研究缘起与目的
一、缘起：从“3Q大战”到“反垄断第一案”
（一）“3Q大战”
深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司（共简称“腾讯公司”）是国内著名的即时通信工具[2]（instant messaging tools，IM）QQ的权利人。根据易观国际的统计，截至2010年，腾讯公司无论是在普通即时通信工具领域，还是在移动即时通信领域，其活跃用户数[3]的市场份额都稳居全国第一。如世资讯（CCW Research）调查结果显示，2010年第1季度中国市场移动即时通信的市场活跃用户数为1.83亿，其中腾讯手机QQ以61.2%的市场份额排名第一，中国移动飞信以22.4%的市场份额排名第二，微软手机MSN以10.9%的市场份额排名第三，移动旺旺以3.8%的市场份额排名第四（图1-1）。而北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司和北京三际无限网络科技有限公司（共简称“360公司”）是国内著名杀毒软件“360安全卫士”的权利人。“360安全卫士”通过永久免费的策略，在很短的时间内，占有了绝大多数安全市场份额，成为继腾讯之后第二大客户端软件。根据360公司的统计，目前4.2亿中国网民中，首选安装360的已超过3亿，其他公司的产品在相关市场内难以望其项背[4]。尽管两者看似不是同业竞争者，随着360公司的壮大，长期独霸桌面端的腾讯也不得不将其视作最重要的竞争对手，并开始展开布局对阵。
数据来源：CCW Research，2010/5
图1-1 2010年第1季度中国市场移动即时通信活跃用户数市场份额
2010年9月26日，腾讯公司借QQ客户端强行将客户安装的旧版QQ自动升级为QQ电脑管家，希望借助强行捆绑抢夺安全市场领域的一次布局，“3Q大战”正式爆发。作为报复，9月27日，360公司宣称腾讯QQ会在用户不知情的情况下扫描用户电脑，侵犯用户隐私，并推出能够监测腾讯QQ扫描行为的“360隐私保护器”监控腾讯QQ。对于360的指控，腾讯公司全面予以否认，公开声明QQ安全模块绝没有进行任何用户隐私数据的扫描、监控，更绝对没有上传用户数据，并于10月14日以360公司涉嫌不正当竞争为由，正式起诉360公司，索赔400万元，北京市朝阳区人民法院受理了此案。10月27日，金山、百度、腾讯、傲游、可牛5家公司共同发表《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》[5]，旨在“揭露360的种种恶行”、倡导同行公平竞争及互联网行业自律、呼吁主管机构介入调查及同行企业“不与360发生任何形式的合作”。10月29日，360公司推出一款名为“扣扣保镖”的安全工具，称该工具可以“阻止QQ强行静默扫描用户硬盘，保护隐私；防止QQ盗号；QQ加速；过滤QQ广告；清理QQ垃圾（含QQ影音、QQ音乐等QQ周边软件），清除冗余和临时文件；全面保护QQ用户的安全”；同日，腾讯公司发表声明，称360“扣扣保镖”为非法外挂，会严重影响QQ软件的安全和完整服务，是一种明目张胆的违法行为，将追究法律责任[6]。11月2日，360公司宣布将360“扣扣保镖”代码交给中国信息安全测评中心托管和检测。11月3日，腾讯公司决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，并将QQ安全模块代码交由第三方机构检测；当晚，360版web QQ上线，称将尽力与QQ共存；随后，腾讯公司宣布三项和解条件，要求360卸载“扣扣保镖”，360正式下线“扣扣保镖”。11月4日，360公司决定召回360“扣扣保镖”；深夜，360公司的公告称，工信部通信保障局和公安部已经介入此事，分别找两家公司问询。在这些部门的强力干预下，QQ和360软件已实现完全兼容。整个事件大致告一段落（图1-2）。
图1-2 “3Q大战”走势图示
（二）“反垄断第一案”
2010年8月上旬，中国电信公司下发内部文件，要求下属各省公司对高带宽和专线接入进行清理，清理除骨干核心正常互联互通点外的所有其他运营商和互联单位等的穿透流量接入[7]。由于弱势运营商接入价格高昂，清理穿透流量事实上堵死了弱势运营商依靠向第三方企业购买带宽的生存之路。从此次中国电信清理穿透流量开始，联通、铁通、中移动、长城宽带乃至大部分地方广电机构等互联网接入厂商都受到了不同程度的冲击，不但用户投诉、退网量大幅增加，而且用户与运营商之间的矛盾在不断激化。
