转变的时代背景
在对标准石油和美国烟草被拆分案件反思及对反垄断法实施效果的检讨过程中，美国著名经济学家克拉克父子指出：“今天我们知道我们能够解散托拉斯。然而，有能力拆分大企业并不能证明这种做法是明智的……如果大企业被取缔，其负面效应大于抬高价格和限制产量。”[2]事实上，以寡头为代表的大企业在避免了过度竞争、有助于技术进步等方面对国家有益已是不争的事实。再者，对于垄断行为定性的最终标准是公共利益，“为了竞争而随便引入竞争，为了垄断而鼓励垄断”[3]的做法都是不科学的。在平衡寡头与竞争的困境中，“法院应该只反对大企业的明显反社会行动，而放弃反垄断法中过分宽泛的限制”[4]，法律只是达到社会目的的手段之一，借助伦理、道德、政治来规制寡头，以提升市场绩效是一种历史的必然。
一、规制改革：放松规制之辨
20世纪70年代初石油危机爆发后，美国经济状况不断恶化，失业率徘徊在5%—10%之间，居高不下，消费物价上涨率一般超过10%。经济学界将危机原因归结于政府规制过多的研究结果得到各界普遍认可。如在电信行业中，规制批评者坚持认为“造成本地宽带堵塞的原因不是别的，正是规制本身。地区贝尔公司经营效率的缺乏最终源于政府的抑制作用”[5]。工业界很快抓住这一借口谋求放松对托拉斯的规制[6]。加之，时逢以信息技术和其他高科技为中心的技术创新大大降低了自然垄断的技术进入壁垒，生产要素的国际化等社会经济结构发生重大变化，1975年5月1日，美国取消了证券市场的股票委托手续费，这也成为美国规制改革（regulatory reform）的开始。随后，美国相继对航空、铁路、公路运输、能源、银行、电信等部门在进入、退出、价格投资、财务、会计等方面实行了放松规制政策[7]。放松规制的主要特点是在受规制行业引入竞争机制，以提高服务质量，降低收费水平，使费率结构更加合理以及促进技术创新等。此后，英国、日本等经济处于停滞或衰退状态，政府财政赤字不断扩大的国家纷纷效仿美国，开始了自己的规制改革之旅。从性质上来说，这次规制改革是对传统政府规制的深刻反思，是政府与市场，规制与竞争的边界、范围及力量格局的重大调整。从效果上来说，在实行放松规制政策的产业中，随着大批新企业的进入，相关市场竞争激化，服务收费水平大幅度降低，服务质量有明显的提高，企业效率有很大改善[8]。正因为如此，放松规制似乎成为各国经济改革的强音，人们对放松规制寄予了很多希望，甚至有许多学者亦称这是一个“放松规制的时代”（deregulatory era）[9]，还有许多人错误地将此次规制改革等同于放松规制。
尽管由于不同国家历史、文化传统相异，经济、政治体制不尽相同，在放松规制的实施领域和具体政策方面也相去甚远[10]，对放松规制的绩效评价更是千差万别[11]，但从多数国家的情况来看，它们至少存在如下趋同之处。
1.目的
从目的上来说，不论哪种形式的放松规制都是以向受规制产业引入竞争机制为目的。日本学者植草益认为：“放松规制的目的，是要通过竞争，提供多种新的服务，降低收费水平，使收费体系多样化，并促进技术革新等。”[12]放松规制的实质就在于，一边承认“市场失灵”和与之相适应的规制，同时又指出供需调整和价格规制等与市场机制有直接关系，应努力避免以限制市场机制为目的的加入、退出市场的规制和对收费的规制制度等[13]。
2.内容
从内容上来说，放松规制只是规制改革的一部分内容。经济合作与发展组织（OECD）指出：“规制改革当然不是什么新东西，其自身仍然在不断演变。现代化的改革应该包括对整个经济的规制、放松规制、再规制（re-regulation），并伴随必要的制度改革”[14]，其目的在于“帮助各国政府提高监管水平，即在确保现有规章制度能够有助于实现重大社会目标的同时，改革不利于竞争、创新和增长的规章制度”[15]。
