相关研究综述
目前，反垄断法规制寡头多元模式备受国内外反垄断法学界关注，研究寡头的反垄断法规制问题的文献浩如烟海。文献分析表明，现有的寡头的反垄断法规制问题研究聚焦在以下几个方面。
一、关于寡头及其行为特征的研究
学者们一致认为寡头垄断市场是介于垄断竞争与完全垄断之间的一种比较现实的混合市场，是指少数几个厂商控制整个市场的产品的生产和销售的一种市场结构。如高鸿业教授，于力教授，卡尔顿、佩洛夫博士等。与其他市场结构类型相比，寡头行为具有极强的特殊性和违法性，具体表现为：第一，在寡头市场非常容易产生共谋行为[18]。究其原因主要在于，为数不多的厂商很容易达成并维持有关价格或者产出的协议。第二，寡头的合并容易触碰企业并购强制申报的警戒线。第三，寡头滥用市场优势地位的现象比较普遍。
在我国，对寡头垄断市场及寡头相关问题的探讨始于产业经济学，但近年来，我国法学界开始对运用反垄断法规制寡头问题进行了比较务实的探讨，也取得了相当的成果，如《卡特尔规制制度研究》（游钰，2007）、《横向价格卡特尔法律规制研究》（刘继峰，2009），两著作对从如何推定“默示的共谋”的角度探讨了反垄断法对寡头规制的难点，并提出了降低证据门槛及运用情景证据证明该类共谋的设想；在《竞争政策：经验与文本的交织进化》（史际春、赵忠龙，2010）一文中阐述了剩余立法权和剩余执法权如何合理利用的问题；在诸多的有关“3Q大战”的文献中，学者们皆认为，在寡头垄断市场结构下，寡头滥用市场优势地位具有一定的客观必然性，王晓晔教授更是详细阐述了在新经济条件下规制寡头的困难；吴宏伟、时建中、徐士英教授在有关的论著中，对我国反垄断法规制寡头的问题，给予了高度的关注，这些都是值得肯定的，并具有一定的前瞻性意义。
二、关于寡头的反垄断法规制的研究
尽管反垄断法完成了“结构主义”向“行为主义”的转向，但不容否认的是，受“结构主义”遗风及方便执法思想的影响，各国反垄断执法机构普遍存在“垄断行为者必定具备足够的市场力量”的假定，这无疑为在某一行业、某一相关市场内具有一定市场力量的寡头受到反垄断执法机构密切关注埋下了伏笔。韩国公平交易委员会（KFTC）的报告表明，在KFTC近10年来执法的814起案件中，有401件是关于寡头共谋的案件，对寡头共谋的执法的案件几乎占到KFTC执法总量的50%[19]；美国、欧洲各国的执法实践也大抵如此，这足见对寡头的反垄断法规制是反垄断执法实践中最突出的现实问题。寡头之间的共谋常常是通过明示的或者默示的协议（agreement）来完成，那么这种平等主体之间的契约应该是由民商法来调整，还是应该以社会公共利益为导向运用反垄断法来调整？对于这个问题，各国都用纷纷制定反垄断法的实践举措印证了其选择后者的回答。且在反垄断法的实践中，尽管各国政策相去甚远，但是对于寡头之间的共谋行为多适用本身违法原则（per se illegal），并且采取了严厉的反垄断制裁措施（王晓晔，2010）。对于寡头的其他垄断行为，在1911年美国“新泽西标准石油”案中，大法官怀特（White）坚称：“《谢尔曼法》旨在促进自由市场和自由竞争，国会之所以通过这部法律，是因为担心通过不正当地限制竞争过程而提高价格……因此，国会的立法目的是禁止‘不合理地’限制贸易或‘不合理地’图谋垄断。[20]”以“新泽西标准石油”案为起点，“合理原则”（rule of reason）开始为广大的学者、各国执法机构所接受。到现在为止，“合理原则”仍然是现代各国反垄断法的一个最基本、最重要的原则（李剑，2008）。
