法律原则，在必要时欧洲法院也愿意启动公共秩序条款予以保护。