3.政策实施领域
从政策实施的领域方面来说，放松规制主要在那些过去直接规制十分严格的自然垄断及其他产业展开。对于电气（尤其是配电）、供排水管道以及电气通信等自然垄断性强的产业，学者们普遍认为，规制必不可少，不能轻易放松对这些产业的规制[16]。对于城市煤气、供热、邮政、广播、铁路、航空等在一定程度上存在的自然垄断性产业则应该区分不同的业务环节，适用不同的规制政策。如在电力行业的规制改革中，对于可竞争的业务环节——发电，要引入竞争，在确保有足够的发电厂商以外，还需要输电网络的无歧视性接入、需求响应[17]。对于其他产业而言，此次规制改革浪潮并无太多涉及。
4.程度
从程度上来说，放松规制的实质是减轻或取消某种规制，而并不是完全取消规制。放松规制不等同于自由化（liberalization），后者是指全面取消规制，两者在程度上有着显著区别。从本质上来说，规制是政府与市场形成合作关系的具体表现形式，这就意味着，放松规制绝不可能是放松甚至放弃所有的规制，政府不再介入经济生活，而是要求政府改变规制的实施方法，即必须根据经济情况的变化，适时调整和改变政府介入经济生活的形式或力度。如果政府采取规制政策的依据发生了重大变化[18]，那么政府要适度放松甚至取消对经济和社会发展起消极甚至破坏作用的规制措施。由于在实施放松规制后，在“规制与竞争并存”的情况下，会产生各种问题，这时，政府就必须注意“在放松规制取得进展后，有必要进行新的制度性补充”[19]。
5.政策实施范围
从政策实施的范围方面而言，放松规制主要表现为设备规制、进口规制、价格规制等经济性规制的放松或者调整，奉行的是“原则上自由、例外性规制的方针”[20]，并没有完全取消经济性规制。事实上，一个国家不可能完全放开对一些涉及国家安全的产业的规制。至于社会性规制，不仅没有放松或者取消，反而呈现越来越细化和不断加强的趋势[21]。诚如日本经济法学家丹宗晓信所言：“对于社会性规制，必须在承认其必要性的同时，尽量将规制手段的限制竞争度、抑制竞争性控制在最小范围。如采取市场准入与设备等规制手段时，应极力强调控制对既得权益的保护和抑制市场准入。在保护消费者、安全、环境保护等方面，为了尽量回避过度规制的弊害，也可以根据自负其责的原则，强调规制应控制在最低限度。”[22]如自美国环境保护委员会（EPA）成立以来，美国规制经济的中心开始转向对环境质量、产品安全及工作场所安全的规制。可见，在现代市场经济条件下，“规制”仍然是一个并不过时、能够矫正市场失灵的制度安排。
总的来说，我们所处的时代，各国对传统的自然垄断性行业的确采取了“放松或撤销限制竞争的许可、认可制度”，但是，我们还很难说，我们处在一个“放松了规制”的时代。规制也好，放松规制也罢，对这两者，我们不应该抱有任何成见。首先，放松规制未必带来“美好的未来”。以出租车行业为例：（1）在出租车行业，由于规制的长期存在，使得规制效果具有延续性。社会公众普遍不相信在这些行业可以解除规制、引入竞争。对于解除数量或费率规制，人们甚至有一种莫名的恐慌。（2）在那些解除数量规制的城市，没有证据显示出租车数量的增长加重了交通拥堵和环境污染。治理交通拥堵和控制污染应该采取对所有机动车平等适用的规则，仅对出租车实施数量限制是缺乏合理性的。（3）个别城市宣扬的“竞争必将摧毁出租车业”只是一个神话[23]。因此，有的学者就认为，在出租车行业就不应该放松规制。其次，轻率地放松规制只会是一种成本高昂的“政府失灵”的替代[24]。最后，在仍然存续的规制领域，依据市场机制如果能够提高经济效应并确保对消费者有利时，理应在规制的范围内和实施规制制度中按照市场机制进行运作[25]。
