案例6：合意管辖
《布鲁塞尔公约》第17条赋予合同当事人协议选择管辖法院的权利。但此种法院选择协议有时可能会带来不公平的结果，因为当管辖权协议不为另一方当事人所注意时，此种法院选择协议完全可以以另一方当事人意想不到的方式达成。这便涉及法院选择协议在何种情况下方为有效的问题。在MSG v Les Gravières Rhénanes案中，欧洲法院即需要对出现于商事确认书中的管辖权条款在什么条件下为有效进行裁判。[74]
［案例名称及来源］
Case C-106/95 MSG v Les Gravières Rhénanes［1997］ECR I-911
［判决要旨］
1.在国际商事交往中，将载有指定特定地方法院为管辖法院之内容的确认书交付对方当事人，可以认定存在公约第17条第1款第2句中第三项条件下的管辖合意。
2.如果双方当事人不存在指定债务人实际履行其债务的场所的合意，而仅就指定与本来的债务履行地毫无关系的场所作为履行地从而使该地法院作为履行地法院行使管辖权一事达成口头合意，此时不能创设公约第5条第1款意义上的债务履行地管辖的效果。
［主要案情］
Mainschiffahrts-Genossenschaft eG（MSG）（以下简称“MSG”）是一家位于德国的运输企业，其将自己拥有的一艘运输船舶租给了法国企业Gravières Rhénanes。双方的租船合同以口头方式达成。该船舶在莱茵河上用作短程运输，除了少数例外，主要在法国境内航行。MSG认为法国企业使用的卸货设备损害了其船舶，遂在德国符兹堡海事法院对Gravières Rhénanes提起损害赔偿之诉。MSG主张符兹堡海事法院对该案拥有管辖权，因为在双方当事人谈判结束之后，其曾向Gravières Rhénanes送交了一份商事确认书，该确认书指定符兹堡为合同履行地，同时指定符兹堡法院对纠纷拥有管辖权。与此同时，相同的陈述还出现于MSG的发票上。而被告在受领前述两份文件时对其内容均未提出异议。符兹堡海事法院认定其对该案拥有管辖权，但该决定在上诉中被推翻，该案最终上诉至德国联邦最高法院。德国联邦最高法院请求欧洲法院就本案中管辖权条款在《布鲁塞尔公约》体系下是否有效作出先行裁判。
德国联邦最高法院向欧洲法院提出的问题主要是以下两个：
第一，双方当事人就债务履行地达成口头合意，但该合意并不以使得债务人履行债务的场所得以明确为目的，而单纯以指定管辖法院为目的，那么以上做法可否允许？
第二，如果前述做法不被允许，那么在合同一方当事人向另一方当事人送交的商事确认书中，载有指定前者住所地法院对争议拥有专属管辖权的内容，而后者对此没有提出异议，则此时是否存在公约第17条第1款第2句中第三项条件下的管辖合意？
在合同一方当事人向另一方当事人送交的请求书中，载有指定前者住所地法院对争议拥有专属管辖权的内容，而且前者提供的发票中也有相同内容，而后者对此没有提出任何异议，并支付了合同项下的款项，则此时公约第17条第1款第2句中第三项条件下的管辖合意是否应予肯定？
［评价］
（一）欧洲法院的判决
在德国联邦最高法院提交的两个问题中，由于第二个问题涉及专属管辖，因而欧洲法院决定先从第二个问题开始回答。
1.关于第二个问题的先行判决
《布鲁塞尔公约》第17条要求管辖权协议以书面形式达成，这一要求是希望确保当事人之间确实就管辖权问题达成了合意。在1978年对《布鲁塞尔公约》的修订中，就管辖权协议的形式要件，在公约第17条第1款第2句原有的书面形式和以书面形式证明之外添加了第三项要件，即协议的形式要件符合相关商事惯例的要求。但即使前述修订使得在商事领域对管辖权协议书面形式的要求有所缓和，但由于管辖权选择条款通常都由其中一方当事人单方面施加，因而为了保护相对弱方当事人，在此种情况下也必须要求双方当事人在实际上确实达成了合意。[75]
对一方当事人提供的事先印有指定管辖法院之内容的确认书，另一方当事人对此没有应答，或保持沉默，或者前者提供载有相同内容的请求书，后者对此不提出异议，并支付合同项下的款项，则如果前述行为与双方当事人均从事的商事交易领域中的商事惯例保持一致，而且对此种商事惯例双方当事人均知道或应该知道，则前述行为应被视为对前述管辖权条款构成同意。[76](https://www.daowen.com)
欧洲法院还对某项商事惯例是否存在以及当事人是否知道该惯例存在的判断标准提出了指导性意见：[77]
首先，在某种特定种类的合同缔结之时，如果某种行为为在该领域活动的商人所普遍遵守，则在该商事交易领域，即存在某种商事惯例；
