反垄断主管机构的职能拓展：竞争推进制度
从实践来看，反垄断主管机构除了负责实施反垄断法，还非常注重竞争推进工作，过去专司“实施反垄断法律”的反垄断主管机构其职能已经很难为“执法者”一词所涵盖。竞争推进（competition advocacy）可以帮助规制者、立法者和普通公众理解竞争性市场的力量是提升产品质量、降低产品价格的最有效武器[60]，竞争推进工作不但拓展了反垄断主管机构的职能，而且还使得反垄断执法机构受益匪浅。诚如美国前联邦贸易委员会主席蒂莫西·缪里斯（Timothy J.Muris）所言：“在过去几十年里，竞争推进工作取得了许多胜利。它帮助我们赢得了经济学领域的争议，世界上的经济学家已经意识到竞争对消费者整体福利的益处；它帮助我们赢得了法学领域的争议，许多学术法院已经看到效率以及强劲（robust）的价格竞争在测量合并和商业行为中的重要性；最后也是最重要的是，它帮助我们赢得了政治争议，从航空公司到电力再到通信，一个产业接着一个产业被私有化或者被开放。可见，立法者正逐步养成适用竞争政策而不是规制手段的偏好，以创造一个健康有序的市场。[61]”
一、竞争推进制度的内涵
1974年越南战争和“水门事件”结束后，美国遭受滞胀之灾，经济低增长与高通货膨胀并存，经济非常不景气。1974年秋天，时任联邦贸易委员会主席的恩格曼（Lewis A.Engman）发表了一次著名的演讲。其内容涉及国家宏观经济问题与竞争政策的关系，联邦政府对交通行业的管制弊端等问题。此次演讲中提出了“将竞争政策作为解决美国的严重的经济问题的方式之一”的观点，使得此次演讲备受主流媒体关注，该演讲稿还被刊登在《纽约时报》的首页。恩格曼的此次演讲被视为当代最早的、成功的竞争推进案例之一[62]。
迄今为止，伴随竞争推进工作不断发展，竞争推进已经成为“由竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境行为[63]”的统称。从该定义可知：
第一，竞争推进有别于反垄断执法。ICN报告指出，竞争推进应该优于反垄断执法，即竞争推进优先。其原因有三：（1）在发展中国家和转型期国家，市场改革催生了密集的规则制定程序。在法律规范出台之前，如果反垄断主管机构能够与其他立法机构之间进行沟通，那么就能确保立法中不会有限制竞争问题的存在。这在被规制行业尤为重要。（2）行业放开规制也意味着利益集团会为他们即将失去的特权而进行积极游说（lobby），与行业主管机构（sector-specific regulators）相比，反垄断主管机构通常被认为更不容易被俘获。借助竞争推进，反垄断主管机构向其逐渐灌输竞争的价值，从而减少规制者被俘获的可能性。（3）反垄断执法需要有对反垄断案件比较成熟的判决（adjudication），但是这对于年轻的反垄断主管机构和法院系统来说，这真的不是简单的事情。而竞争推进可以回避这个问题[64]。
第二，对竞争推进可以做如下解构：（1）从行为的主体角度而言，竞争推进是相对于竞争执法而言的，两者都是一国竞争主管机构施行的行为。（2）从实施该制度的目的而言，实行竞争推进制度旨在活跃国内经济并促进一国竞争环境的改善。（3）从实施该制度的功能而言，实行竞争推进制度的目的在于鼓励有效竞争。尽管反垄断执法是鼓励有效竞争的工具之一，各国反垄断主管机构也都致力于积极实施反垄断执法和消费者权益保护法的工作，但是，反垄断执法已经不再是反垄断主管机构的唯一工具。实践证明，竞争政策在政府的政策有重大变化之时可以从根本上改变产业竞争状况，从这个意义上说，竞争政策有时优于竞争执法[65]。为此，反垄断主管机构应该争取更多在立法机构、公众媒体宣传竞争及竞争政策原理的机会。