如果一定要为规制找一个归宿，那么“更好规制”（better regulation）是其唯一选择。而“好的管制”（good regulation），至少应该符合以下五个标准，即立法授权（legislative mandate）、问责与控制（accountability/control）、正当程序（due process）、专业（expertise）以及效率（efficiency）[26]。
二、执法规制化：反垄断执法属性之变
众所周知，在严重的不确定性面前，掌管市场交易秩序的反垄断执法机关在处理寡头的限制竞争行为时，常常会面临即便其穷尽调查手段也未必能发现事实真相、违法事实难以取证的困境，如共谋行为的认定、相关市场的划定等。为克服这些困境，各国执法机构普遍在事前频繁运用非正式手段，让政策利害关系人得以了解最新的政策走向，在事后则多以“协商”等温和方式解决相关争议，并借此监控寡头未来的一举一动，以维护市场的竞争水平[27]。据统计，澳大利亚的竞争和消费者委员会（ACCC）所处理的案件中，有83%的卡特尔案件是通过和解的方式来结案的[28]。美国律师协会（ABA）的研究表明，至少有70%的反托拉斯纠纷是通过协商的方式解决的[29]。事实上，各国几乎所有的重大反垄断案件都是通过协商和解的方式结案的。如微软案件以及近年来比较有影响的LCD面板案件，在美国、韩国都是通过协商的方式来结案的。
以西屋电气（Westinghouse Electric Corp.）案为例，1962年1月18日，西屋电气公司因涉嫌与聚乙烯（PE）原料制造商进行价格共谋，如调整PE价格或维持PE售价、对相关厂商在竞价（bid）与报价（quote）进行限制等，而被美国联邦贸易委员会进行调查与处罚。后来，双方达成协议，内容如下：（1）被告必须停止（cease and desist）上述疑似违反《联邦贸易法案》的行为。（2）被告在60天内，必须评估现行价格、取消现行的PE价格表及现行以非合法目的制定的PE价格、根据合法原则在判决生效60天内制定新的价格。另外，在5年内，如果被告有必要对PE进行竞价，被告必须在竞价正式开始的日期后30天内通知FTC[30]。
总的来说，在美国，“协商”的过程是这样完成的。
第一步，订立契约。由执法机构与垄断行为嫌疑人在平等的基础上订立契约，形成“承诺书”（decree）。
第二步，公布契约。在生效前，将承诺书公布60天供公众评论。
第三步，司法审查。法院对承诺书的内容进行司法审查，并在参考公示期间公众的反馈意见及专家意见后，作出同意或者否定承诺书的裁决。裁判的依据在于，承诺书是否符合公共利益。
第四步，执行契约、上诉或者重新协商。如果法院认为该承诺内容符合公共利益，那么双方当事人可以开始执行该契约；如果法院认为该裁决不符合公共利益，那么当事方可以提出上诉或者重新协商[31]。
从协商结案运行的过程（图4-1），我们可得知，反垄断执法不再只关心厂商的不当竞争行为是否违法并使其他人因此遭受损害，以及如何为受害人提供救济，而侧重于是否能够保护社会公共利益，是否能够提升消费者的整体福利，这早已突破传统执法模式（law enforcement model）应有的功能。
图4-1 反垄断案件协商结案的流程
