公众的参与：合规制度
诚如美国反托拉斯局前首席助理检察官Kolasky先生所言：“不管是刑事还是民事违反反垄断法，都会使公司与客户陷入非亿也是上千万的损失。”各国反垄断执法的实践也表明，刑事责任的引入、刑期的加长、罚金的无限攀升，企业无不期望永远不要卷入反垄断诉讼。然而，作为“获致繁荣和保证繁荣的最有效的手段”[120]，竞争在现代经济发展进程中具有不可避免性。竞争在给企业带来机遇的同时，也给企业埋下了反垄断风险的“祸根”[121]。因为许多反垄断案件常常关乎一个国家产业的发展[122]，所以对一个国家而言，坐视反垄断诉讼给企业带来致命打击如同任由其产业安全被他人践踏。无论对单个企业，还是对一个国家而言，“反垄断领域的一分的预防胜过十分的救济”[123]。营造一个科学的反垄断法律风险控制系统，并“保证法律以合理的成本获得合理程度的遵守（compliance）”[124]已经为各国所广泛认同。
一、合规制度的实践效果
1997年加拿大竞争局颁布了《企业合规制度》。这是第一部专门要求企业自觉建立一套可靠、有效的内部遵守竞争法的规章制度，旨在使公司的商业行为以遵守竞争法为目标，企业的所有员工都了解竞争法的内容以及竞争法对公司经营的影响。尽管该制度不完美，存在没有将行业协会这个最容易掩饰卡特尔犯罪主体囊括其中、“企业总部必须配备一名独立的合规官”的要求太低，根本满足不了繁重的合规工作的需求等缺陷，但是该制度在鼓励企业遵守竞争法、及时发现和纠正企业经营过程中的反竞争法的行为、控制企业风险、提升企业声誉等方面仍功效显著。加拿大竞争局一直在修改《企业合规制度》中存在的不完备之处，并于2008年公布了《企业合规制度》的最终版本[125]。该制度以企业及其高管都希望守法而不是卷入违法诉讼为基本假设。正因为如此，合规制度无论是对什么规模的企业，也无论是出于法律的还是实际的原因都是非常重要的，一个有效的合规制度给企业带来的好处将是无穷的。这具体包括以下内容。
（1）有助于企业控制反垄断法律风险。这种风险包括企业实施跟随行为时，该行为如何定性以及如何量刑等内容。在美国，不具备完备的合规制度被看成是企业不诚信的标记，反之，具备完备合规制度及合规声誉的企业更有机会能够获得从宽处理，企业控制反垄断风险的能力极大增强。如在GYPSUM案中，当被告因为固定价格的本身违法行为而极有可能获刑之时，美国最高法院注意到被告有良好的反垄断合规制度，且“厂商交换价格信息后，并没有订定一个高于竞争水平的价格，也没有对市场竞争造成不利的影响，因此，其并不具竞争法上的非难性”而判处被告无罪[126]。英国公平贸易局（OFT）在其认为尽管被告的高管有违法行为但被告具备“真正的、有效的合规制度”的时候，给予Arriva、FirstGroup以及Hasbro等几家公司10%的惩罚减免[127]。
（2）有助于企业建设良好的声誉。尽管现代社会流言蜚语（gossip）对于维持个体声誉不再具有关键作用，但是企业却是在更高的形态上复制了乡村社会的制约机制，企业的“商号”起着传统社会“姓氏”的作用[128]。从功能观的角度来讲，声誉是一种特殊的“资产”或“资本”，它能给声誉主体带来“声誉租金”并形成竞争优势。反之亦然[129]。在2002年，安然、安达信、美国World Com公司以及Adelphia公司纷纷爆出合规丑闻，此后，不仅这些著名的公司毁于一旦，而且许多普通的、无辜的雇员生活被毁。美国人民对商业的信任瞬间被毁。为维持商业活动的正常进行，美国政府不得不“乱世用重典”，于是难免矫枉过正的《班斯-奥克斯利法案》出台[130]，不合规行为的账单又转移到无辜的消费者身上，结果害人害己。另外，良好的声誉不仅有助于企业提高企业招聘和留住员工的能力，而且还有助于企业提高吸引和留住客户、供应商的能力。
（3）有助于减少企业卷入诉讼、罚款、不良公众宣传、经营行为被执法机构调查打乱以及参与法庭诉讼等招致的损失。尽管企业常常因为合规制度招致费用而反对合规，但事实上，当一些企业还沉溺在抱怨准备一意孤行之时，不少企业已在完成“从没有合规到有效合规”的艰难转变之后而大获收益[131]。合规的成本不能够用传统的成本—收益的会计方法来计算，因为合规在避免成本的时候，还创造了收益。假设企业被定罪从而产生了罚金、自由刑、给私人原告的民事赔偿金等成本，究竟不同类型的处罚该如何转换以便于会计结算，这也是非常困难的[132]。
