一元模式的实践与局限
通过反垄断法规制寡头的一元模式即是指倚重反垄断法的实施（包括法的遵守、法的执行、法的适用）来规制寡头。然而，众所周知，即便法在社会生活中被人们实际施行，其效果也不是总能够尽如人意。从书本中的法律转变为行动中的法律，反映了立法者通过法律调整社会关系的愿望与方法，但其实际效果未必总能体现立法者的价值追求。
一、一元模式的实践
（一）一元模式的立法实践
20世纪初，激烈的市场竞争产生了市场垄断，各国也几乎一致地作出了反垄断的选择。随着市场经济的发展，各国逐步进入垄断资本主义时代。生产资料向少数资本家聚集，市场也被少数企业所占据。中小经营者难以进入市场开展正常的经营活动，消费者的选择权被逐步削弱，消费者福利逐步减少。各国选择通过立法来禁止垄断行为肆虐、侵害健康市场的机体。因此，各国早期的反垄断立法其内容都有明显的强制性，并强调事后救济。这以美国立法最为典型。美国是反垄断法的滥觞之地，1890年，第一部真正意义上的反垄断法《谢尔曼法》[24]于此诞生。该法总共8条，其中第1条规定“任何契约、以托拉斯形式或其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业，是非法的。任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪”，旨在制止共谋并将其纳入犯罪圈。第2条规定“任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际间或与外国间的商业和贸易，是严重犯罪”，旨在制止垄断或企图垄断并将其纳入犯罪圈。两者都规定：“如果参与人是公司，将处以不超过100万美元以下罚款；如果参与人是个人，将处以不超过10万美元以下的罚款，或3年以下监禁。也可由法院酌情并用两种处罚。”
与自由经济形成垄断经济的美国不同，日本的垄断经济是通过外部力量催生的。在二战前，全国绝大部分的经济被少数资本家和大地主控制；二战后，在美国的帮助下，日本开始致力于经济民主化。除了劳动立法之外，日本的永久的经济民主化还以1947年制定的反垄断法为核心[25]。日本于1947年制定了《禁止私人垄断及确保公平交易法》。该法确立了任何市场主体不得实施垄断或者不合理的贸易限制[26]。同时该法第十一章罚则部分规定了包括自由刑在内的严厉处罚，以实现法律的威慑效果。
德国的经济集中除了市场经济的发展外，还离不开1933年的《强制卡特尔法》。为反对卡特尔垄断，德国于1957年制定了《反对限制竞争法》。《反对限制竞争法》第1条规定：“处于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织做出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的。”[27]同时，第三编第二章规定了罚金的程序。
总的来说，各国（包括美国）早期的反垄断法成文法的实体条款大都数量很少并且非常简洁，大多是原则性规定。尽管成文法构成了美国反垄断法的框架基础体系，但是，它的有效性很大程度上取决于它是如何被解释和执行的[28]。
（二）一元模式的执法实践
总体来说，在一元模式的实践中，执法面临的两大问题就是：寡头企业常常招致反垄断调查、成为执法对象；执法者对垄断及其判定规则、分析方法的认识不具备连续性。
由于各国反垄断法多受到结构主义理论的影响，对市场结构的过度关注，使得大企业容易成为反垄断执法的对象。以金融业为例，现实中，由于金融市场尤其是银行业市场进入门槛高、业务牌照管理严格，金融业市场往往市场集中度很高、市场结构多为寡头垄断型[29]。自反垄断法产生以来，无论在什么时期金融企业都被反垄断执法机构密切监管，如1971年Dean Witter（发现卡的母公司）就曾向法院起诉，要求法院认定NBI（Visa的前身）对其成员作出的排他性竞争规定的行为违法；1998年10月，美国司法部起诉Visa和Master Card两大信用卡公司，指控它们违反了美国反垄断法——《谢尔曼法》，诉由一是“双重控制”，即两大卡公司的董事会由同一批银行控制，共谋联合主宰市场；二是排他性竞争。韩国公平交易委员会（KFTC）的报告表明，在KFTC近10年来执法的814起案件中，有401件是关于寡头共谋的案件，对寡头共谋的执法案件几乎占到KFTC执法总量的50%[30]；台湾公平交易委员会从1992年至2005年底作出114件处分案例，其中47%的案件与寡头联合行为相关[31]；美、欧等国的执法实践也大抵如此。根据麦克切斯尼（F.S.McChesney）在《简明经济学百科全书》（The Concise Encyclopedia of Economics）中“反托拉斯（antitrust）”条目的介绍，在美国以私人名义兴起的反垄断诉讼数量是以政府名义兴起的反垄断诉讼数量的20倍。对寡头的过度执法，使得“反垄断法本身早已成为各方假公济私的工具”[32]。