2011年11月9日，据中央电视台（下称“央视”）《新闻30分》报道，国家发改委价格监督检查与反垄断局（下称“反垄断局”）[8]证实，2011年2月，该局接到了关于中国电信和中国联通在互联网市场的接入上存在垄断的举报，并立刻对两家企业展开了反垄断调查。调查内容是：在宽带接入及网间结算领域，中国电信、中国联通是否存在利用市场支配地位阻碍影响其他经营者进入相关市场的行为。央视报道明确了两点：（1）中国电信和中国联通两家企业在互联网接入市场上，占有2/3以上的市场份额，具有市场支配地位。如果中国电信和中国联通利用这种市场支配地位，在与自己有竞争关系的企业交易时索要高价，对没有竞争关系的企业给予优惠，那么它们的行为就构成了为反垄断法所禁止的“价格歧视”。（2）如果事实成立，定性准确，两家公司将被处以上一年度营业额的1%—10%的罚款。中国电信一年的营业额大概有500亿元，而中国联通一年的营业额大概不到300亿元[9]。此后，反垄断局对此再无其他信息公布。
由于该案是我国《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构查办的第一件涉及大型国有企业的反垄断案，因此，该案被媒体称为“反垄断第一案”[10]，进而引起了通信业、IT业界乃至整个社会的广泛关注和热烈讨论。
（三）两案引发的反垄断法律问题思考
制定过程一波三折、命运多舛的中国《反垄断法》，于2008年8月1日开始正式生效。这部素有“市场经济宪法”之称的法律的使命之一在于，运用法定权力、根据法定程序禁止垄断协议（包括横向和纵向垄断协议）、滥用市场支配地位、经营者集中等三类垄断行为来防止大型国企借其优势地位损害消费者利益。在《反垄断法》公布之前，公众大都希望《反垄断法》能够成为带动公用事业改革的契机，公众对“反垄断第一案”的揣测大多与中石油、中石化、中国移动这样有着公用事业背景的央企相关，似乎拿石油、电信等巨头“祭旗”理所当然地成为《反垄断法》锋芒毕露的基石所在。然而，在《反垄断法》实施之后，出现数起涉及央企的合并重整案件，它们按照《反垄断法》的规定均已达到申报标准而没有向商务部申报的事实[11]，以及不断倒闭的民营加油站、节节攀升的油价、某些屡屡冲撞公共利益也安然无恙的国有垄断企业等情况，无不昭示着《反垄断法》对行政垄断行为以及那些国有垄断企业一味地规避、妥协的现状。与初生时的轰轰烈烈相比，实施三年以后，《反垄断法》似乎已经沦为“花瓶”，躺在匣中睡眠的《反垄断法》不再有人为其喝彩，甚至被评价为“这是最近几年法律实施中情况最糟糕的事件”[12]。
在备受国人关注的“3Q大战”中，大多数人关注的是腾讯公司与360公司孰是孰非，很多网站也发起了支持何者的调查。无论结果为何，我们可喜地看到中国关于竞争文化的一些进步：（1）从过去“竞争就是混战”的观念向“竞争应当公平、发展依赖竞争环境改善”的方向转变。（2）从过去对反垄断法的无知或者说视若无睹向积极运用反垄断法保护竞争的方向转变，这表现为很多普通民众呼吁竞争主管机构应该介入调查腾讯的垄断行为。有人认为，“为了我国市场经济的健康发展，到了政府考虑拆分腾讯帝国的时候了”[13]；甚至还有很多人，批评竞争主管机构无积极作为。从“3Q大战”到“反垄断第一案”，我们明显可以感觉到执法机构执法意愿的加强。反垄断局“高调”的调查行为似乎也重新点燃了公众反石油、电信等巨头的期望。从这个层面来说，此次反垄断局的调查使得默默悬挂了三年之久的《反垄断法》的达摩克利斯之剑首次直指央企滥用市场支配地位（价格歧视）行为，不仅是于法有据的行政执法行为，而且无论是对于依法规范垄断企业的市场行为、维护日新月异的互联网产业的竞争格局，还是对破除民间关于“法不上央企”“反垄断法是对付跨国公司的利器”等传言，对挽回《反垄断法》本身的声誉，以及对竞争文化的推进等，都具有异乎寻常的意义。
20世纪90年代以来，互联网广泛渗透经济社会各领域，引发了经济社会发展的重大转型和深刻变革，互联网产业也凭借其高增长、高效益、低消耗、低污染的优势成为现代服务业中发展最快、最活跃的产业。诚如美国前国务卿希拉里所言：“互联网已经成为21世纪的公共场所──世界的中心广场、课堂、市场、咖啡馆和夜总会，我们所有20亿网民以及每时每刻还在增加的人们都对互联网上发生的事情产生影响，同时也受其影响。”一如上述两案中所见，消费者的利益总是被侵害的客体，市场竞争秩序总是不为互联网巨头重视的对象，可以说，“3Q大战”既是“3Q”之争，也是互联网消费者的权利保卫战；“反垄断第一案”既是运营商的生死存亡战，也是消费者权益保卫战。理性审视这两个案件，我们不得不反思以下几个问题。
第一，作为行业内的领军者，腾讯公司、360公司、中国电信及中国移动等公司，这些企业总是因为侵犯消费者权益、破坏竞争秩序而饱受诟病。那么对于公众的批评，反垄断主管机构是否应该回应？反垄断法是否应该“亮剑”？
