反垄断主管机构的执法变革：以宽恕制度为例
在赢者生存的制度实践中，反垄断主管机构不可避免地参与其中。面对公众对反垄断法规制寡头效果的质疑甚至批评，反垄断主管机构对此也予以了积极的回应。笃思之，慎行之，然后再积极进行执法变革，如理念上，普遍开始注重公共利益的保护[16]；对象上，普遍开始依赖执法程序[17]；内容上，普遍互相借鉴吸收执法经验，使得反垄断法律规则的内容有趋同态势。这种变革，带来了21世纪反垄断法的现代化改革[18]。其转变轨迹和实质可从宽恕制度产生、发展、变化的历程中管窥一斑。
一、宽恕制度的运行机制与实践效果
为改变反垄断执法中证据难以获取，以发现、侦破寡头共谋的目标，反垄断执法机关创设了宽恕制度，成功地将过去无人告密（no report）的状态转变为竞相告密（race to report）的均衡状态[19]。宽恕制度（leniency program）是指参与寡头共谋的企业或其职员，在反垄断执法机构开始调查之前或开始调查之后完全或者自愿地给反垄断执法机构提供相应信息或证据，持续、全面配合调查并符合其他法定条件时，执法机构依法免除或减轻其应负的法律责任的制度。
现代宽恕制度之所以成功，正是因为这个制度围绕着证据获取的困难与共谋行为破获比例之间的互动关系，建立了一系列具体的规范，实现了上述均衡。其运行原理在于：当证据不足之时，共谋行为不能被执法机构侦破和证明，这时社会上存在大量的共谋行为，反垄断立法宗旨不能实现；如果执法机构用减免对行为人的处罚为诱饵来换取告密者（共谋行为内部人）提供证据，那么共谋行为将被侦破、证明直至瓦解；如果执法机构将共谋行为瓦解，他们将很难再继续危害社会。另一方面，由于在信息不对称的情形下，共谋者不选择告密的机会成本将很高。如此共谋组织成员通常就会选择背叛（向执法机构告密）（具体分析见下文），行为者事前也会变得更加谨慎；进一步，社会上的共同行为将实质性减少，反垄断法保护竞争和消费者的立法宗旨将在现实中更有可能实现（见图5-2）。
图5-2 宽恕制度运行机制
从运行原理的角度考察，我们会发现“胡萝卜加大棒”（carrot and stick）是整个宽恕制度的灵魂。“胡萝卜”意味着要给报告的个人与企业足够的激励，只有当他们意识到报告会获得足够的激励的时候，他们才有做“告密者”的勇气。这种激励必须是当事人能够确定地认识到的，只有稳定的预期才能换来更多的合作。“大棒”意味着要给报告的个人与企业足够的威慑，这就要求不仅要将一定的垄断协议的行为规定为犯罪，确定其刑罚，并课以高额的罚金，还要让当事人知道“速度制胜”（speed win）的道理，如在美国，美国的宽恕制度建立在“赢家通吃”（winner-take-all）的基础上，即宽恕制度仅将零罚金和零监禁的优惠措施给第一个来告密的人，即便B公司是第二个来告密的企业，它都将一无所获[20]。在片刻间可能存在的巨大利益落差，是共谋组织成员选择告密与否的机会成本，它可以督促共谋组织成员尽快告密。当然，加重处罚也是一剂良药，它促使企业加大对共谋组织行为的自我审查，并为所有未发现的违法情形提供全盘招供的动机[21]。
从成本与收益的角度来说，宽恕制度的引入降低了反垄断执法部门的执法成本，增加了消费者福利，促进了有效的竞争，因此该制度确是一个增加社会福利的方案。在实践中，有着“共谋案件的发动机”美誉的宽恕制度也不负众望发挥了重要作用，如在韩国宽恕制度引入之前（1981—1996年），KFTC共查处213件共谋组织案件，在宽恕制度引入之后（1997—2008年），KFTC共查处918件共谋组织案件[22]。宽恕制度有利于破坏共谋组织的稳定性，有利于提高共谋组织的执法效率，其实施效果决定着一国打击共谋组织的力度，而一国打击共谋组织的力度决定着一国反垄断法的实施成效。
二、宽恕制度的制度实践
（一）美国
