创新之处与存在不足
一、创新之处
尽管多重经济分析、道德、伦理等因素与作为上层建筑的法律相互融合是法律的一般特性,但是作为经济法律部门之一的反垄断法对经济关系的反应速度远远超过一般与经济生活相关的法律,从而形成了自己鲜明的特点,即回应性。以此为基础,国内外学者对反垄断法规制寡头的工具问题给予了广泛关注,但对此问题的研究还不系统、不深入。实证研究方面,对相关案件中反映出来的与法有关的其他信息尚待挖掘;理论研究方面,对不同规制工具产生的原因、运行的原则及相互之间的协调仍需细化。这些促成了本研究的展开,也是本研究的创新所在。
从方法上看,综合运用博弈论(多次博弈)、社会学、伦理学的分析方法,解释寡头共谋的稳定性,增强了一般规范性分析所欠缺的科学性。
从内容上看,这些创新表现有:(1)辨明了反垄断法规制寡头与市场绩效提升之间的因果关系,澄清“规范寡头行为”(行为)与“规范的寡头行为”(结果)之间的差异,剖析能够促进市场绩效提升的规制工具适用的情景特点。(2)通过史料的梳理,解读了不同时期反垄断法规制寡头的不同现实诉求及不同规制工具适用的场域特点。(3)系统探讨了反垄断法与道德、伦理等多因素的互动导致多元模式得以形成的轨迹、原理与实践等问题。(4)提出了运用声誉激励破解寡头共谋稳定性,以提升宽恕制度实施绩效的观点。
二、存在不足
由于时间、精力、资料的限制及个人研究水平有限,本书研究中存在如下问题与不足:(1)仅研究了主要国家(地区)的反垄断法规制寡头方式的转变过程中的普遍性问题,缺乏对这些国家所面临的特殊问题的研究,更缺少对这些特殊问题形成原因的深入探讨。(2)对于具体制度的分析还是相当初步和粗浅的,而且还有一些重要的方面没有涉及。上述不足的改进,需要在进一步丰富参考资料、实证证据的基础上,进行深入研究和扩展分析。
【注释】
[1][英]亚当·斯密著:《道德情操论》,蒋自强、钦北愚、朱钟棣、沈凯璋译,商务印书馆2003年版,第100页。
[2]即时通信工具:指主要功能在于满足人们的即时沟通需求的软件产品,本书所指的即时通信工具主要指基于互联网的即时通信工具。
[3]活跃账户数:指在一个月内至少登录一次IM服务的账户数。
[4]360公司:《360安全卫士简介》,2010-12-07,http://www.360.cn/weishi/index_intro.html.
[5]金山、百度、腾讯、傲游、可牛公司:《反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明》。
[6]腾讯公司:《关于360公司推出非法外挂的严正声明》,2010-12-07,http://tech.qq.com/a/20101029/000393.htm.
[7]按照工信部规定,目前有两种网间结算方式,一是通过国家交换中心节点互联,其他网络以1 000元/兆·月的价格结算;二是各网络与中国电信或联通直接接入,结算费用自行协商。但在实际操作中,中国电信却设立了“黑白名单”,予以差别定价,以高于其他客户的价格向其他的宽带接入厂商(联通、铁通、移动3家基础运营商,教育网、长城宽带两家全国性单位,以及中信网络和广电机构所属单位这两家地域性单位等)进行网间结算,以此抬高竞争对手的带宽接入成本。其定价与市场价格之间,价差最高可达数倍甚至数十倍。这些企业为降低运营成本纷纷采取了向第三方企业购买其向中国电信购买的带宽的方式。而第三方企业实际上是通过转手带宽赚取差价。
[8]发改委价格监督检查与反垄断局是在2011年7月由原来的“国家发改委价格监督检查司”更名而来。
[9]佚名:《发改委反垄断调查》,2011-11-11,http://www.chinadaily.com.cn/micro-reading/tech/2011-11-10/content_4322559.html.
[10]蒋跃新:《记者还原“中国反垄断第一案”实质——好一路神仙剑法》,2011-11-14,http://news.xinhuanet.com/2011-11/11/c_111161540.htm.
[11]如2008年10月15日,中国联合通信股份有限公司(下称“中国联通”)与中国网络通信集团公司(下称“中国网通”)正式合并。
[12]马宏建:《(反垄断法)实施14个月忧中见喜》,2011-11-14,http://theory.people.com.cn/GB/10417274.html.
[13]马天帅:“该考虑拆分腾讯帝国了”,载《成都商报》2010年11月5日第2版。
[14]刘苗:“是‘互联网界福音’还是部门争利‘闹剧’”,载《南方都市报》2011年11月12日第AA03版。
[15]与之最针锋相对的莫过于《人民邮电报》的文章《混淆视听误导公众》,该文从四大方面“驳斥”了央视的报道,认为报道“用想象代替采访,用推测代替事实,大量使用‘如果’‘可能’句型,将结论硬拧向耸人听闻的方向”。参见晓雅、杨扬:“混淆视听误导公众”,载《人民邮电报》2011年11月11日头版。
[16]《发改委反垄断调查》,2011-11-11,http://www.chinadaily.com.cn/microreading/tech/2011-11-10/content_4322559.html.