再者，当寡头因为共谋或者滥用市场地位而不当提高产品价格被反垄断主管机构处罚之后，如果产品市场价格还处于非竞争水平时，各国（地区）反垄断主管机构往往会要求违法企业将价格回复至共谋前的价格水平，如我国台湾地区《公平交易法》第41条规定：“公平交易委员会对于违反本法规定之事业，得限期命其停止、改正其行为或采取必要更正措施，并得处新台币五万元以上二千五百万元以下罚锾[32]……”其中，“改正其行为”“采取必要之更正措施”，意味着反垄断主管机构（台湾公平交易委员会）已经具备一定的价格规制（费率管制）授权。在美国，由于合理原则的普遍适用，为联邦贸易委员会和司法部得以采用要求共谋涨价的寡头，将价格恢复到涨价之前的水平的救济措施提供了依据，联邦贸易委员会和司法部的价格规制权也在扩张。许多学者认为，由于美国法院自20世纪80年代开始，大量引入并仰赖经济理论作为判决依据，使得联邦贸易委员会和司法部的规制色彩加重，这是必然的趋势；而利用像“指南”（guideline）[33]等事前规制手段，更可以使反垄断法的明确性增高，诉讼效率得以提升[34]。反垄断主管机构不断扩张的价格干预的权限、事前规制手段的采用等实践表明，反垄断主管机构有从单纯的反垄断法的“执法者”（enforcer）转向产业规制者（regulator）的趋势[35]，反垄断执法已经从执法模式向规制模式（regulatory model）转向[36]。
进一步的研究表明，除了事后的协商结案，反垄断执法机构在事前广泛运用颁布指南、经营者集中的强制申报制度、颁布商业审查书（business review letter）等方式向寡头们及公众告知更为确切的相关政策信息。这些手段发挥着设定标准（standard-setting）、信息揭露（disclosure）、事前审查（preclearance screening process）以及谈判（bargaining）等作用，是规制的外在表现形式[37]。而一旦反垄断执法机构选取的执法手段具有弹性、自主的特征，反垄断执法机构将不再是消极的“执法者”的角色，而是逐步走向法斯特（First）教授所认为的“行政规制”（bureaucratic regulation）之列[38]，完成了身份的转变。两者的差异详见表4-1。可以说，非正式手段的频繁运用是反垄断执法机构步入经济规制者之列的途径，更是反垄断执法机构特点转变的主要原因[39]。
表4-1 反垄断执法特点转变情况
推本溯源，反垄断执法规制化发展根植于反垄断法规制本身的特性，而并非偶然。这些特性在很多方面在很早的时候就已经表现出来，只是过去没有得到足够的认识。这些特性包括：独立竞争执法机构的建立、反垄断指南成为反垄断法实施中最具有影响力的部分、同意裁决的大量使用、经济学分析和行为规制重要性的增加、反垄断执法机构的组织变化等方面[40]。
在反垄断执法属性从诉权规制到经济规制变迁的同时，反垄断规制也总体完成了规制化发展的转向。为保护社会公共利益，避免反垄断执法的风险，道德、文化等各种因素都糅合到反垄断规制的过程中。反垄断规制出现了从一元（单纯依靠反垄断法本身）向多元模式（借助多重规制工具）的变迁。这些都决定了实现反垄断规制理念、规制目标、规制手段和行动方式的必然转变。即便在反垄断法的发源地——美国，这种改变也在所难免。在1978年，美国司法部（DOJ）颁布了《公司宽恕制度》。宽恕制度是一种旨在通过吸引卡特尔内部成员向执法机构告密（提供违法证据），以破解执法机构常常因为没有证据不能够完成打击卡特尔使命的僵局，最终保护市场秩序，保护公共利益的制度设计。由于美国法在世界反垄断法中的特殊地位，使得反垄断规制从一元到多元模式的转向，以及多重规制工具糅合使用的反垄断规制模式显得尤其令人瞩目。因此，这个代表反垄断法通过自我修正机制向多元模式转变的制度并未止步于美国。它为多数国家所效仿，并演化成一种执法潮流，一时蔚为壮观。需要指出的是，在欧洲，反垄断规制模式转变所获得的实践上的重要性，实际上超过了（除美国以外）任何地方。政策的制定者对它产生兴趣，是为了达到各种目标，如经济成长、政治稳定和经济一体化，因此它已经成为规范经济和政治的一个核心手段，并对许多类型的私人经济决策有着重要影响[41]。