美国颁布了世界上第一部反垄断法律——《谢尔曼法》，同时也是世界上第一个制定宽恕制度的国家。1978年10月，美国司法部反托拉斯局在其负责人的一系列演讲的基础上编纂而成世界上第一部宽恕制度——《公司宽恕制度》（Corporate Leniency Program），从而开启了运用宽恕制度打破共谋组织的稳定性进而查处共谋行为的篇章。最初的《公司宽恕制度》规定，只有在执法机构启动调查程序之前申请适用宽恕制度的企业才可适用，在调查程序已经启动之后申请的企业则不得获得处罚的减免。除此之外，申请企业还必须提供“具有决定性的证据（decisive evidence）”才能够享受宽恕的待遇。可见，处于肇始阶段的宽恕制度并不完善，其对于是否批准申请的条件规定得非常模糊，企业在申请时对于能否获得宽恕具有极大的不确定性，反托拉斯局的自由裁量权过大，导致这一制度实施的效果并不理想。
鉴于1978年《公司宽恕制度》存在的一系列弊端，美国司法部反托拉斯局在总结执法经验的基础上，尝试着对这一制度进行修正完善。1993年8月，美国司法部反托拉斯局颁布新的《公司宽恕制度》。这两个不同时期的《公司宽恕制度》的制度设计相同之处主要体现在豁免的责任类型上，即仅豁免刑事责任，而不免除其所应当承担的民事责任。因此，企业即使获得刑事处罚的豁免也应当承担民事责任，完全赔偿（full restitution）其受害者[23]。两者的区别主要在于：后者适用未调查前的自动豁免原则（automatic amnesty）、增设替代性豁免（alternative amnesty）与雇员同步豁免原则，从而大大增强了宽恕制度的确定性。所谓未调查前的自动豁免原则，是指若是涉案的公司在反垄断执法机关即司法部反托拉斯局立案调查前主动向反托拉斯局报告，并且报告者与报告行为符合法律规定的条件的，可以自动获得免于被刑事追诉的权利。而所谓替代性豁免，是指即使反托拉斯局已经立案调查，公司向反托拉斯局主动报告也可以获得豁免。这一举措扩大了宽恕制度的适用范围。雇员同步豁免制度是指对于符合豁免条件的公司，其愿意同反托拉斯局合作的董事、高级管理人员或者其他雇员也可以获得豁免。
之后不久，美国司法部首次创设了《个人宽恕制度》，这个制度于1994年10月开始施行。至此，美国宽恕制度两大格局基本形成。
2004年，美国颁布了《刑事处罚增加和改革法》（Antitrust Criminal Penalty Enhancement and Reform Act）。根据这一法案，在对被豁免刑事责任的共谋组织违法者提起的损害赔偿诉讼中，只要能够认定该违法者提供了“实质的合作”（substantial cooperation），则其即可获得民事赔偿的相应减轻，即仅需赔偿因申请人自己的销售而引发的对他人的损失，同时免除三倍的赔偿和与其他合谋主体的连带责任。如在马苏莱化工贸易物流公司（Marsulex and Chem Trade Logistics）案件中，该公司在获得司法部豁免的同时，由于在民事案件中与原告合作，美国伊利诺伊州的地方法院最终免除其三倍的赔偿和连带责任[24]。
可以说，2004年之后，美国宽恕制度已经建立起了完整有效的法律体系，这一法律体系为美国查处和打击寡头，维护良好的市场竞争秩序起到了非常重要的作用。据统计，从1997年起，美国对参与共谋企业所处的高达25亿美元的罚金中，90%以上都与公司申请宽恕制度后协助调查有关[25]。因而，宽恕制度被誉为“迄今为止对付国际共谋组织的最有效的工具”[26]。
（二）欧盟
欧盟宽恕制度的正式确立是在1996年7月，欧盟委员会颁布《关于共谋组织案件减免罚款的公告》（Commission Notice on the Non-imposition or Reduction of Fines in Cartel Cases）。从时间上来说，要比美国宽恕制度的实施晚许多。
在“不断加大共谋组织行为的违法成本，打击共谋组织的稳定性，进而提高反垄断法律制度的执行效率”[27]的思想指导下，欧盟先后在2002年和2006年对宽恕制度进行修订。在2002年《欧盟委员会关于在共谋组织案件中免除或减轻处罚的通知》（The Commission Notice on Immunity from Fines and Reduction of Fines in Cartel Cases）中，欧盟委员会明确放松了对合格报告者的条件：如只要合格报告者在共谋中不是“煽动者或其起决定性作用”即可，而不需要满足提供“决定性证据”的条件。在2006年的修订中，欧盟委员会明确了宽恕制度适用要件；增加了资格保留制度、豁免撤回制度；对证据的保护、配合调查的形式、宽恕与民事程序的关系等作了清晰界定[28]。
