案例10：平行诉讼中的法院选择协议
如前所述，欧洲法院在OUI v NHIC案裁判中谈到了《布鲁塞尔公约》第16条可否作为例外排除第21条适用的问题。欧洲法院在该案中并没有给出明确答复。同样，在司法实务中，第21条的适用也可能会遇到如下情形：如果后受诉法院根据当事人之间的法院选择协议对案件拥有专属管辖权，但其中一方当事人在其他成员国法院首先提起诉讼，则此时根据法院选择协议对案件拥有管辖权的后受诉法院是否亦必须首先中止诉讼，等待首先受诉法院对其自身的管辖权进行审查？而且在实务中，在已经签订有法院选择协议的情况下，一方当事人选择到其他成员国法院起诉，通常都怀有拖延诉讼等恶意，由此又会引起另一个重要问题，即如果在首先受诉法院进行的诉讼持续的时间过分长，则此时可否排除第21条的适用。对于这两个问题，欧洲法院在Gasser v MISAT案中一并做了回答。
［案例名称及来源］
Case C-116/02 Gasser v MISAT［2003］ECR I-14693
［判决要旨］
1.《布鲁塞尔公约》第21条应被解释为，即使根据管辖权协议拥有管辖权，后受诉法院也必须中止诉讼，直至首先受诉法院宣布拒绝管辖；
2.即使在首先受诉法院进行的诉讼持续的时间过分长，也不可排除第21条的适用。
［案件主要事实］
Gasser公司是一家奥地利供应商，而MISAT公司是一家意大利批发商。两家企业在合同中约定所有争议均由奥地利法院管辖。由于担心奥地利供应商根据管辖权协议在奥地利法院对其提起诉讼，意大利批发商遂率先在意大利罗马对Gasser公司提起诉讼。Gasser公司并没有立即作出反应，而是于7个半月之后在奥地利法院就合同项下的货款支付对MISAT公司提起诉讼。
［评价］
（一）管辖权-管辖权问题：谁有权对管辖权协议的效力进行认定？
Gasser v MISAT案是一个典型的被欧洲学者称之为“鱼雷诉讼”（Torpedo actions）的案件。“鱼雷诉讼”一词由意大利律师Mario Franzosi最先提出，主要指在专利侵权中，潜在的被告为拖延或阻止专利权所有人将要提起的专利侵权诉讼，有意利用公约第21条或条例第27条的平行诉讼机制，在意大利或比利时等以诉讼拖延闻名的国家首先提起一个认定其没有构成侵权的确认诉讼，以此来挫败或减损专利权所有人在其他成员国法院提起专利侵权诉讼的效果。[5]“鱼雷诉讼”一词虽产生于专利侵权领域，但此种现象并不仅限于专利侵权诉讼。在Gasser v MISAT案中，双方当事人已经约定由奥地利法院对他们的争议行使专属管辖权，由于担心奥地利供应商根据管辖权协议在奥地利法院对其提起诉讼，意大利批发商决定先下手为强，率先在意大利法院对Gasser公司提起诉讼。Gasser公司于7个半月之后在奥地利法院对MISAT公司提起违约之诉，MISAT公司迅即主张，奥地利法院为后受诉法院，因而应中止诉讼。
在本案中，MISAT公司在意大利法院提起诉讼的意图非常明显，就是利用《布鲁塞尔公约》第21条所确立的平行诉讼规则拖延诉讼。根据第21条确立的平行诉讼规则，在欧洲司法区域，对同一项诉讼只能由一个法院进行审理，而且审理案件的优先权根据受理案件的先后时间顺序确定，因而优先权自然被赋予首先受诉法院。这一规则的法理基础是欧盟民事诉讼法律体系的一项基本原则，即所有欧洲法院，不论其隶属于哪一成员国，均拥有相同权威，其在公约体系下做成的司法裁判，在欧洲司法区域均应获得同等尊重。[6]在本案中，正是意识到MISAT公司的意图，Gasser公司一方面主张，作为法院选择协议所指定的法院，奥地利法院有权对本案实体问题进行审理，另一方面，其还认为，意大利批发商选择在行事拖沓的意大利法院起诉实际上剥夺了其向法院主张民事权利的资格，因而违反了《欧洲人权公约》第6条。
针对前文所提出的第一个问题，即使意识到MISAT公司提起“鱼雷诉讼”的意图，欧洲法院还是给出了否定的回答，也就是说，即使后受诉法院根据法院选择协议理应拥有管辖权，其也必须首先中止诉讼，等待首先受诉法院对自身管辖权的审查结果，只有在首先受诉法院根据法院选择协议作出其没有管辖权的裁判后，后受诉法院才能恢复对案件的审理。欧洲法院给出否定回答的理由，基本延续了在OUI v NHIC案中的思路，即强调各成员国法院在适用和解释《布鲁塞尔公约》时具有相等权威，而且在判断首先受诉法院是否拥有管辖权问题上，后受诉法院并不比前者更有优势。因此，即使在后受诉法院据称根据管辖权协议拥有专属管辖权的情况下，也应该由首先受诉法院根据公约第17条判断管辖权协议是否存在，只有在首先受诉法院认定当事人确实指定后受诉法院对其争议行使专属管辖权，并进而否定自己的管辖权的情况下，后受诉法院才能继续对案件进行审理。[7](https://www.daowen.com)