其次，如果当事人相互之间以前曾有商业往来，或者与从事相同行业的其他当事人有商业往来，则当事人即应被视为知道相关商事惯例，或做如是推定。在该营业领域，在某种特定种类的合同缔结之时，某种行为被普遍实施，且已达到认定其已构成惯例的认知程度，则此时亦做相同认定。
2.关于第一个问题的先行判决
在前述商事惯例不存在因而管辖合意亦不成立的情况下，第一个问题便突显出来。而欧洲法院对第一个问题的回答是，如果双方当事人并没有指定债务人实际履行其债务的场所的合意，而只是指定与本来的债务履行地毫无关系的场所作为履行地，从而使该地法院作为履行地法院行使管辖权，则当事人对后一种情况的合意是不能被允许的。在后一种合意的情况下，案件与受案法院之间没有直接的关联性，同时其也是规避公约第17条的行为。对于第17条而言，在案件与当事人约定的法院之间不存在客观联系的情况下也允许在后者之上创设管辖权的交换条件，是对管辖权协议的方式性的遵守。此种管辖权协议只有在满足第17条规定的形式要件的情况下，才能产生效力。[78]
（二）公约第17条的沿革与MSG案
管辖合意是国际民事诉讼实务中一个非常重要的问题。《布鲁塞尔公约》第17条第1款要求管辖合意需要履行一定的形式要求。公约第17条第1款第2句的初始文本要求管辖合意必须得满足以下两种形式之一：第一，书面形式；第二，口头达成合意后以书面形式证明。应该说，公约第17条第1款第2句的初始文本对管辖合意的书面性有非常严格的要求。而1978年公约修订则在前述两种形式的基础之上追加了另一种形式，即在国际商事交易的场合，如果管辖合意的形式要件符合双方当事人知道或应予知道的国际商事惯例的要求，则视其在形式上亦为有效。在1989年的公约修订中，前述第三种形式要件再次得到确认。[79]
在MSG v Les Gravières Rhénanes案（以下简称“MSG案”）判决之前，欧洲法院在管辖权协议的形式方面也曾一直持非常严苛的态度。在Segoura v Bonakdarian案判决中，欧洲法院指出，在双方当事人以口头方式缔结买卖合同后，一方当事人将载有一般交易条款（包含管辖法院的约定）的确认书送交另一方当事人，即使在该另一方当事人没有提出任何异议的情况下，双方当事人也必须以书面形式就管辖权协议进行重新确认。[80]这一判决表明，至少在管辖权协议方面，欧洲法院不承认商事确认书的任何效力，即使在实务中大量合同都是采取此种形式签订的。[81]欧洲法院在Segoura v Bonakdarian案中的判决反映了1978年公约改正前欧洲在管辖权协议形式要求方面的严苛姿态，而这一严苛姿态也因其不符合国际商事惯例而屡遭批判，这一点也成为1978年公约修订时追加第三种形式要件的原因。
在MSG案中，双方当事人最初进行合同谈判时，对包括管辖法院在内的合同条款并没有达成合意，其后，一方当事人向另一方当事人送交合同确认书，其中包含有关于管辖法院的指定，而另一方当事人在受领确认书后对管辖法院的指定并没有特别提出异议。显然，本案的情况并不符合前述第一和第二两种形式要件，因而本案问题的焦点就成为双方当事人在第三种形式要件下是否达成了管辖合意。MSG案涉及确认书的受领人对确认书的内容没有表示异议是否构成对该确认书的同意，[82]而1978年公约的修订本身并没有承认此种做法。因而这一惯例是否存在需要由当事人进行证明。[83]
（三）国际商事惯例：欧洲法院的相关指南
欧洲法院强调，当事人之间必须应就管辖法院真正达成了协议。不管合意采取何种形式，核心的要素是当事人之间就管辖权条款达成了共识，形式要求的功能不过是确保当事人之间真正达成了合意。[84]由此便引申出一个问题，即公约第17条是仅涉及管辖合意的形式要件的规定吗？关于该问题，有主张认为，公约第17条第1款第2句所追加的第三项要件主要是以缓和管辖合意的方式性为目的，至于合意在实体上的成立问题，应交由合同准据法解决。但也有学者认为，鉴于合意的方式与实体意思的合致之间存有密切联系，因而前一种将二者截然分割开来的观点在理论上也并不周全。而MSG案判决很明显并没有将两个问题进行分割，其对公约第17条第1款第2句所追加的第三项要件做了如下理解，即只要管辖合意在方式性上得到满足，则即可以推定管辖合意在实体上也已经成立。应该说，MSG案判决的立场更接近前述第二种主张。[85]在MSG案中，欧洲法院自身并没有就针对确认书上所载管辖合意是否存在的相关商事惯例问题展开调查，因为这应该是成员国法院的任务。但欧洲法院为成员国法院查证此种惯例是否存在提供了若干客观标准，由此欧洲法院对管辖权协议的形式要件问题仍继续保有控制的权力。[86]