与美国相比，欧盟宽恕制度最大的区别在于它不包括刑事责任豁免。究其原因，欧盟仅仅是主权国家联盟，其本身并不具有对违法者施加刑事责任的权力，因此，欧盟目前对于违反垄断法律制度的违法者仅能处以罚款。
（三）韩国
韩国是在1996年修订《限制垄断及公平交易法》的时候，确立了宽恕制度的。其中的合格告密者仅包括“在调查开始之前第一个主动报告共谋组织的企业”，并且未对豁免申请的步骤或豁免的程度进行任何的规定。此后，在2001年、2005年、2006年、2007年，韩国公平交易委员会多次对该制度进行修改。通过多次修改，韩国反垄断宽恕制度的确定性、透明性明显增强，《关于不当共同行为报告人宽恕制度运营指南》的颁布更为企业在事前判断自己是否要“告密”提供了稳定的预期。
三、宽恕制度的道德、伦理解读
宽恕制度是一个“吸引告密者告密”的游戏。在大多数类型的道德观念中，“告密者”（whistleblower）都不是一个正面的、积极意义的价值肯定。从这个角度来说似乎声誉会制约企业选择作出告密的行为。然而，事实上，声誉作为一种激励的传输机制，对它可以作出不同的解读，而运用声誉激励破解共谋组织的稳定性，正是宽恕制度的成功之处。
（一）声誉激励分析：维系共谋组织稳定性的基石
1.声誉内涵剖析
声誉（reputation）是公众对个人或组织的总的看法或社会评价[29]。对声誉的理解可以从认知观、功能观、评价观三个角度来进行。（1）从认知观的角度来说，声誉是一种信息，是行为主体过去行为及结果的综合[30]，这些信息揭示并传递了行为主体的类型，因此，声誉具有极强的主体性。根据主体的不同，声誉可分为个人声誉及组织声誉。组织包括政府、专业化组织（包括中介组织）、企业组织、社团组织。这些不同的声誉类型之间可能存在千丝万缕的联系，如在个人声誉与其所参与的组织声誉之间，组织的声誉建立依赖于其成员不从事败德行为，组织的败德行为亦会影响其成员的声誉。同时两者在形成与维持机制、功能方面又存在显著区别，不可完全替代。组织的声誉取决于其成员的声誉，而个人以往的行为反映了他的禀赋特征，并形成了他们的个人声誉。禀赋特征包括天赋、勤劳程度、忠诚等[31]。对个人声誉产生影响的因素包括一个社会的文化、历史、道德和经济发展水平等，而组织的声誉在个人声誉的基础上则还需有相应的制度安排。（2）从功能观的角度来讲，声誉是一种特殊的“资产”或“资本”，它能给声誉主体带来“声誉租金”，并且形成竞争优势[32]。这个因素对共谋组织及其成员的行为产生了深刻的影响。在共谋组织中，由于声誉租金的产权明晰，尽管共谋组织成员具有利益上的一致性（共谋组织的超竞争定价收益），但每个成员首先要实现自身利益（包括个体声誉）最大化，而不是共谋组织利益（包括组织声誉）最大化。因此，共谋组织成员的利益与共谋组织的整体利益及共谋组织成员之间就不可避免地存在冲突的一面。“如果参加共谋组织的任一成员能够秘密地违背协议，他必能取得比遵守协议更多的利润。”[33]因此，对组织的背叛、对共谋组织协议的违背是其成员“逐利”的本性使然，这使得共谋组织天生带有硬伤，尤其是在经济不景气的情况下，共谋组织可能自动瓦解。进一步，理性人在行为方式选择之时，必定会考虑包括声誉在内的产权因素，于是声誉影响到交易参与人行为的决策，产生声誉效应（effect of reputation）。声誉效应的范围通常会突破主体自身，波及主体的交易相对人与其利益相关者。利益相关者一般是指那些与公司存在直接或间接利益关系并享有合法性利益的组织或个人。利益相关者范围宽广，一般认为，股东（投资者）、员工、顾客、供应商及政府和社区等是和企业最密切的一级利害关系人。