“一个救济体系的基本目标是威慑人们不敢违反法律。另一个目标是对违法行为的受害者进行补偿”[21]。为实现上述目标，法律必须通过使从事违法行为变得成本高昂来阻止违法行为（波斯纳，2003）。易言之，在对寡头规制的过程中，反垄断法承载着威慑（deterrence）再犯、制裁违法、补偿受害人、引导行为四大职能。其中，“威慑是反托拉斯法最优先，甚至于可能是唯一的目标”（Easterbrook，1984）。在传统观念中，威慑是指剥夺犯罪人之利得，以达到完全威慑犯罪人再犯之目的[22]。在现代意义上，威慑一般是指最适威慑（optimal deterrence），即“法律制裁的目的不是要达到完全威慑，而是在于使威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献，等于其对社会所产生之额外的边际成本”[23]。王健教授则主张，以最适威慑为基本理念，建立以刑罚为支撑的反垄断法的救济体系，包括对寡头的救济体系[24]。
三、关于反垄断法规制寡头效果的反思
（一）反垄断法规制寡头行为的效果
尽管反垄断法是规制寡头竞争行为的主要工具，为现代市场经济各国所采用。但是，仅就反垄断法规制寡头的效果而言，其缺陷明显：（1）不是所有的违反反垄断法的行为都会被发现。为逃避竞争主管机构的严厉制裁，寡头总是会采取各种方式来掩盖其行为，因此寡头的反竞争行为往往极具秘密性[25]，执法机构穷尽调查手段也未必能发现事实真相。（2）不是所有被发现的垄断行为都会被处罚。其原因有二：第一，证明寡头的反竞争行为，尤其是默示的共谋行为异常困难。第二，即便能够发现与证明违法事实，也不符合成本及效率的要求[26]。第三，反垄断法中存在大量的豁免以及适用除外的规定，使得许多本应该被反垄断法禁止的损害市场经济秩序的行为免受惩罚。伊斯特布鲁克（Easterbrook）博士在其著作《反垄断法的局限》中，提出运用反垄断法规制寡头容易产生两类可能错误，即阳性错误和阴性错误[27]。其中，阳性错误是指将合理的商业行为误读为垄断，即“误杀”；阴性错误是指有害的商业行为逃脱了反垄断制裁，即“漏杀”。针对这两类错误，Easterbrook博士进一步指出，即使产生漏杀的错误，如果时间够长，这种错误也会通过市场竞争而被消除。然而，由误杀的错误造成的损失往往难以逆转。因此，当慎重施加反垄断救济以避免“误杀”。Parker教授对1997年至2003年澳大利亚竞争和消费者委员会寡头执法的实证研究亦表明，即便救济方式正确，“以惩罚为支撑的简单威慑不能够帮助竞争执法机构获取企业的合规承诺”[28]。因此，要换取寡头的足够合规承诺，必须超越反垄断法，反垄断无须反垄断法[29]，在某些情况下，甚至必须反“反垄断法”[30]。但应当指出的是，总体而言，既有研究大都着力于运用反垄断法规制寡头的某一类行为进行分析，且研究一般只涉及反垄断传统规制根据的使用，鲜有关于反垄断法限度的论述，更缺乏对修正反垄断法规制寡头限度的探讨。
（二）规制寡头行为与提升市场绩效的因果关系
许多学者将反垄断法规制寡头实践效果不尽如人意的原因归结为反垄断制裁“威慑不足”（John Braithwaite，2001）。事实上，即便反垄断法能够给寡头提供足够的威慑，政府规范寡头的行为也未必能够取得预期效果。究其原因，受有限理性等因素的影响，只要有政府干预的地方就可能存在政府失灵[31]。因此，政府规制寡头的行为结果可能并不能够实现政府动用规制工具的初衷。
事实上，既有研究忽略了“规范寡头行为”与“规范的寡头行为”之间的差异，将“合理的市场结构→规范的企业行为→理想的市场绩效”的逻辑关系误读为“反垄断法规范企业行为→理想的市场绩效”。这样的理论运用于实践，滋生了不少反垄断执法错误，后果异常严重。如2008年，FCC（美国联邦通信委员会）以“合并可带来巨大的成本节约”为由，批准Sirius和XM合并，其结果是，消费者不得不面对卫星广播独占的市场结构及数月后就开始支付更高的产品价格。因此，有必要辨明反垄断法规制寡头与市场绩效提升之间的因果关系，剖析反垄断法规制寡头的预期功能与实际效果之间的差距，并探寻规制寡头、提升市场绩效的情景特点与场域特点。这是反垄断法学界面临的一个重大理论与实践课题，也是本文的研究意义所在。
四、关于反垄断法规制寡头的“工具箱”（tool kit）
