第一节 解构多元
“在现今务求经济、效率、实用之法律诉求而言，反垄断法与社会经济发展，更是有密切而不可分割之关系。反垄断法律规范的作用必须建立在社会经济现状与社会环境之基础上，既有的法律原则、判例如果不能符合社会新现状与环境，则必须作适当修改，而非削足适履，强令过时的法律继续支配新的社会现况。”[3]“在法律爆炸和诉讼爆炸的西方社会，法律的局限性表现得更为突出，人们开始反思和批判社会生活过度法律化的问题，寻求法律的替代性解决方法。”[4]在这样的背景下，反垄断规制寡头的多元模式应运而生。从一元到多元模式的转变，是反垄断法对自身限度的直视，也是反垄断法对经济关系的积极回应，更体现着人们对规制寡头的其他的替代性解决方法的探求。这是一个自我扬弃的过程，在这个过程中，反垄断法不但克服了一元模式中存在的各种弊端，而且保留与继承了其自身存在的对寡头规制有意义的成分，如：理性对待结构与行为的问题，并将其发展到新的阶段。这些转变，以公共利益的保护为主旨，以回应社会制度需求为主线，其合法性根植于实体正义[5]，其活力来自法律与道德、伦理、文化等因素的互动，其结果是上述诸因素逐渐被反垄断法吸收，新的制度得以生成。
一、多元的要素构成
如前文所述，“反垄断法规制寡头多元模式”是指以包括反垄断法在内的多个核心来规制寡头的方法，其建立的基础是在反垄断法有其自身难以克服的限度之上。这些可供反垄断法规制寡头所采用的替代性解决方法生成路径有两条。
1.自我修正机制
这一机制通过引入道德、伦理、文化等要素对反垄断法律规则进行废弃、修改、补充。在这种机制下：（1）原来可能为反垄断主管机构采用的“非正式制度”登堂入室，成为为立法所确定的正式制度，如宽恕制度。（2）“法和习惯作为原因和影响交织在人的相互的、并行的和对立的行为之中”[6]，许多原来为习惯法中的规范逐步走入成文法，其内容以成文法的形式得以固定。这以英国为典型。英国属于判例法国家，在1998年英国《竞争法》修订前，反垄断法律问题大多由判例法来调整。在英国1998年《竞争法》中，不仅将大量判例法中抽象的概念落实至具体成文法中，而且将过去习惯法上的私法救济权转化变成实定法的救济权[7]。（3）原来可能为反垄断主管机构采用的正式制度可能被反垄断法所废弃，如纵向价格垄断协议过去使用本身违法原则，现在大多数国家对此使用合理原则，以提升案件处理结果的公正性。
2.外部修正机制
除了反垄断执法机构，其他公共机构和公众也参与到寡头规制的过程，他们从各自的立场，在立法、执法、司法、守法等环节，为反垄断法规制寡头提供替代性解决方法。如为营造良好的竞争环境、提高竞争水准，除了加强反垄断执法外，各国反垄断执法机构大多致力于竞争推进工作；对于寡头超高定价导致社会分配不公正的问题，各国政府除了运用反垄断法，还注重税收调节功能的发挥，对垄断暴利征收垄断税；许多行业协会制定了行业性的反垄断合规指南，以帮助企业及其高管、职员预防反垄断法律风险等。
事实上，即便采用再严密、科学的逻辑归纳方法，我们都很难穷尽反垄断法规制寡头的“工具箱”的全部内容（图5-1）。这是一个动态变化的工具组合，它的内涵要依靠个案来确定。诚如尼克拉·詹奈奥利（Nicola Gennaioli）教授研究所揭示的那样，在案件审判的过程中，法院总是通过“引入其他因素，改变判决结果”[8]。这些新的因素有的被反垄断法实际吸收、有的被反垄断执法实际运用、有的成为反垄断案件结案的助推器。新因素与反垄断法的糅合，最终形成规制寡头的强大工具池。如果说“引入其他因素”是普通法的演进之途，那么“新因素”与反垄断法律的互动则是反垄断法规制寡头多元模式的生成之道。也许正因其如此，反垄断规制一元模式得以向多元模式转向。
图5-1 “多元”解构图
二、多元的互为补充关系
著名社会学家，马克斯·韦伯[9]在对西欧中世纪社会结构变化（政教分离、分封体制、城邦制度兴起）考察后指出，“任何一项事业背后，必然存在着一种无形的精神力量；尤为重要的是，这种精神力量一定与该事业的社会文化背景有密切的渊源”[10]。并且，既定的社会习俗、惯例和制度对于其后的制度演化方向具有决定意义。厉以宁教授认为，由于存在着市场缺陷和政府失灵的情形，仅仅依赖市场调节和政府调节很难达到预期的经济运行目标，由市场调节与政府调节留下的空白只有依靠习惯与道德调节来弥补，习惯与道德调节可以称其为超越市场与超越政府的“第三种调节”。从习惯与道德调节的性质来看，它是介于“无形之手”与“有形之手”之间的一种资源配置的方式，其约束力和有效性取决于社会成员对群体的价值观念和传统信仰的认同程度的高低，取决于社会成员建立在共同价值谱系基础之上的自律程度的高低。在三种调节共同起作用的场合，“第三种调节”作用的强弱并不一定取决于市场调节、政府调节的作用的强弱。三者之间的关系是复杂的，很难用“此强则彼弱，此弱则彼强”的模式来概括[11]。
从法与道德、伦理的一般性关系来看，许多学者认为，法和道德、伦理本来就是相互关联的秩序，“在本质上法只能是伦理性的东西的主张，是把仅在一定的历史条件下和在一定的历史含义上而成立的一定关系不适当地抽象化和一般化”[12]，同时，法与道德、伦理之间的分化和对立是先验的超历史的和绝对的，更是众所周知的事实[13]。上述诸因素之间的分离与契合从另外一个角度来看，实则是它们之间的一种互为补充的关系，这几者结合为人们提供了一套不同标准的行为规范。
在反垄断这个特定的领域，虽然运用反垄断法规制寡头仍然是各国提升寡头市场绩效的普遍做法，我们必须承认“法律是人类社会天性中的一项主要制度，若无法律，人类将成为一种截然不同的生物”[14]。然而，我们还是应该注意到，发端于判例法的反垄断法，在其实施过程中，反垄断执法机构素来重视那些“人们在长期社会交往过程中逐步形成，并得到社会认可的约定成俗、共同恪守的行为准则”，即非正式制度的作用，纵然在现代社会，依靠羞耻感来维持人们自律性行为的道德规则所能发挥的稳定社会的作用受到了很大限制[15]。价值信念、风俗习惯、文化传统、道德伦理、意识形态等非正式制度作为“第三种调节”方式，对资源配置和权力分配的作用，尤其是在市场调节与政府调节所起的作用较弱的场合，其对市场调节与政府调节的补充功能绝不容忽视。我们必须正视“第三种调节”在社会经济运行中所起的重要的不可替代的制衡功能和协调功能。当然，“第三种调节”必须以法律的规定作为边界，不能违背现行的法律规范。
总之，通过反垄断法的自我修正与外部修正机制产生的大量新的制度，看似杂乱无序，实则多元之间有着深刻的互动关系，这些制度或者工具，无不印证着反垄断规制正朝着“更好规制”方向无限而去。