寡头容易遭受反垄断执法的原因有三个方面：（1）所处行业的特殊性，如金融业。由于金融业是为许多国家政府严格控制的行业，金融业往往具有国家垄断色彩，未经中央银行审批，任何单位和个人都不允许随意开设金融机构。现实中，由于金融市场尤其是银行业市场进入门槛高、业务牌照管理严格，金融业市场往往市场集中度很高、市场结构多为寡头垄断型[33]。由于金融业是国民经济命脉，在国民经济中处于牵一发而动全身的地位，关系到经济发展和社会稳定，具有优化资金配置和调节、反映、监督经济的作用。金融业的独特地位和固有特点，使得各国政府都非常重视本国金融业的发展，甚至严格控制金融业的具体运行。（2）执法者的偏见。尽管各国垄断行为的判定原则已经由结构主义向行为主义转向，但是毋庸置疑的是结构主义的“遗风”仍然残留在执法者的脑中——各国反垄断实践中普遍存在“垄断行为者必定具备足够的市场力量”的假定，这无疑为寡头受到反垄断执法机构密切关注埋下了伏笔。（3）寡头行为的特殊性。如前文所述，寡头市场容易发生价格跟随行为。但是，沟通还是寡头进行合作研发或者分享技术进步成果的必要条件，只是这种“沟通”常常会异化为同业竞争者之间对产品的价格、产量等情况的磋商，甚至异化为具有超强稳定性的寡头共谋。而要准确区分非法共谋与合法沟通，这实在不是一件容易的事情。
尽管执法机构素来有密切监控寡头的偏好，但是在反垄断法实施早期，对寡头共谋的案件数量并不多。即便在引入宽恕制度的早期，由于制度尚存在透明性欠缺、确定性不足等问题，成功执法的案件也不是太多，详见表3-3。
表3-3 各国宽恕制度修订前后的实效
2006年6月至2007年5月间美国司法部和联邦贸易委员会召开了一系列的联合听证会，100多人参与了讨论，随后司法部颁布了名为《竞争与垄断：谢尔曼法第二条项下单个公司的行为》（Competition and Monopoly：Single-Firm Conduct Under Section 2 of the Sherman Act）（简称Section 2 Report）。但是，这一报告却在美国司法部副部长瓦尔尼（Christine A.Varney）上任履行后被撤回。瓦尔尼认为，该报告为政府实施反垄断设置了过多的障碍，同时却为某些原本就应属于谢尔曼法第2条的行为设置了安全港[34]。这一报告的颁布和撤回揭示了执法机构对垄断行为及其判定规则认识的不确定性、不连续性，这无疑增加了人们对于反垄断执法的困惑。
（三）一元模式的司法实践
在反垄断法的实践中，尽管各国政策相去甚远，但是对于寡头共谋行为多适用本身违法原则（per se illegal），并且采取了严厉的反垄断制裁措施。为逃避执法机构的严厉制裁，寡头们往往处心积虑、采用各种各样的方式来掩盖他们的共谋行为，因而共谋行为极具秘密性。如寡头间喜欢用代号相互称呼、采用住宅电话进行联系、以行业协会作为幌子掩盖他们的非法共谋并及时销毁各种彼此联系的证据等，从而逃避反垄断主管机构的监管。在著名的维他命共谋案件中，寡头们行为极为小心。他们总是隐匿并销毁重要文件，建立了严格的内部审查制度以确保对方销毁相关文件。如果有必须保存的文件，如寡头间的市场划分情况的文件，他们将该文件制成电子数据表存到电脑磁盘，并将该磁盘藏到某一员工的祖母家的屋檐下[35]。台湾公平交易委员会从1992年至2005年年底作出114件关于联合行为处分案例，其中47%的联合行为，并未查获留存有关合意的书面证据[36]，由此可见执法机关面临调查联合行为取证的困难程度。当案件的证据不足之时，无论是案件提起诉讼，还是法院对垄断行为人施加处罚，都充满了障碍。
本身违法分析方法的特点在于不重视行为所产生的限制竞争的效果，而是从行为性质上判断限制竞争行为的违法性。在适用本身违法分析方法时，行为的目的、后果以及当事人的市场力量，都不在考虑之列。这种思想起源于美国第一起实际性的反垄断案件——环密苏理案[37]。环密苏理运输协会于1889年成立，目的是协调参与协议各方的运输价格，该协会是由控制密西西比河西岸铁路运输业务的18家铁路公司共同设立。美国政府根据《谢尔曼法》第1条提起诉讼，要求法院解散该协会并禁止将来发生类似行为。美国最高法院贝克汉姆法官认为《谢尔曼法》所说的限制贸易和商业，不管签订这一协议的当事人出于什么样的主观目的，它都是非法的，构成本身违法的法则框架。贝克汉姆法官提出了本身违法的思想，但本身违法的概念是在“美国诉索科尼一案”中首次使用的。正如最高法院所称：“根据《谢尔曼法》，以提高、压低、固定或稳定州际或对外商业中的商品价格为目的，而产生形成联合，都是本身违法的。”在北太平洋铁路公司案中，最高法院认为“本身违法”的适用范围主要是价格固定、市场划分、联合抵制和搭售安排等四种行为[38]。