个体声誉对利益相关者的影响是个体塑造良好的声誉的直接动力，为维持和提高声誉，进而增加自身的未来收益，个体必须努力做出保持符合利益相关期望的行为。（3）从评价观的角度来讲，声誉具有异质性，即同样的一个主体，由于利益的差别，不同的声誉评价主体会对同一主体的声誉作出不同的评价。如就共谋组织成员的告密行为而言，一方面，告密是对共谋组织的背叛，作为共谋组织的一员，成员应该遵守该组织的行为规范，如果告密，客观上会损害行为人在组织、其他成员及一些第三方对其的评价，进而减少与其合作的机会，甚至有被逐出该行业的风险；另一方面，告密意味着与反垄断执法机构合作，合作的结果是节约了有限的执法资源，在实现自己利益最大化的同时也兼顾了社会整体利益的最大化。对于这样的行为政府常常给予其肯定性评价，这明显不同于政府给予共谋组织的否定性评价。
2.声誉激励作用剖析
声誉及类似的价值观（如忠诚）都是商品，都有真正的经济价值，它们提高了制度运行的效率，从而使人们能够生产更多的产品或任何值得重视的东西，因此，声誉在商业、教育、在线虚拟社区、社会地位等方面都至关重要[34]，经济学鼻祖亚当·斯密早在200多年前就已意识到这点。自亚当·斯密以来，在经济学家和社会学家交相辉映、共同推动之下，声誉激励理论已成为博弈论的一个主干部分，而声誉激励也已成为预防信息不对称条件下当事方短期行为的重要方法。
（1）共谋组织面临的两个囚徒困境。
共谋组织要存在必须依赖每一个成员对其他成员的信任（声誉的一个组成部分），这种信任表现为不做两件事情，即一不欺骗：欺骗是指在共谋组织运行期间，共谋组织成员可能基于自身利益的考虑选择背叛组织。如当共谋组织决定联合涨价的时候，如果共谋组织成员采取降价、不涨价、涨价幅度低于组织涨价幅度的策略，那么这些行为对于共谋组织而言就是欺骗。二不告密：告密是指向反垄断执法机构报告，让其知道共谋组织的存在、活动以及成员名单[35]。告密的起因在于现代市场经济国家在反共谋组织的过程中先后制定了“宽恕制度”（leniency program）。与成员的两个信任义务对应，共谋组织时刻面临两个不同的囚徒困境：第一个困境是成员是否会欺骗组织。由于共谋组织的成员是同业经营者，作为竞争者，它们有着强烈的通过超高定价进行合作的激励，并且只要它们合作，所有的成员都将通过超竞争定价增加利润，实现帕累托最优（Pareto optimality）。但事实上，“囚徒”有着自己独立的利益，如果欺骗能够带来比合作更大的利益，那么欺骗就是其最终选择。共谋组织成员对组织的欺骗倾向源自共谋组织成员自身的逐利特性，只要成员不改变逐利特性，共谋组织就难以摆脱这一困境。可以说，时刻困扰共谋组织成员的第一个困境源自共谋组织本身[36]，由于其自身也难以克服，因此哪怕是在共谋组织合法的情况下，该困境依然存在。第二个困境是成员是否会向执法机构告密。各国先后施行宽恕制度，体现的是立法者“再给囚徒一个困境”[37]以增强共谋组织不稳定的“野心”。这个困境表现为，各国对共谋组织的处罚非常严厉，且无不奉行“速度制胜”的法则、蕴含“赢家通吃”的内容；共谋组织成员如囚犯般，在“第一个告密免除处罚但须背负告密者的骂名”及“不告密可能没有处罚及不用背负告密者的骂名”的漩涡中挣扎。不管是对共谋组织的处罚，还是对单个成员的处罚，都是共谋组织成员所不愿见到的。第二个困境是因为共谋组织成员为避免遭受惩罚而生，所以即便是在共谋组织没有采取行动而成员自身有违法行为的情况下，共谋组织成员仍然可能出卖组织以换取惩罚的减免。
（2）声誉激励运行机制。