一般而言，一国竞争主管机构为实现上述目的实施竞争推进制度的路径有两条：（1）针对公共机构的推进措施。其目的在于通过反垄断主管机构与其他公共机构的沟通，促进立法及规制政策以有利于竞争的方式设计、执行。由于这种方式直接针对政府管理部门的各项经济政策决策过程，如果没有遇到严重的政治阻力，其效果会非常显著。如自2000年以来，澳大利亚联邦政府已经对各级政府颁布的法令、规章、条例、文件中可能存在的有损于市场竞争的规定进行了全面审查并提出具体的修改意见，推动了全面的法律法规修改程序。加之，某些法令本来就是国内某个垄断行业存在的直接依据，因此这些法令的废止或修改就意味着某个垄断行业事实上的开放。（2）针对社会公众的推进措施。其目的在于通过多形式的竞争宣传，提高公众对“竞争有益经济”观念的理解与支持[66]。
二、竞争推进制度的价值
作为反垄断主管机构的主要工作之一，从理论上来说，竞争推进制度的价值至少有三方面。
1.竞争推进制度是弥补反垄断立法缺陷的有效方式
如前文所述，反垄断法作为成文法的一种，它不可避免地具有不合目的性、不确定性、模糊性、滞后性和僵化性。从这些缺陷的成因分析，它们无不与人有关。从这个意义上来说，反垄断法的立法缺陷来自人（无论是来自立法者的有限理性，还是社会公众的制度需求）。“法律基于作为防范人性弱点的工具之特性必须警惕人，同时又不得不依靠人；一方面必须追求安全，另一方面又不得不牺牲安全以换取灵活性，这就是法律的局限性和法律价值双重选择的二律背反（Antinomies）背景。[67]”与竞争执法相比，竞争推进更强调反垄断执法机构对竞争价值观的推广，着重于引导社会形成“反垄断法的基本目标是保护和维持竞争，竞争是确保资源分配效率的最合适的方式”的基本认识。这种基本理念的形成不但可以成为一国反垄断法的“兜底条款”，弥补立法不周延的缺陷，而且，更为重要的是，它有助于人与制度之间将形成良好的互动，在一定程度上弥补由于立法者的有限理性所造成的立法僵化性、滞后性的问题。
2.竞争推进制度是克服反垄断执法局限性的重要工具
“竞争推进有助于受众了解和熟悉竞争益处；有助于竞争者明确合法竞争的边界；有助于企业和公众通过提供证据等方式和执法机构合作；有助于其他政策的制定、执行者与竞争机构达成共识，共同促进竞争”[68]，因此，有效的竞争推进有利于改善反垄断执法的外部条件。再者，对于容易产生“误杀”“漏杀”错误，及容易产生威慑陷阱的反垄断执法而言，竞争推进制度的优势在于，竞争推进的受众突破了私人领域的范围，立法机构参与到推进的过程中，这能缩小执法机构对反垄断法在认识上的偏差，而规制机构的加入则能改变那些不适用反垄断法的领域内企业行为的合规性。反垄断执法与竞争推进的关系见图5-3。
图5-3 反垄断执法与竞争推进关系
3.竞争推进制度是构筑竞争文化的长效机制
竞争文化主要是指人们对竞争的观念和意识[69]。人们对竞争的观念和意识受到包括社会文化、经济经验和个体背景、信仰在内的各种因素的影响[70]。徐士英教授认为，良好的竞争文化不仅能够有效推动一个国家市场竞争法律制度的建立与完善，更加可以促进经济的发展与社会全面进步。培育竞争文化对于一国经济发展，尤其是转型经济国家有着重要的意义，因为在这些国家竞争文化上的薄弱已经成为推进竞争的主要障碍。从竞争文化的形成轨迹来看：（1）有些国家先有竞争文化，再有竞争法律制度，如美国，这是竞争法的内源式培育途径。（2）有些国家（地区），已有竞争文化，但尚未出现实质意义的竞争法[71]，如新加坡。（3）还有些国家，竞争法先于竞争文化而存在，如日本，这是竞争法的外源式培育途径[72]。竞争文化通过内源式途径培育需要漫长的过程，因此，对于那些新兴市场经济国家，它们普遍通过政府外在力量介入来培育本国的竞争文化。竞争推进与竞争执法是构建和加强竞争文化的两大支柱。如果说竞争执法是通过对个案的执行，让被执法对象乃至公众接受反垄断法教育的话，那么致力于竞争价值观推广的竞争推进制度，则是一种构筑竞争文化的长效机制。