尽管在反垄断法实施的过程中，本身违法原则一再缩小了其适用空间，到2007年，美国最高院在丽晶公司案件中，甚至推翻了适用长达96年的纵向价格维持为本身违法的原则，而宣布合理原则对这一领域的全面进入[39]，但是合理原则的适用仍然很难改变司法面临的困境。合理原则是美国最高院在1911年的“新泽西标准石油公司案”创设的，该原则要求，在判断行为是否具有“合理性”时，仅具有市场力量并不当然违法[40]。
另外，根据伊斯特布鲁克（Easterbrook）[41]博士对法庭审理的观察，法庭并不完全了解市场行为，尤其是在没有设立专门法院或者专门法庭的国家，并且法官还有协调多个目标的偏好，这使得即便在审判过程中也很难为市场参与者指定一个统一的标准[42]。如在1962年的布朗鞋案中，不同的法官总徘徊在是该保护竞争，还是保护竞争者的困境之中，最后首席大法官沃伦宣明了“反托拉斯法在于保护竞争，而不是竞争者”[43]，这场历经坎坷的诉讼才得以结束。因而，特纳（Turner）教授直言：“不存在能够禁止寡头共谋的有效司法救济。”[44]
二、一元模式的局限
“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。反垄断法虽被誉为“经济宪法”，是经济法律的基石，对于市场经济长效可持续的发展具有基础性作用。然而，仅倚靠反垄断法的实施并不足以使得市场经济稳健高效持续运行，甚至在规制寡头领域，仅仅依靠反垄断法单一的规制亦不能达到全面有效地禁止寡头共谋，提升市场绩效的目的。在法理上，人们通常把“法律基于防范人性弱点工具的特质在取得其积极价值之同时不可避免要付出代价，是法律由于其技术上的特点不能完善地实现其目的的情况”[45]称为法律的局限性。故而，本研究中把倚重反垄断法的实施规制寡头，却不能达到全面有效的反垄断法规制效果的情形，称为“反垄断法规制一元模式的局限”，其具体表现可概括为以下两点。
（一）规制效果不合立法目的，容易产生“误杀”“漏杀”错误
1904年，利用肢解北方铁路公司这一时机，美国政府发起了对标准石油公司的垄断调查。1907年夏天，联邦法庭判决：标准石油印第安纳分支单位收取铁路运费折扣是非法行为，罚款2 900万美元。虽然后来标准石油公司的律师群在上级法院争取到二审的机会，但罗斯福总统的特派检察凯洛格（Frank Kellogg），在1908年5月，诉请解散新泽西标准石油公司（Standard Oil Company of New Jersey），也就是标准石油托拉斯的大本营。标准石油公司一路上诉到最高法院，最后由最高法院在1911年5月15日，判决标准石油公司败诉。在长达2万字的判决书中，最高法院称标准石油公司为“不合理”的托拉斯，命令解散38家分支机构。作为美国历史上最为强大的托拉斯，标准石油公司在受到了美国政府长达20多年的起诉和打击，并最终遭到分拆。随后，美国烟草公司也惨遭拆分。对于这些案件，产业组织理论先驱詹克斯教授就不但评判了这种拆分有欠妥当，而且一再指出“尽管它们可能在形式上被拆分，但是实际上的联合行为仍然存在”[46]。这些措施在客观上根本没有实现反托拉斯法保护竞争、保护消费者整体利益的目的。而这种不符合公共利益的误杀，必然带来行业效率的下降[47]。
1992年，美国司法部以APTCO价格信息交换系统以及特定脚注代码的存在，大大方便了航空公司之间的价格串谋为由，对八大航空公司提起诉讼。随即提出了和解方案：（1）各航空公司不得再向APTCO发送带有确定生效日期的涨价信息，涨价信息一旦发送就必须立即生效；（2）各航空公司必须使用统一的脚注符号来传递最基本的信息。和解协议最终通过了法院的审查，效力从1994年到2004年为期整整十年。有学者对和解方案生效后的十年内，美国航空客运市场上相关的387条航线的价格做了调查。结果显示，十年间这些航线与国内相同距离航线相比价格不降反升，对于全国平均价格而言也同样如此。更具体的数据是，这些航空公司的直飞航线普遍高出全国平均水平20%，转机航线则高出10%。易言之，和解方案不但没有促进竞争，反而使航空公司的定价更趋向于缺乏竞争的状态[48]。