在“囚徒困境”范式中，博弈是完全信息静态博弈，即每一参与者都拥有所有其他参与者的特征、策略集及得益函数等方面的准确信息，其结果会出现“囚徒”作出的最终选择不是帕累托最优的策略，出现理性人不理性的悖论。根据此解，如果共谋组织没有构建良好的信任机制或者信任替代机制，共谋组织成员将普遍选择欺骗及告密。没有信任，共谋组织的大厦将在不信任、预期背叛（欺骗及告密）及相互背叛之下倒塌[38]。但是，经济学的研究显示，历史上非常成功的共谋组织之一——碘共谋组织存续时间为1878年至1939年，长达61年，而所有销售都通过伦敦的中央共谋组织办公室来进行。一般来说，国际共谋组织的平均持续时间为6年，共谋组织的地域范围同持久性密切相关，区域性的共谋组织持续时间比国家内部的共谋组织长40%，而全球性的共谋组织比区域性共谋组织长55%[39]。共谋组织能够长期存在的原因并不简单。事实上，“囚徒困境”只应停留在理论层面，现实生活中由于“囚徒”很难对其他参与者的特征、策略集及得益函数等方面的信息了如指掌，因此“囚徒”之间、“囚徒”与组织之间的信任关系总是错综复杂的，最重要的是共谋组织成员之间并不总是“一锤子买卖”，成员之间单次博弈的假设是不科学的。①在解决共谋组织第一困境（欺骗）中：成员的策略是“欺骗”或者“合作”。当共谋组织准备采取同一提价行动之时，欺骗意味着不提价、少提价，甚至降价。由于共谋组织成员是同业竞争者，在一方提价后，购买者将更多地选择从价格较低的欺骗者处购买产品，欺骗者的利润在短期内会上扬。共谋组织成员采取机会主义行为可以获取短期利益，但不可能永远得逞，从长远来看，短期投机行为的代价可能更大，欺骗者从较低的价格中最终得不到任何好处。因为，在现代共谋组织的组织内流行这样一个以“触发价格”战略为模板的“潜规则”——任何参与人的一次不合作将触发永远的不予合作，成员一旦被共谋组织及其他成员列入“不予合作者”的黑名单，其效果近似于一个厂商被整个行业抛弃，在如此大的压力之下，共谋组织成员欺骗的愿望缩减到极致。反之，如果成员选择合作，那么它不仅能够持续获得由于缔结共谋组织协议而产生的超竞争利润，同时，还能够在组织内部及行业内有一个良好的“合作者”的声誉。②在解决共谋组织的第二困境（告密）中：成员的策略是“告密”或者“合作”。选择告密的确能够获得短期利益（豁免全部或者部分其应受的处罚），但是，此后“告密者”的声誉将与他形影相随，在这个行业生存必将变得非常困难，似乎没有哪个共谋组织成员会这么目光短浅乃至于要告密。这也可以解释，为什么在1978年美国推行宽恕制度之后，每年只有一个案件申请宽恕。可见，即便很多学者认为单一的告密行为就招致永久性的合作结束有不合理性，但是触发价格策略所具有的强大的威慑力，足以使其成为共谋组织控制成员告密的最优制度设计。诚如波斯纳所言：“触发价格的安排虽然不能防止所有的告密，但是可以防止大部分告密。”[40]进一步，在共谋组织的维持中，声誉是维系共谋组织稳定性的基础之一。组织成员通过“声誉”来积累成员间的信任度，降低交易成本，在环境不确定性条件下，不确定性程度越高，合作各方对其声誉也就愈加关心，声誉的作用也就愈加显著[41]。声誉对合作稳定的保护作用在于阻止影响合作的欺诈性行为，进而提高交易各方的合作所得。声誉不仅可以引导整合的进行，而且作为一种无形资本，声誉还对组织成员稳定合作具有重要的作用[42]。声誉机制的实质在于“博弈参与人为了获得各自未来的长期得益，愿意抵挡当期的一次性得益诱惑，声誉机制具有的信号传递功能降低了信息不对称的程度，改变了博弈结果”[43]。
（二）破解共谋组织的稳定性：宽恕制度的声誉分析
宽恕制度的本质是吸引共谋组织成员及其雇员以告密的方式为反垄断执法机构提供共谋组织活动证据来换取其应受处罚的免除或者减轻。如果共谋组织是非常稳定的，那么这个制度将形同虚设，不可能会有任何实效。只有当共谋组织存在不稳定性之时，宽恕制度才有运行的空间。由于组织成员间缺乏充分的信任，共谋组织生来具有不稳定性。实证主义的经验也表明，尽管在共谋组织成员都互相信任、相互合作的时候，成员的境况往往优于不合作，但是，如果共谋组织没有构建良好的信任机制或者信任替代机制（trust substitutes），在对个体收益最大化的追逐驱动下，共谋组织成员将普遍选择欺骗及告密[44]。欺骗是共谋组织成员对其第一困境的决策结果，而告密是多数共谋组织成员应对共谋组织第二困境的选择。共谋组织的不稳定成因，既是天生的隐疾所致，也是外在的制度压迫促成。除了利益的独立性、不信任及信息不对称，契约本身的不完备性[45]、缺乏救济措施[46]、严厉的立法对共谋组织成员造成的威慑力等都会使得共谋组织丧失其应有的稳定性。如果说共谋组织的稳定性是滋生共谋组织的温床的话，那么共谋组织的不稳定性就是孕育宽恕制度的土壤。利用声誉激励完善宽恕制度的路径也就在于刺激或利用共谋组织的不稳定性，以预防共谋组织的结成，并腐蚀其稳定性。