“反垄断法是保护市场竞争、维护市场竞争秩序、充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，素有经济宪法之称”。[32]作为一个“高级法”，反垄断法离不开更基础的法律制度的制约，更离不开特定的政治、经济、文化体制（陈柳钦，2006）。然而，遗憾的是，至今未有学者系统阐述如何修正反垄断法规制寡头存在的缺陷，也没有哪一个国家作出了获得较高趋同度的制度设计。因此，中国在规制寡头的过程中，不能照抄照搬其他国家的模式和经验，而必须立足国情，取其精华为我所用，与国际接轨又保留中国特色。这一切都有待严肃深入的学术研究。
弗雷德·麦克切斯尼、梅拉穆德、法斯特、谢佩芬、李剑等学者认为，随着现代反垄断法执法的不断发展和演化，使得原来简单判断是否违法的方式向提高社会整体福利为目标的管制方式转变[33]。在反垄断执法管制化的过程中，建立独立反垄断执法机构、颁布反垄断指南、广泛采用同意裁决、深入运用经济学分析等都是其具体表现（李剑，2011）。
总的来说，为了确保运用反垄断法对寡头的执法不偏离反垄断法的目标，以避免“误杀”和“漏杀”两类错误，必须建立合理的反垄断执法错误修正机制。它应该包括反垄断法的自我修正机制与外部修正机制。其中，自我修正机制包括：反垄断法完成由结构主义向行为主义的转向；减少反垄断法豁免、适用除外的范畴（马光远，2011）；反垄断法必须走向程序化（焦海涛，2009）等。外部修正机制是指执法者应该“法外寻法”，积极挖掘在本国的法律传统、文化传统、道德习俗中可供使用的“本土资源”以倡导使用多元的规制工具。这些工具包括：以获取寡头的合规承诺为旨向，建立反垄断合规制度（compliance）[34]；以降低竞争执法的风险为宗旨，围绕干预的适当性、主导权及期望实现的目标建立多样化的倡导工具，规范竞争倡导工作[35]；培训反垄断执法人员，要求其能够勤勉、忠信、合理地善用自己的专业判断能力、剩余立法权和剩余执法权，并将其权力纳入可问责的法治轨道中去等[36]。
实践证明，那些能够有效地培育大企业、提升产业集中度、提供本国国际竞争力的国家，除了依靠反垄断法规范寡头行为之外，还有一系列可供借鉴的其他“本土资源”，如竞争文化建设的推进、合规承诺的获取等，它们对寡头的规制发挥着重要作用。需要指出的是，没有哪个国家有“普适天下”的成功经验，如果有，也是结合自己市场发展状况、执法水平和资源的“中庸之道”——以便使包括寡头共谋在内的反竞争行为维持在市场可容忍的水平。因此，对于寡头规制工作尚处于起步阶段的中国而言，要超越反垄断法规制寡头限度，进而提升中国寡头垄断市场绩效，实现“培育有国际竞争力的大企业大集团”战略，不能照抄照搬其他国家的模式和经验，而必须立足国情，取其精华为我所用，与国际接轨又保留中国特色。这一切都有待于严肃深入的学术研究。
五、小结
总的来说，国外学者对反垄断法规制寡头问题的研究呈现以下特点：（1）不重视形而上学的理论，主要重心聚焦在修正一元模式的局限；（2）深度结合司法案例进行研究；（3）司法、法学研究与法律规则的制定之间形成了良好的互动。然而，遗憾的是，至今未有哪个国家作出了能够获得较高趋同度的制度体系，也没有学者萃取出关于多元模式下各个规制工具的情景特点和场域特点。近年来，我国法学界对反垄断法规制寡头的问题进行了务实的探讨，也取得了较多的成果。以多元模式生成机理为内容，时建中、吴宏伟、徐士英等教授探讨了经济政策、产业政策、贸易政策对反垄断法规制寡头的消极影响；王晓晔教授对新经济条件下反垄断法规制寡头的问题给予了高度关注。以多元模式工具池中的工具构建为内容，史际春教授阐述了剩余立法权和剩余执法权如何合理利用的问题；王先林教授系统阐述了竞争倡导问题；李俊峰博士梳理了与宽恕制度相契合的中国传统法律制度。此外，黄勇教授翻译了许多相关的美国经典案例材料，许光耀教授翻译了许多相关的欧盟经典案例材料。可以说，已有成果为系统研究寡头的规制问题奠定了坚实基础。但总体而言，现有案例研究尚处于资料收集阶段，对案件中反映出来的与法有关的其他信息尚待挖掘；规范研究大都着力于对反垄断法相关具体制度的适用问题，鲜有对一元模式局限、多元模式生成机制方面的思考；案例研究与规范研究更有待融合。