（4）在特定的情况下，可以协助已经违反竞争法规的企业争取获得减刑或者其他宽恕待遇的机会。如在Stolt-Nielsen公司案件[133]中，当该公司因反竞争行为被其首席执行官Paul O’Brien向美国AD投诉后，该公司立马修改了合规制度并分发给公司的员工，同时向AD提出了宽恕申请。而AD也确实给予了Stolt-Nielsen公司一个“标记”（marker），该标记确保其能够就此案获得“第一个申请者”的位置，从而免除惩罚[134]。
（5）对企业的雇员、高管而言，有效的合规制度不仅能够帮助他们正确评估他们可能面临的竞争风险，对其潜在的非法行为予以预警，减少他们陷入刑事、民事处罚的风险，而且能够教育他们如何处理与竞争执法机构的关系，如通过尽早指认违反竞争法的行为以获取豁免或者宽恕。
二、合规制度的三大基石
如前文所述，在反垄断法的语境中，合规包含以下两层含义：（1）企业、公共机构及其员工应该遵守公司总部所在国和经营所在国的反垄断法律法规；（2）企业及公共机构的员工应该遵守企业内部的相关反垄断规章。有效的合规制度是以设计良好的规则作为基础的，总体而言，培训、定期审计、高层支持是有效合规制度的三大基石[135]。美国、加拿大、英国等国的竞争执法实践表明，设计合理的合规制度并使企业对其产生认同感是合规制度有效的必备要件。
（一）培训
一个可信任的、有效的企业合规制度应该包括对企业内各个级别可能从事反竞争法行为的员工进行持续合规培训的内容。（1）培训的目的。培训的目的在于预防违反反垄断法的行为发生。加拿大竞争局推荐的技巧包括：尽早对所有雇员进行合规重要性及预期效果培训；对高管及雇员进行在特定情况下应该如何认识及处理合规事宜的培训。（2）培训的内容。每个企业都是独立的个体，每个行业都有特性，所以培训的具体内容可能会有差异。但是，告知员工可被接受的行为范围，发现违法行为应该如何处理，反竞争行为可能导致的处罚等是必不可少的内容。以力拓公司的合规制度为例，由于力拓公司是矿业巨头，在该产业市场结构呈现寡头垄断状态。寡头垄断下，由于竞争者数目少，寡头容易合作，也容易招致“共谋”的嫌疑。为避免没有必要的反垄断调查或者诉讼，力拓公司的合规培训中就特别强调如何处理与竞争者的关系，这包括信息共享、与竞争者联系、与竞争者建立合资企业、行业会议、标准化流程、垂直配置与市场支配地位、规范执行、举报违规情况等[136]。（3）培训的形式。反垄断合规培训的形式是多样的，例如企业可以召开小型研讨会、制定合规手册、运用电子邮件信息、在线培训等，只要是企业认为有效的方法，它都可以采用。当然，培训的内容必须通俗化，要使所有没有法律专业背景的员工都能够清晰明白。（4）培训效果的评估。公司合规官应该定期对合规培训的有效性进行评估。评估的方法之一就是定期测试雇员对公司合规政策及程序的知悉情况，以便决定是否应该更新或者修改该制度。（5）培训记录的保存。在每次结束培训之后，企业应该记录培训时间、地点、方式、内容并让员工签名，这些都可以成为企业证明自己已经尽力实施合规制度的证据[137]。
（二）定期审计
对于企业来说，建立反垄断定期审计制度就像人要定期做身体检查一样重要。（1）审计的主体。由于许多国家的律师享有“律师—当事人保密特权”，所以律师最适合胜任此项工作。当然，反垄断审计是由外部律师，还是外部律师、内部律师都可以为之，不同国家有不同规定。在欧盟该特权仅授予外部律师，企业内部律师没有此项权利[138]；而在美国和加拿大，除非企业内部律师在公司还担任了高管职务，否则则将此项权利也授予企业内部律师[139]。（2）审计的方式与重点。审计方式可能包括突击检查保留的文件、电子邮件和电话记录；审计的重点主要是放在对价格、产量、计划、市场研究官员和文件。美国司法部副助理司法部长Kolasky先生详细列举了反垄断审计时候应该注意的“红旗（red flags）”，这包括：商业协会的行为、与竞争者的交易行为（尤其是定期交易的行为）、不正常的稳定的市场份额、不报姓名或者虚报姓名的通话、价格突然的增长、公司保存的竞争者报价的文件[140]。（3）审计报告及处理。律师审计结束后必须将审计结果报告给公司的总法律顾问，总法律顾问将决定是否要召开特别的研讨会来解决审计过程中发现的问题，尤其是发现的新问题[141]。