欧洲法院指出，当事人要想在公约第17条第1款第2句第三项形式要件下达成管辖权协议，必须要满足三项条件（其中前两项条件为客观条件，最后一项条件为主观条件）。欧洲法院提出的第一项客观条件是，当事人之间的交易应属于“国际贸易”（international trade or commerce）。对于该问题原则上也应由各成员国法院解决，但对该问题的解决，MSG案判决并没有提出任何判断标准。第二项客观条件是对商事惯例存在的证明。对此，欧洲法院强调，在相关营业部门某一行为是否构成通例对于判断该行为是否构成商事惯例非常重要。各界对欧洲法院的这一观点基本没有异议。[87]第三项条件为主观条件，即当事人应该知道商事惯例的存在。对于该问题的证明，欧洲法院区分了两种方法。第一种方法是证明当事人“相互之间曾有商业往来，或与从事相同行业的其他当事人有商业往来”。这一点可通过当事人提供证据证明有争议的交易并非是孤立的一次交易即可。当然这里存在一个判断的标准问题，即如果说当事人之间的一次孤立的交易不足以证明其知道商事惯例的存在，那么需要当事人之间或当事人与同行业的其他商人之间进行过多少次交易才可以证明当事人知道相关商事惯例的存在呢？这一问题只能留给成员国法院来解决。第二种方法是证明“某种做法被普遍而又经常性地实施从而达到广为人知的程度，以致于可将其视为固定下来的做法（consolidated practice）”。第二种方法隐含的逻辑是，某项商事惯例在特定的行业是如此广为人知，以致于可推定在该行业的所有商人均应知道该惯例的存在。[88]
（四）仅以约定管辖法院为目的时关于债务履行地的合意的可允许性
欧洲法院在1976年的Tessili案判决中，确立了债务履行地根据合同准据法进行确定的基本原则。而在1984年的Zelger v Salinitri案判决中，欧洲法院进一步指出，合同准据法亦调整当事人约定债务履行地的合意的形式要件问题。[89]因此，对于当事人约定债务履行地的合意，只要符合合同准据法所规定的形式要件，便具有创设公约第5条第1款中所指“债务履行地”（作为管辖法院）的效力，而且为达成此种效果，不要求此种合意具备公约第17条第1款所规定的形式要件。这意味着，即使不遵守第17条第1款所要求的方式性，当事人之间也可以达成有关债务履行地的管辖合意。[90]
但在MSG案中，当事人人为地将债务履行地约定于德国的符兹堡，而事实上债务的实际履行地却是在法国。换句话说，MSG案中的管辖合意并非是要在（准据法意义上的）债务履行地之外的地方创设债务的实际履行地，而仅仅是一个意图在约定的债务履行地之上创设管辖权的合意而已。很明显，如果将当事人之间的前述管辖合意纳入到公约第5条第1款中，则将会在不接受第17条规制的情况下，创设仅对原告一方有利的管辖法院。[91]而问题的关键是，在本案中前述协议根据合同的准据法即德国法恰恰是有效的。此种管辖权协议在学术界被称为“抽象的”（abstract）协议，因为其唯一的目的是掩盖一个以约定管辖法院为真正目的的协议。学者们认为，此种“抽象的”管辖权协议只有在满足第17条所规定的形式要件的前提下才能有效。而在实务中，成员国法院也采纳了前述主张，对于当事人约定债务履行地的协议，在当事人约定的债务履行地与合同缺乏实际联系时，拒绝承认此种协议的效力。[92]
在MSG案中，欧洲法院显然也采纳了前述主张。欧洲法院指出，当事人虚假指定债务履行地在《布鲁塞尔公约》第5条第1款的意义上是无效的，其只能作为第17条意义上的管辖权协议而拥有效力。欧洲法院在此特别强调，公约第5条第1款意义上的管辖权主要是基于争议与债务履行地法院之间的密切联系而获得合法性的。[93]
在欧洲法院作出以上裁判后，在实务中可能会面临的一个问题是，一方面，根据欧洲法院在Zelger v Salinitri案中的判决，当事人可以约定准据法意义上的债务履行地之外的地点为实际的债务履行地，另一方面，根据欧洲法院在MSG案中的裁判，如果当事人约定的债务履行地与合同没有任何联系，则此种“抽象的”约定在第5条第1款意义上是无效的，那么这其中的界限是什么？换句话说，可以认定当事人约定债务履行地的协议是一项“抽象”协议的标准是什么？在MSG案中，欧洲法院并没有讨论这个问题，盖因该案案情明确，实际的债务履行地在法国，而当事人约定的债务履行地却在德国。但在实务中也可能存在以下可能性，即合同确实与德国符兹堡存有一定联系，此时当事人指定符兹堡为履行地的协议便不完全是虚构的了。但符兹堡与纠纷需要存有何种强度的联系才能使当事人的合意免于无效？对于这个问题，还需要欧洲法院在其以后的审判实践中进一步明确。