第二，如果反垄断法应该对这些寡头企业一试锋芒，那么其合法性为何？其合理性为何？
第三，如果反垄断法应该对这些寡头企业一试锋芒，那么对这些有着从事限制竞争行为的寡头，反垄断法“亮剑”的方式为何？进一步而言，《反垄断法》规定了对垄断行为的处罚方法和处罚程序，那么反垄断主管机构所采取的约谈的方式究竟是反寡头之行，还是反《反垄断法》之行？哪些因素促成了竞争主管机构作出上述选择？
第四，按照反垄断主管机构选择的方式执法，效果预计如何？能够实现保护竞争秩序、维护公共利益的立法宗旨吗？
第五，值得注意的是，尽管反垄断局调查最终结果未出，违法行为嫌疑人尚未受到惩罚，但网民认为这是“互联网界福音”，早已一片叫好；当事人则满腹委屈，认为这是广电系精心策划的部门争利“闹剧”[14]；而业界的主流媒体以及部分专家的声音都对反垄断调查的出发点和落脚点基本持质疑的态度[15]。这些批评与质疑是否意味着“反垄断局做错了”？如果是反垄断局做错了，其行为不合法或者行为不合理之处具体体现有哪些？这起由对电信、联通宽带的反垄断调查所激起的千层浪，其结果究竟会沦为迷雾重重的“罗生门”而不了了之，还是反垄断局最终会力排众议对两大电信寡头课以重罚？如果两大电信寡头被处以巨额罚款，那么电信市场真的会如反垄断局所预见的那样——“未来5年上网价格可如期下降27%—38%，消费者至少可节约上网费用100亿—150亿元”[16]？电信市场的有效竞争会因此实现？
第六，在执法者眼中，寡头近乎成为“共谋者”的代名词，共谋则是破坏竞争秩序的顽疾，反寡头、反共谋则是执掌反垄断法律者手中弃之不掉的烫手山芋。然而，各国执法实践表明，对寡头反竞争行为的执法工作不仅会耗费大量的执法资源，而且效果未必理想。那么，在关乎我国经济发展方向的“培育有竞争力的大企业”的战略与维护经济秩序、保护公共利益的“反寡头”任务之间，反垄断法的作用空间、作用方式有何特殊性？
二、研究目的
对以上问题的回答，必须建立在对运用反垄断法规制寡头的作用及其局限的辩证关系的研究基础之上。为此，有必要通过深入研究，梳理不同国家规制寡头的原因、制度、目的，总结各国规制寡头成功的经验与失败教训，并在此基础上萃取出运用反垄断法规制寡头的共同规律，以求为中国刚刚起步的反垄断法规制寡头的实践提供价值判断的依据和政策参考，这是反垄断法学界面临的一个重大理论与实践课题，亦是本研究的价值所在。具体来说，本研究目的有两个：
第一，纠正公众偏见，为寡头的发展营造公平的环境。由于寡头所处市场结构的特殊性，寡头总是游走在违法边缘，且“寡头们总是根据其自身的利益来统治，他们攫取特殊权力，享受着普通百姓所不具有的特权”[17]，因此，在实践中，关于寡头的规制存在两种截然不同的态度：一是，作为寡头垄断行为的受害者，社会公众多认为，对寡头应该惩之而后快。二是，规制者多认为寡头是国家竞争力的标志，对寡头应该予以保护，以培养国家竞争优势，且对于那些处于涉及国家安全、产业安全的产业的寡头更应该如此。规制者与社会公众的志向不同，导致公众对反垄断主管机构执法行为存在许多偏见，如实践中，即便规制者正确使用反垄断法对某一涉及寡头垄断案件作出判决，公众往往也会认为，规制者被“俘获”而偏袒“寡头”。这个问题在我国尤其严重，这也极大增加了反垄断主管机构实施反垄断法的难度。对此，从“反垄断第一案”中社会公众与执法机构对中国电信秉持的态度可以管窥一斑。所谓“偏见比无知更愚昧”，对于竞争文化外源式生长的国家来讲，诸如当下中国，要扫清反垄断法实施过程中不应有的障碍，改变公众的偏见，似乎比提升反垄断法的实施绩效来得更为重要。
第二，总结实施经验与教训，避免反垄断法实施的法律风险，为运用反垄断法规制寡头提供参考。在反垄断法实施的过程中，“规范寡头行为”（行为）与“规范的寡头行为”（结果）之差异往往被忽略，规范寡头行为几乎成为提升市场绩效的代名词，一元模式效果被无限放大。在倚重反垄断法律规范的实施（enforcement）（一元模式）规制寡头实际效果不理想（威慑不足，且容易产生误杀、漏杀的错误），反垄断立法宗旨不能彰显的背景下，事实上，经济分析、政治文化、伦理道德、传统习俗等因素已经被综合运用到反垄断法规制寡头的过程，实施与实施以外的（non-enforcement）因素交汇融合，反垄断法规制寡头的多元模式由此生成并成为各国规制寡头的新趋势。由于我国《反垄断法》实施不久，无论是执法部门还是理论界，对反垄断法实施的效果普遍缺乏理性认识，因此，有必要通过对各国规制模式变迁的历史轨迹的剖析，探求这种趋势得以生成的动因，研究这种趋势所蕴含的各国为解决寡头规制问题所采取的法律解决办法及有关的法律规范、程序和制度，并对这些不同的法律解决方案是否符合中国社会需要进行评析和改善，使之转化成为可供我国模仿、学习、吸收、引进的先进经验。