1.提高信用意识，建立有效的声誉传输系统
日本经济学家神取道宏（Kandori Michihiro）的研究表明：如果欺诈行为存在传染过程，即如果存在信息传播机制能够及时将交易者的欺诈行为传递给其他相关成员，并由他们（不一定是被欺诈者本人）对欺诈者实施惩罚，则社会规范将支持合作行为和声誉机制的形成[47]。如果缺乏有效的声誉传输系统，那么成员就没有讲信誉的必要。声誉传输系统是社会发挥声誉激励作用的支撑，在一个社会中，如果不存在有效的声誉传输系统，那么成员的短期行为不可避免。传统的乡村社会是典型的“熟人社会”，往往通过舆论就可以对交易双方的行为进行制约，而且交易之前双方容易了解彼此之间的情况，信息不对称的程度很低。流言蜚语（gossip）是储存和传播信息的主要手段，对维持声誉机制具有关键的作用[48]。现代社会被称为“匿名社会”，缺乏乡村社会潜在的制约机制，因此交易双方必须处处设防，在每个细节上讨价还价，信息成本、谈判成本和执行成本都大幅度增加。而且，现代社会的“商号”起着传统社会“姓氏”的作用，或者说，现代社会是通过“庙”的声誉来约束“和尚”的行为。可以说，企业是在更高的形态上复制了乡村社会的制约机制[49]。再者，市场经济在使信誉复杂化的同时，也造就了很好的信息传输手段和组织。特别是IT技术的出现，为信息的传输带来了革命性的变化。但是，仅有技术是不足够的，人们必须有积极性去利用这些技术，建立起专业化的信息机构和系统，为交易提供企业和个人行为的真实信息[50]。现代市场经济是建立在法制基础上的信用经济，高度发达的信用体系在防范金融风险、提高市场资源配置效率等方面发挥着积极作用。从一些发达市场经济国家的经验看，一般都建立起比较完善的社会信用制度，除了利用法律体系打造信用健康发展的基础外，这种信用体系亦包含有市场主体较强的信用意识之功劳。在世界信用交易额最高的国家——美国，缺乏信用记录或信用记录历史很差的企业很难在业界生存和发展，而信用记录差的个人在信用消费、求职等诸多方面都会受到很大制约。因此，不论是企业还是普通的消费者，都有很强的信用意识。当全社会信用体系正常运转的时候，企业与个人的行为都非常规范，社会资源配置的效率较高，但是一旦该运行体系的某一个环节出现故障，那么该体系的作用就会受阻，市场秩序就会出现混乱。当前美国的次贷危机，其发端也在于社会信用评价体系出现作弊现象，使得信用评价体系发生故障，在贷款环节资金链断裂的情况下，整个社会金融体系崩塌。在我国，国务院在2007年颁布了《国务院办公厅关于社会信用体系建设的若干意见》，明确提出：市场经济是信用经济；社会信用体系是市场经济体制中的重要制度安排；建设社会信用体系，是完善我国社会主义市场经济体制的客观需要，是整顿和规范市场经济秩序的治本之策。但是，伴随传统道德的约束力削弱，经济领域充斥着“守信吃亏，失信有利”的错误观念，使失信成为普遍现象，恶意拖欠和逃废银行债务、逃骗偷税、商业欺诈、制假售假等行为屡禁不止。这些问题都反映出，社会对信用及其声誉不重视、缺乏正确声誉观；信用体系不能成为对失信行为有效的独立的制约机制，在出现败德行为的情况下，该信用体系也不能够保证败德行为被有效传输。在没有声誉损失的情况下，企业容易作出牺牲社会利益来换取一己私利的选择；对缔结共谋组织、实施超竞争定价能够获得丰厚回报的预期，就会驱使中国企业敢于参加共谋组织。物欲横流，信用颓废，制度缺失，法不责众，这是在中国实施宽恕制度、打击共谋组织面临的特殊困难之一。
2.严厉惩罚共谋组织，树立正确的社会声誉观