欧洲法院进一步指出，其前述结论还可以从公约第19条的规定中得到进一步印证。公约第19条规定，如果成员国法院受理了一个主要应由另一成员国法院根据公约第16条行使专属管辖权的案件，则前者应主动宣布对案件拒绝管辖。[8]
与此同时，欧洲法院还强调，即使当事人出于拖延实体纠纷解决的目的，在一个其明知因为管辖权协议的存在而不具有管辖权的法院提起诉讼，基于其文字和立法目的而得出的对第21条的前述解释结论也不应受到任何怀疑。[9]
事实上，在Gasser v MISAT案中涉及的核心问题并不是对实体问题的管辖权问题，而是一个管辖权-管辖权问题（competence-competence），即哪一个法院有权对管辖权协议的效力进行认定。[10]对于该问题，英国建议在布鲁塞尔体系的相关规定中插入如下条款，即在双方当事人约定由某一成员国法院对其争议行使管辖权的情况下，如果其中一方当事人首先在另一成员国法院提起诉讼，则该首先受诉法院应中止诉讼，直至当事人指定的协议法院拒绝管辖为止。欧洲法院的佐审官Léger则提出另一个方案。Léger建议，在案件已由其他成员国法院审理的情况下，只要当事人约定的协议法院对案件拥有专属管辖权的情势非常明显，则即使冒着存在平行诉讼的风险，协议法院也应该继续行使管辖权。[11]
英国方案的关键点在于主张对管辖权协议的效力进行审查的优先权力应交由当事人指定的协议法院，在平行诉讼中也就是后受诉法院。与此同时，出于避免平行诉讼的目的，英国方案还强调在协议法院审理案件的过程中首先受诉法院应中止诉讼。在本质上，英国方案是一个很不错的方案。但问题的关键是，如果接受英国方案，即意味着必须要在《布鲁塞尔公约》的现有框架中添加若干规定，这意味着要求欧洲法院进行司法性造法。这似乎是欧洲法院不愿意接受英国方案的重要原因。[12]
至于Léger佐审官的方案，有学者认为，其很明显在公约第17条（关于协议管辖）与第16条（关于专属管辖）之间划了等号，并认为前者应按照和后者同样的方式适用。一定程度上，欧洲法院在OUI v NHIC案中的裁判为Léger提供了支持。如前所述，在OUI v NHIC案中，欧洲法院并没有否认第16条所规定的专属管辖权应优先于第21条适用的可能性，由此即便其他法院已经受理了案件，拥有专属管辖权的法院仍可以继续审理案件。OUI v NHIC案没有提及协议管辖，但欧洲法院的裁判并没有明确区分第16条和第17条，从而为二者以同样方式适用提供了可能。Léger方案遭到指责的一个最大的问题是其对平行诉讼过于宽容。尽管Léger方案对协议法院继续行使管辖权施加了一个前提条件，即协议法院的管辖权不存在任何疑问，因而在Léger方案的体系下在实践中出现平行诉讼的几率非常小，但考虑到各国对同一管辖权协议效力的认定仍可能会有冲突，因而在理论上其并不能完全避免平行诉讼。[13]
基于两点原因，欧洲法院也没有接受Léger佐审官的方案。原因之一是，与英国方案一样，接受Léger方案也要求改变现行的布鲁塞尔体系。原因之二，也是最主要的原因，Léger方案较为现实主义，认为为了支持管辖权协议，一定程度上可以容忍平行诉讼。这一点与欧洲法院的形式主义倾向显然不符。欧洲法院认为，欧洲管辖权体系的压倒性目标是避免平行诉讼和冲突判决，因而一旦其他法[14]院首先受理了案件，协议法院对管辖权协议效力的认定便不再具有管辖权了。
（二）首先受诉法院所属国平均诉讼时间过长可否否定第21条效力
在欧洲，意大利和比利时都以诉讼负担过重和平均诉讼时间超长而闻名。以意大利为例。在该国的某些初审法院，最终作出判决需要花费5年或更长时间的情况非常常见。如果案件上诉至意大利最高法院，则从一审提起诉讼至最高法院作出判决花费10年或更长时间的情况也不鲜见。[15]迟到的正义不是正义。潜在被告在意大利法院提起“鱼雷诉讼”，根据公约当下的平行诉讼机制，即意味着另一方当事人要想在预期中的协议法院进行诉讼，将是几年之后的事情。也难怪成员国法院会就首先受诉法院所属国平均诉讼时间过长可否阻止第21条适用的问题，要求欧洲法院作出先行裁判。