从实践效果来看，各国从竞争推进制度成功的实施过程中收获颇多。以美国为例，在20世纪70年代到20世纪80年代早期，竞争推进帮助美国创造了一种赞成放开交通规制的政治氛围；在此之后的十年内，强有力的竞争推进制度帮助美国航空、铁路、货车运输、城际巴士等行业的规制放松；近年来，竞争推进又帮助美国成功处理了职业领域的规制问题[73]。总之，竞争推进不仅仅是富有煽动性的演讲，而且还包括向行业主管机构与立法机构提交正式的、书面的意见书（submissions）。据统计，单单交通业的放松规制就已经给美国消费者带来了每年超过500亿美元的福利[74]。
三、竞争推进制度的实践
根据受众的不同，反垄断执法机构总是采取不同的竞争推进方法。这些方法具体包括以下内容。
（一）针对公共机构的推进措施
1.立法优先咨询
反竞争行为不仅来源于私人，还可能来源于执行各种公共政策的合法制度安排[75]，如政府不恰当的立法行为和规制行为，有时后者对市场竞争机制的损害程度会大于前者。因此，在涉及竞争问题的法律（政策）实施之前，咨询或听取竞争主管机构的意见是必要的。这种“相关机构在制定涉及竞争问题的法律（政策）时，需要事前咨询或听取竞争主管机构的意见，以最大限度确保竞争不被不当扭曲的制度”，被称为立法优先咨询（prior statutory consulation）。该制度的优势在于，它可以降低立法对竞争的损害程度，避免合规企业陷入不必要的反垄断纠纷。该制度在韩国、匈牙利等国家获得了较大的成功。韩国《垄断规制和公平交易法》第63条规定：“行政主管机关的负责人在建议立法和修订立法之前，如果所涉法律存在反竞争的规定，应该事先与韩国公平交易委员会进行磋商。”实践中，公平交易委员会在2001—2008年期间，对于总计4839件的立法咨询案件提出过405个意见，其中有324个意见被采纳或者部分采纳[76]，可见，公平交易委员会提出的意见获得了充分的尊重。匈牙利1996年的《禁止不正当和限制性市场行为法》规定：“所有涉及或者影响市场竞争的法律、法规草案必须征求竞争局的意见。”匈牙利竞争局在1999年收到过要求提供咨询意见的法规草案300多件，竞争局对1/3的草案提出了自己的意见和看法[77]。
2.在垄断行业引入和培育竞争
发端于美国的“放松规制”运动，在各国得到迅速回应。这场声势浩大的规制改革的核心在于——在垄断行业引入竞争。“一个民族的真正财富并不是金银，而是构成该民族的无数人民的智慧、精神和劳动，这是唯一永不枯竭的金矿”[78]，为保护这个“金矿”，多数国家采取了在垄断性行业引入和培育竞争的政策。如在电信改革中，韩国于1996年在个人通信、无线长途电话等领域给27个新服务提供商发放了牌照；在1997年，给9个新的服务商发放了本地电话、无线寻呼等业务的牌照，韩国电信业的竞争明显加剧。到1999年，韩国移动电话的普及率为每100居民拥有43.4部，在经济合作发展组织中名列第4[79]。在电信业的改革，日本较为彻底，1984年日本制定了《电信法》，旨在在电信部门推动私有化改革并导入竞争机制，引入新的企业进入电信行业；2003年，日本再度修改了《电信法》，进一步放松规制，规定除了设置大规模电信设备之外，一般企业进入电信产业只需要事后登记即可。
3.规制措施的竞争评估
竞争程度的提高有助于提升国家经济活力，增加商业机会，降低商品和服务成本。但市场中却存在很多限制竞争的法律法规，其中很多对竞争的限制是与其政策目标不相关并且完全没有必要的。因此，有必要对进行“规制措施可能或已经产生的竞争影响作出评价，尽量减少规制因超过实现其目标的限度而对竞争产生不必要的限制”[80]，即进行规制措施的竞争评估（competition assessment）。
