第四节　国际习惯

从广义上说，国际习惯有区域性国际习惯、特殊的国际习惯和一般性国际习惯。如在拉丁美洲国家间，长期以来形成了外国使馆给予驻在国国民以政治庇护的区域性国际习惯。在国际法院审理的印度领土通行权案中，在确定葡萄牙是否享有在印度领土上的通行权时，法院主要是依据两国之间长期形成的特殊习惯法。当然我们研究作为国际法渊源的国际习惯是指的狭义的国际习惯，也就是一般性国际习惯，即各国的一般实践被接受为法律者。国际习惯是国际法最古老的渊源，而且是国际法的主要渊源之一。

《国际法院规约》第三十八条第1款（丑）项：“国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。”这项规定受到一些学者的批评。郑斌认为，《国际法院规约》第三十八条第1款（丑）项如果表述为“国际习惯，为经接受为法律的通例所证明者”将更为准确；因为习惯或国际习惯法并不是通例的证明，而勿宁是经接受为法律的通例提供习惯法规则的证明。^[106](https://www.daowen.com)

安切洛第指出，准确地说，是普遍接受的实践构成了习惯法，而不是相反。马克斯基也对该条款的定义持否定态度，他认为，该项撰写有误，因为并非习惯构成了实践的证明，而是普遍的实践构成了习惯的证明。^[107]

一般认为，国际习惯的产生是由于各国的一般实践，即通例被接受为法律的结果。国际习惯不是作为通例的证明，而是通例作为国际习惯的证明。《国际法院规约》第三十八条第1款（丑）项的规定，是颠倒了国际习惯与通例的关系，造成了逻辑的混乱。虽然存在上述不足，但《国际法院规约》首次以国际文件的形式给国际习惯下了定义，并指明了国际习惯的两个构成要素，即“通例”和“经接受为法律”。