（三）企业高层支持
通常来说，政策、程序、培训是不足以确保合规的。要获得有效的合规承诺，所有的政策、程序、培训必须融入企业文化。合规必须成为企业文化中的一个基本价值[142]。合规文化始于高层，合规制度得到企业高层的支持，是确保合规制度有效的最基本条件[143]。只有获得高层的支持，合规制度的实施才能够有足够的资源保证和充足的时间投入。合规制度获得企业高层支持的判断因素包括：企业高层是否清晰地表明合规制度是企业的基本政策之一；企业高层是否明确表示他将遵守该制度；企业高层应该向董事会报告所有合规事宜；企业高层每年应该作出风险评估以便更好地确定合规优先事项；企业高层必须明确他们在企业合规制度中的领导地位并对此负责。当然，培训、监督、报告等具体职责可以委托给合规官或者合规小组来负责。不管企业的规模或者可供合规使用的资源为何，合规官或者合规小组成员必须具有独立性、专业性、足够授权、财务支持以及对企业有足够的了解。
三、合规制度建立的政治、伦理解读
由于政府向来不太支持感化式的商业规制方法[144]，所以，当回应性规制者采取游说方式，以期感化企业、使其作出合规承诺的规制策略没有受到政府支持的时候，回应性规制者就容易陷入被内外夹攻的境地，这时其所追求的平衡威慑效果的能否实现就将备受质疑。“外攻”是指回应性规制者被其规制对象（企业）攻击。企业反对合规制度（回应性规制）最主要的理由是合规制度会招致巨大成本。合规的成本由两部分构成：（1）合规制度的直接成本，即制度的制定成本、培训员工的所耗费的成本、实施审计或者其他改正行为所需的成本；（2）合规制度的机会成本，即在合规制度下，企业必须放弃可能会但事实上未必会导致刑事或者民事违法的交易机会[145]。“内攻”是指在实施回应性规制策略的过程中，回应性规制自己主动放弃该规制目标，或者由于缺乏外部政治力量支持，回应性规制者被其“规制者”（政府）背弃甚至抛弃。
在规制实践中，应将政府规制目标与规制实际效果分开，规制者的愿望和制定规制规则是一回事，而规制能否对被规制产业产生预期效果则是另一回事[146]。其原因在于，当企业，尤其是大企业认为规制行为是非法（甚至只是不符合他们利益）的时候，大企业就会积极游说规制者和规制者的“规制者”（比如免除关键规制官员的职务以及不再对其进行任命，或者倡导建立控制“非法”规制行为的“问责机制”等）。这些具有特殊影响力的利益集团——被规制企业，通过贿赂政府官员等寻租活动，使规制者成为其“俘虏”，并参与其共同分享垄断利润的活动。最终政府规制者和规制者的“规制者”沦为被规制企业追求垄断利润的一种手段，政府规制者与被规制企业之间形成相互利用关系[147]。被政治阉割（emasculation）[148]了的规制者为避免与企业的冲突会做出实施“柔性”法律或者“柔性”执法的简单选择。其结果当然就是，被设计用来保护消费者利益、社会公共利益的规制，实际上却往往更加注重保护保护企业利益、行业利益，X-非效率由此产生。如许多学者认为，作为规制机构的美国联邦通信委员会（FCC）被媒体巨头俘获，而后FCC通过实施“企业社会主义（corporate socialism）”政策的形式加强了企业卡特尔的运行。其结果是消费者税负加重、小企业更穷、新的竞争者无法进入，创新被扼杀、消费者的选择更少[149]。总之，如果说威慑陷阱是由于规制手段单一，导致威慑效果不足的话，那么规制陷阱的出现则是由于规制手段多元，规制行为的平衡威慑效果取决于规制者是否能够获得外部政治力量的支持而导致的。易言之，如果回应性规制措施能够得到外部政治力量的坚定支持，那么规制者被规制抛弃的“合规陷阱”就不复存在；只有在规制者试图通过多元化的规制策略来实现平衡威慑的效果，而事实上又难以获得外部政治力量的支持之时，规制者将陷入合规陷阱的窘境。