[17][英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺,邓正来主编:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国问题研究所译,中国政法大学出版社2002年版,第543页。
[18][美]卡尔顿、佩洛夫著:《现代产业组织》,胡汉辉等译,中国人民大学出版社2009年版,第120页。
[19]数据来自韩国公平交易委员会网站,2008-12-20,http://eng.ftc.go.kr/statistic/correction.jsp.
[20]Standard Oil Co.of New Jersy v.United States,221 U.S.1(1911).
[21][美]理查德·A·波斯纳著:《反托拉斯法》(第2版),孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,第313页。
[22]陈志民:“吓阻概念下之反垄断法私人诉讼”,载《人文及社会科学集刊》第14卷第1期。
[23]黄年:“论国家执行威慑机制”,载《人民司法》2007年第1期。
[24]王健:“威慑理念下的反垄断法刑事制裁制度——兼评《中华人民共和国反垄断法(修改稿)》的相关规定”,载《法商研究》2006年第1期。
[25]OECD.Hard Core Cartels:Recent Progress and Challenges Ahead,2003:11.
[26]蒋悟真:“反垄断法中的公共利益及其实现”,载《中外法学》2010年第4期。
[27]Frank H.Easterbrook.The Limits of Antitrust.Tex.L.Rev.,1984,63(1):2325-2349.
[28]Christine Parker.The“Compliance”Trap:The Moral Message in Responsive Regulatory Enforcement.Law &Society Review,2006,40(3):591-622.
[29]邓峰:“不要反垄断法的反垄断”,载《法制早报》2006年6月26日第5版。
[30]喻玲:“反寡头抑或反‘反垄断法’”,载《国际商报》2011年2月16日第7版。
[31]徐士英:“政府干预与市场运行之间的防火墙”,载《华东政法大学学报》2008年第2期。
[32]郭晓宇:“‘经济宪法’剑指垄断行为”,载《法制日报》2007年8月26日第1版。
[33]Melamed,A.D..Antitrust:The New Regulation.10 Antitrust ABA,1995,10(01):13-15.Harry First.Is Antirust“Law”?10 Antitrust ABA,1995,10(01):9-12.
[34]Christine Parker.The“Compliance”Trap:The Moral Message in Responsive Regulatory Enforcement.Law &Society Review,2006,40(3):591-622.
[35]张占江:“竞争倡导研究”,载《法学研究》2010年第5期。
[36]史际春、赵忠龙:“竞争政策:经验与文本的交织进化”,载《法学研究》2010年第5期。
[37]Estelle M.Phillips &D.S.Pugh.How to Get A PhD:A Handbook for Students and their Supervisors.Open University Press,1994:42.
[38]Andrew Schotter.The Economic Theory of Social Institution.Cambridge University Press,1980:11.
[39][美]康芒斯著:《制度经济学(上册)》,于树生译,商务印刷馆1983年版,第139页。
[40]沈宗灵:“比较法学的方法论”,载《法制与社会发展》1996年第6期。
[41]详细论述请参见[意]卡佩莱蒂:“比较法教学与研究:方法与目的”,王宏林译,载于沈宗灵:《比较法学的新动向》,北京大学出版社1993年版,第15—19页。
[42]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第24页。
[43]同上书,第31页。
[44][德]K·茨威格特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,第6页。
[45]Vivian Grosswald Curran.Culture Immersion,Difference and Categories in U.S.Comparative Law.American Journal of Comparative Law,1998,46(1):43-92.
[46][德]诺瓦里斯著:《诺瓦里斯集》(第三卷),转引自[德]K·茨威格特、H·克茨著:《比较法总论》,潘汉典等译,法律出版社2003年版,德文第二版序。
[47][日]青木昌彦著:《比较制度分析》,周黎安译,上海远东出版社2001年版,第1页。
[48]Wyche,S.,Sengers,P.,and Grinter,R.E.Historical Analysis:Using the Past to Design the Future.The series Lecture Notes in Computer Science,2006,4206(01):35-51.
[49][美]尼古拉斯·麦考罗著:《经济学与法律:从波斯纳到后现代主义》,吴晓露、潘晓松、朱慧译,法律出版社2005年版,代中译本序。
[50]苏力:“反托拉斯法代译序”,载[美]理查德·A·波斯纳著:《反托拉斯法》(第二版),孙秋宁译,法律出版社2003年版,第10页。
[51][美]理查德·A·波斯纳著:《法律理论的前沿》,武欣、凌斌译,中国政法大学出版社2003年版,第3页。
[52][美]唐·E·沃德曼、伊丽莎白·J·詹森著:《产业组织:理论与实践》,李宝伟等译,机械工业出版社2009年版,第9页。
[53]指在普通法中,作为判例的先例对其后的案件具有法律约束力,法院以后面对相同的问题时必须作出同样判决的原则。
[54]See State Oil Co.v.Khan,522 U.S.3(1997).此案推翻了Albrecht v.Herald Co.(1968)案中确立的“最高转售价格限制是本身违法的”原则。桑德拉法官在强调遵循先例重要性的基础上,解释了何以推翻先例。
[55][美]盖尔霍恩、科瓦契奇、卡尔金斯著:《反垄断法与经济学》(第5版),任勇、邓志松、尹建平译,法律出版社2009年版,第3—4页。
[56]唐要家著:《反垄断经济学:理论与政策》,中国社会科学出版社2008年版,第25页。
[57]张文显主编:《法理学》,高等教育出版社、北京大学出版社2007年版,第29页。