欧洲法院认为，允许以首先受诉法院所属国平均诉讼时间过长为由否定第21条的效力，将与公约的文字、精神和目的相违。首先，公约没有任何条文有如下指示，即公约任何规定，特别是第21条，在成员国法院审理案件时间超长的情况下应停止适用。其次，以首先受诉法院所属国平均诉讼时间过长为由拒绝首先受诉法院审查其自身管辖权的优先权，不仅违反相互信任原则，同时亦将破坏公约所追求的法律确定性，即允许个人以充分的确定性预测对其争议拥有管辖权的法院。[16]
（三）若干思考
在实践中，在双方当事人约定了协议法院的情况下，作为先发制人的措施，潜在被告在其他法院提起“鱼雷诉讼”的现象并不少见。这一现象对布鲁塞尔体系的平行诉讼机制提出了挑战。欧洲法院在Gasser v MISAT案中的立场似乎使情况更加糟糕，其将因为管辖权协议一方当事人的先发制人措施（在协议法院之外的其他法院率先提起诉讼）而显得被动的另一方当事人置于非常不利的境地。正因为如此，英国学者Richard Fentiman认为，Gasser v MISAT案对布鲁塞尔体系可能会有如下两大影响。
首先，作为对布鲁塞尔体系平行诉讼机制不利影响的规避，国际商事交易的当事人可能会更多地选择仲裁而不是诉讼。目前，仲裁条款在布鲁塞尔体系中的地位尚不明晰，如果仲裁游离于布鲁塞尔体系之外，则意味着未来将在欧洲司法区域产生一个混合机制，在该机制下，高价值、高费用的商事纠纷将在布鲁塞尔体系之外解决，布鲁塞尔体系则主要解决诸如消费者争议、债务追偿（debt collection）以及个人损害赔偿等纠纷。这对建设欧洲司法区域的目标无疑是个打击。而事实上，仲裁对于复杂的、拥有多方当事人且涉及多个国家的纠纷的解决并不是非常适合。一直以来，相当一部分英国律师就有一种直觉，即布鲁塞尔体系在意识形态上不够世故，太不懂商业化，以致于其不适合解决商事争议，而这种直觉又进一步为Gasser v MISAT案判决所强化。[17]
其次，欧洲法院在Gasser v MISAT案中对所要解决的问题的定位有失误。欧洲法院在Gasser v MISAT案中对平行诉讼所确立的核心思想是不惜一切代价避免平行诉讼，以确保不会产生冲突判决。但事实上，由于各方当事人都希望在对自己有利的法院进行诉讼，因而同一纠纷在两个法院同时进行诉讼是完全有可能的。但另一方面，指望在两个法院进行的诉讼都取得重大进展又不太现实。即使当事人希望诉讼能够最终进展到作出判决的地步，但同时在两个战场战斗的成本又足以令他们望而却步。事实上，在费用高昂的跨国民商事诉讼中，当事人很少有将诉讼进展到作出判决的地步的想法。在跨国诉讼中，各方当事人通常都是围绕力争在对自己有利的法院进行诉讼而缠斗，其目的基本都是为了能够促使另一当事人进行和解，甚至最终作出妥协。认为各方当事人都是希望在实体问题上追求一个判决的想法，与实际情况完全不符。正因为如此，在跨国诉讼中，对于很多律师而言，最急需应对的危险是一方当事人出于诉讼谋略的考虑在一个对自己有利的法院提起诉讼，从而在双方进行较量的战场问题上拥有话语权。对他们而言，问题的关键不是平行诉讼，而是不公平的挑选法院。这一问题在双方当事人约定了协议法院的情况下尤其尖锐。毕竟，在围绕法院地的斗争中取得胜利，往往即意味着彻底的胜利，至少在双方的和解谈判中会占据优势。正像原告知道，在一个对被告不方便的法院提起诉讼对被告而言往往意味着投降一样，被告也知道，如果能成功地阻止原告在其希望的地方提起诉讼，对原告而言往往也意味着不得不妥协。因而，一个潜在被告首先在一个对其有利的法院提起诉讼，其主要的目的是为了避免诉讼，而不是为了选择在哪里进行诉讼。从以上视角看，欧洲法院在Gasser v MISAT案中所关注的平行诉讼的威胁，不仅只是一个想象中的问题，更是一个错误的问题。对平行诉讼自然有必要在概念上进行廓清，但不应该是一个在跨国诉讼中应予重点考虑的现实问题。因而，Gasser v MISAT案虽然避免了假想中的平行诉讼问题，但却无疑助长了挑选法院的风气，因而在解决大量跨国民商事纠纷中增添了潜在的不公平和商业混乱。[18]