声誉不仅具有极强的主体性，而且声誉效应的范围通常会突破主体自身，波及主体的交易相对人与其利益相关者身上，这种波及最直接的表现就是后者会将前者的声誉作为甄别手段以决定自己的行动。人们都喜欢与有“值得信赖”的声誉的人合作，于是放弃短期收益就成为一项对自己声誉的合理投资，提升声誉具有增强与他人合作希望的功能[51]。所以，对于自己在行业内或者组织内声誉的珍视是阻碍共谋组织成为“告密者”最关键的因素。破除此“害”的方法就在于，以毒攻毒——再给共谋组织成员一“害”，让他们在“两害相权取其轻”的理念下，主动转向告密。这另一“害”就是：在“严厉惩罚共谋组织行为，提升行为人对被发现的畏惧感”[52]的同时，积极引导在全社会树立以共谋行为为耻的声誉观及建造贬低共谋行为的环境。严厉的处罚措施是促使共谋组织成员申请宽恕的主要原因，只有担心被反垄断执法机构查处并施以严惩，申请者才有动力主动披露违法共谋组织，争取宽大处理，避免或减轻处罚。有了严厉的惩罚措施，并不意味企业就会自动放弃共谋组织行为。法律和声誉是维持市场经济有序运行的两个基本机制。与法律相比，声誉博弈是一种成本更低但效果独特的机制，在许多情况下，法律是无能为力的，只有声誉能起作用[53]。与声誉的作用机制密切相关而常引起混淆的是声誉机制所依托的实施机制或方式，即声誉效应的实施机制。这种实施机制也是以惩罚为核心内容，而惩罚在客观上会对参与人产生威慑、导致均衡出现[54]，并最终成为稳定共谋组织的因素之一。基于契约理论的观点，根据惩罚实施主体的不同，对共谋组织的声誉惩罚可以分为三类：（1）参与人实施机制。为避免产生证据，现代共谋组织具有极强的隐蔽性，共谋组织就是一组复杂的明确契约和隐含契约的集合。由于多数国家视大部分共谋组织协议为“本身违法”，即便是当事人之间签订了正式的协议，该协议也常常会因为违法而不能够被强制实施。因此，不管是明确契约，还是隐含契约，共谋组织协议存在的基础都是当事人之间的信任。而信任主要是建立在对行为人过去的声誉评价基础之上。当契约的一方参与人有欺骗等机会主义行为时，另一方就将会选择停止交易等触发战略直接报复对方。（2）社会实施机制（community enforcement）。神取道宏教授在论述声誉具有传染性时，强调该传染过程会受到人群规模的限制[55]，这也就意味着事实上社会不仅承担了传播声誉的任务，而且传播的人群规模也会影响声誉的传播效果。（3）第三方实施机制。当有欺骗行为参与人的欺骗行为通过各种传输途径（包括反垄断执法机构的处罚决定书、法院判决等）传递给其他交易者，其他交易人获得该信息后会采取拒绝与其交易的选择，这时声誉机制就成为稳定共谋组织的帮凶。为破解这一障碍，政府应该合理利用声誉的评价体系，在全社会大力提倡“社会声誉观”。其主旨在于：通过立法评价使得共谋组织成员认识到共谋组织行为的可耻性及应受严厉惩罚性；破坏声誉激励在维持共谋组织稳定性的通道，从而击破共谋组织的稳定性；利用共谋组织成员逐利的本质，使其在“告密不可耻”的理念指导下，竞相追逐宽恕制度带来的“减免处罚”的诱惑。只有当共谋组织成员认识到其行为的正当性并不以告密为耻、整个社会树立了正确的声誉观之时，共谋组织成员才能够有足够的动力与反垄断执法机构合作。
3.稳定“告密者”预期，呵护执法声誉
作为宽恕制度实施指南的制定者的反垄断执法机构，如果其提供的行为规范多变的话，就不能使人们形成稳定的预期，从本质上讲这也是一种产权的破坏。当企业没有稳定的预期的时候，是不可能讲声誉，也容易被短期利益左右的；当企业没有积极性讲声誉的时候，法律就失去了声誉基础；当法律没有了声誉基础，法律能起的作用就非常有限。再者，任何法律都不可能是完备的，都会给个案执法者留下空间。因此，要使执法者有积极性秉公执法，必须使执法者有积极性建立一个良好的声誉。如果执法者不关心自己的声誉，法律制度是不可能真正得到执行的[56]。在这里，透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首[57]。