（1）评估的范围。经济合作发展组织认为，评估的范围应当包括：①（整个经济或某个特定市场）现行法律法规及规章制度的总体评估；②新法律法规草案的评估（如通过监管市场影响评估）；③政府部门政策的制定和审核，如政府部门制定法律法规或竞争机构对规章的竞争影响评估[81]。
（2）评估的核对清单。为了帮助规制者处理潜在的竞争问题，协助各国建立规范的评估机制，提升评估效果，OECD发布了竞争评估指南性文件《应用于竞争效应评估的竞争核对清单》。当然，即使根据核对清单，初步的评估表明有潜在的竞争问题，这也并不意味着该问题一定存在，而应该进行进一步的评估和分析，如果确实存在对竞争的过度限制，则应该对相应的政策进行修改。“竞争核对清单”见表5-1。
表5-1 竞争核对清单
（二）针对社会公众的推进措施——竞争宣传
宣传是一种专门为了服务特定议题而采取的信息表现手法。竞争宣传则是指，由反垄断主管机构发起的利用一定的手段向公众宣传竞争的优点、竞争政策是保护消费者和促进经济增长的最佳途径等信息的做法。在竞争宣传实践中，根据受众的差异，正确地运用各种策略、方法是克敌制胜的法宝。
由于各国公众在竞争文化、竞争意识上存在显著差异，加上竞争文化是通过内源式方式培育国家的公众对竞争文化的理解要显著高于竞争文化是通过外源式培育国家的公众，因此，各国反垄断主管机构宣传的重点、策略明显不同。如在有着国家干预历史传统的巴西，自1999年以来，巴西竞争主管部门（SEAE）一直致力于转变巴西社会的固有观念、增强公众的竞争文化，以提升全社会的竞争合规水平。巴西竞争主管部门（SEAE）非常重视竞争宣传与舆论的作用。为了便利沟通、消除与公众沟通障碍，SEAE聘任了沟通顾问（communications advisor）专门负责审核向公众发放宣传材料的易识性[82]。在日本，公平交易委员会为了普及竞争政策的知识，他们为不同行业的经营者分门别类地准备了该行业的从业者应如何遵守反垄断法的小册子，编写了许多学习宣传的书籍和通俗易懂、图文并茂的材料，务求使经营者和消费者了解反垄断法对其日常生活和经营活动的影响，从而自觉守法[83]。在韩国，公平交易委员会往往通过绘制简单、易懂的卡通图片的方法宣传竞争法的基本知识。而在竞争文化、竞争意识较为普及的欧美，反垄断主管机构竞争宣传的重点则放在政府应当放松对特定部门的管制等具体问题上。
除了竞争宣传存在的差异化，各国用于竞争宣传的策略还有“系列化”的特点，即宣传材料的散发不是竞争宣传的唯一途径。实践中，竞争宣传系列策略被广泛使用。仍以巴西为例，除了上述设立沟通顾问外，为巴西反垄断主管机构采用的竞争宣传策略还包括：（1）为学生提供实习机会。巴西竞争法院（the Brazilian Competition Tribunal）与巴西经济保护委员会（Council for Economic Defence，CADE）组织了一个为期半年的学生实习项目。这个项目旨在让学生感受作为拉美最重要的一个反垄断主管机构的日常工作情况。学生是从精英中的精英选拔而来，该项目之所以如此有吸引力还在于它可以为学生提供系统化、实践价值极强的反垄断法培训课程[84]。（2）竞争政策知识路演（road show）。巴西保护竞争系统（Brazilian System for the Defense of Competition，BSDC）的官员经常会在电视台、电台作演讲，面向政府基层官员、企业经营者及其雇员、最基层的巴西群众，宣讲竞争政策的基本知识。这种竞争宣传方式被称为“竞争政策知识路演”。（3）引导公众参与讨论。巴西SBDC在通过媒体向公众传播竞争知识的同时，还积极引导公众参与案件的讨论。如在一家报纸头条刊登了一起卡特尔指控，公众对此予以热议。此后，政府迫于公众压力而成立国家竞争保护机构（NCPA）[85]。通过这一系列的做法，巴西反垄断执法机构力求实现国际化（becoming international）、多元化（diversity）等目标[86]。