2008年，美国XM卫星广播控股公司与Sirius卫星广播股份公司根据1934年《通信法案》第310条第d款的规定向美国联邦通信委员会（FCC）提交了合并的申请，要求将XM和Sirius及其子公司持有的广播许可证全部转让给XM和Sirius合资设立的一家新公司。联邦通信委员会于2008年7月25日附条件批准了Sirius以33亿美元全资购买原竞争对手XM。联邦通信委员会以3∶2的比例批准了此项并购，这使得国内仅存的两家卫星广播公司联合。联邦通信委员会的官员称此项并购将节约大量成本并获得巨额利润[49]。联邦通信委员会主席Kevin Martin称，此项并购符合公共利益，将为消费者提供更大的弹性与更多的选择。然而，这一被美国联邦通信委员会称为“可带来巨大的成本节约”的Sirius和XM并购案件却最终以消费者不得不支付更高的产品价格而结尾。
反垄断法规制寡头过程中频频发生的将合理的商业行为误杀为垄断及法庭免除了有害的商业行为的问题，引发了人们对反垄断法规制寡头效果进行反思。在实证研究的基础上，伊斯特布鲁克（Easterbrook）博士在其名著《反垄断法的局限》中指出，依赖反垄断法来规制寡头容易产生两种错误：一是阳性错误，即将合理的商业行为误读为垄断（反垄断执法的误杀）；二是阴性错误，即有害的商业行为逃脱了反垄断制裁（反垄断执法的漏杀）。当两类错误的边际概率相等时，判断准则即为最优[50]。根据对法庭审理的观察，伊斯特布鲁克进一步指出，较之于漏杀的错误，误杀的错误可能更会影响深远，因为企业一旦拆分就很难恢复原状，这种损失往往难以逆转；而有害的商业行为即便能够逃脱反垄断制裁，在足够长的时间内，这种错误会通过市场竞争消除[51]。因此，误杀比漏杀危害更大。执法、司法者对被规制者采取具有强制性效果的救济措施的时候必须审慎。
（二）强调简单威慑，容易产生威慑陷阱
一元模式规制常常以简单威慑（simple deterrence）的形式出现。简单威慑是以课以违反者民事赔偿金、罚金、自由刑等方式来实现威慑目的的方式。简单威慑如同事先在非合规行为之上贴上一个违法价格标签，那么当违法行为产生时，法律实施者（规制者）自当遵循既定的规则，让不合规者按照既定的价格买单，而不管该价格是否合理、是否足以让不合规者感受被惩罚的苦痛。在这种模式下，一方面，对不合规行为的处罚既不能形成足够威慑，也不会超出企业所能够承受的范围。如帕克（Parker）教授通过对1997年至2003年澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）卡特尔执法的实证研究发现“极少有证据表明，惩罚会超过违法收益，尤其是考虑到并不是所有的案件都会被发现”[52]。这种对非合规行为威慑不足的结果只能是损害无辜的雇员和债权人的利益[53]。另一方面，企业很难直接感受规制行为的道德力量，因此企业往往不会作出合规承诺，威慑陷阱（deterrence trap）由此产生[54]。“威慑陷阱”是指在规制的过程中，由于处罚的不恰当所导致的，既不足以威慑违法行为，也不会超出企业所能够承受的范围，而只会损害无辜的雇员和债权人利益的情况。
通常来说，合规是指行为符合规则（规范）、政策、标准以及法律规定。而规制合规指企业或者公共机构为确保它们的员工知道并采取措施使它们的行为符合相关法律和法规而努力的目标[55]。在一项关于合规行为的调查中显示，即便是如同警察告知当事人应该停止某危害行为之类的指令其被违反率都高达33%，所以绝对不要把合规当作理所当然的事情[56]。各国不得不耗费公共及私人资源来预防和威慑违法行为[57]。“威慑是由可合理预见（也让人不舒服）的惩罚及参与违法活动的高发现率共同组成。”[58]威慑效果至少取决于以下因素：（1）合规所要遵循的法律是否公正，企业是否认为其是正当的？（2）规制者对非合规行为的处罚是否保持一致，企业是否认为该处罚行为是正当的？（3）规制者所施加的处罚是不是超出企业所能够承受的范围以及是不是能够形成合理的威慑？（4）非合规行为发现的概率是多少？（5）规制者成功实施法律的案例有多少？
在一元模式下，规制机构、规制政策的实施者非常明确，那些认为规制性实施是非法的大企业极有可能积极游说，比如免除关键规制官员的职务或者不再任命，或者建立控制“非法”实施行为的“问责机制”，从而把政策的实施者“政治阉割”。在这种情况下，许多规制者为避免冲突会作出实施“柔性”的法律的简单选择，其结果就是非效率[59]，反垄断规制寡头的目的难以实现。