对于立法内容确定性的关注是宽恕制度的一个很重要的内容。为了限制反垄断执法机构的自由裁量权、增强企业的预期、提高其主动报告的积极性，美国在1993年修订《公司宽恕政策》时增设了自动豁免（automatic amnesty）制度，即当涉案企业在反托拉斯局调查前主动报告，并符合法定条件时，将自动获得免于刑事起诉的待遇，反托拉斯局不得行使自由裁量权。适用自动豁免制度的条件也非常确定，包括：在企业提出豁免申请之前，司法部反托拉斯局并未获得任何有关共谋的信息；提出申请的企业在意识到其参与共谋行为时，立即采取措施，有效终止参与共谋行为；提出申请的企业诚实、全面地报告其共谋行为，并且在调查过程中全面且持续地配合反托拉斯局开展的调查；共谋行为的供认属于企业组织体的行为，而不是企业主管人员的个人行为；提出申请的企业在任何可能的情况下，赔偿受害者的损失；提出申请的企业不是共谋行为的组织者、领导者，也没有强迫其他企业或组织参与垄断协议。对于赦免的对象及范围，美国规定对于第一个符合条件的申请人的刑事责任给予100%的赦免，但是其仍然应该承担民事责任，完全赔偿其受害者。宽恕制度适用的对象非常有限，所以确定合格的适用对象成为实施宽恕制度的一个关键环节。为了鼓励共谋组织成员毫不迟疑地以最快速度向反垄断执法机构自首，许多国家都实行了“标记（marker）”制度，即在向反垄断执法机构提出正式申请前，企业可以请求反垄断执法机构为其设定标记并提供少量的信息和证据。如果其能在规定的期限内进行必要的内部调查，完善标记内容并提供相关信息和证据，则这些证据和信息的提交日期将被追溯到标记授予的日期。
坚定的执法态度和有力的执法措施能够提高共谋组织被发现的概率，增加有关企业和个人受到法律制裁的风险，从而动摇共谋组织的稳定性，促使其成员进行告密以获得宽恕。近年来，各国（地区）反垄断执法机构在打击共谋组织的态度方面更加坚定[58]，如韩国公平交易委员会（KFTC）近10年来的报告表明，KFTC查处的共谋组织案件共计401件，而滥用市场支配地位案件共计51件，经营者集中案件共计36件，即共谋组织案件执法量远远大于滥用市场支配地位案件执法量，并大于后两者总和[59]。除了共谋组织案件的数量外，各国（地区）也纷纷加大共谋组织立法数量、立法修订的频率从而加强对共谋组织的执法。如前所述，韩国在1996年增设宽恕制度后，多次对宽恕制度进行修订，而确定性的提升是一个最基本的内容。可以说，到2007年，韩国宽恕制度的确定性已经提升到一个崭新的高度。
早期法律对宽恕制度的规定具有不确定性和非透明性，阻碍了宽恕制度作用的发挥，如美国、欧盟、德国都要求申请者必须提供决定性证据（decisive evidence）或关键证据（key evidence），欧盟还规定如果涉案当事人所提供的证据未起到决定性作用（determining role）的，申请人将不能够成为合格的告密者。这些规定不仅缺乏具体的程序规则配套，而且缺乏可供操作的具体标准，容易导致执法者的主观臆断。对涉案当事人而言，如果它无法事先预计告密的性质及后果，那么告密可能获得减免的激励作用大打折扣，执法机构通过宽恕制度的运行以获得共谋组织违法信息、证据的意图自然也就很难实现。为了克服这一困境，各国反垄断执法机构不懈努力，对透明度的把握不仅体现为对执法标准和政策的明确的阐述，而且还表现在能够明确解释公诉人适用这些标准和政策时的裁量范围。如美国反托拉斯局（AD）要求根据以下因素来判断透明度：（1）透明的开始调查的标准；（2）透明的刑事诉讼的标准；（3）透明的公诉人的优先权；（4）透明的认罪交易；（5）透明的量刑和计算罚金的政策；（6）透明的应用宽恕制度。透明的适用规则主要包括两个方面：具体的适用条件和明确的适用程序。
四、小结
想让作为“重典和严刑”之一的宽恕制度成为打击共谋组织的利器，在实施宽恕制度的过程中，要注意发挥声誉激励机制“亦正亦邪”的异质作用，破坏共谋组织自身的稳定性并积极利用共谋组织自身的不稳定性。尽管宽恕制度已经成长为各国反垄断法中一项必不可少的制度，但是，这种成功绝不是仅仅拘泥于反垄断法，这是寡头规制方式变迁的一个重大进步。这个进步，是反垄断主管机构为克服单纯反垄断法的实施来规制寡头限度的理性反思与积极改革；这个进步，为道德、伦理等因素与反垄断法互动，提供了切实可行的道路；这个进步，代表着反垄断规制多元模式的运行方向，标志着反垄断规制多元模式已经启动。