研究思路、内容与方法
一、研究思路
命题是一个研究的精髓,是应该贯穿整个研究的中心论点,是研究试图探讨或者论证的基本问题(general issue)或基本观点(general position)[37]。本研究的基本命题是:中国需要改进对寡头的反垄断法规制模式。要论证这一基本观点,我们需要面对以下几个问题。
首先,什么是寡头?寡头有何特殊性?反垄断法规制寡头的目的为何?
其次,中国需要改进对寡头的反垄断法规制意味着当下中国社会有改进反垄断法规制寡头状况、优化寡头的反垄断法规制制度的现实需求。所谓社会制度,指的是社会全体成员都赞成的社会行为中所带有的某种规律性,这种规律性表现在各种特定的往复的情境之中,并且能够自行实行或由某种外在权威施行之[38]。为了探索科学的、适用于“集体行动控制个体行动[39]”的规则我们必须正视社会需求,以社会需求为反垄断司法制度设计的重要风向标。对该问题的引入可借助对“3Q大战”与“反垄断第一案”的探讨来完成。通过对两案中竞争主管机构规制方式的选择进行深度剖析,来描述中国与其他顺利推进寡头规制实践的国家对于规制寡头的反竞争行为有没有遭遇共同的社会问题或社会需要,即有没有“共同的起点”[40]?
再次,主要国家(地区)为解决该问题所采取的法律解决办法及有关的法律规范、程序和制度,以及各国(地区)所采取的不同解决方案有何理由?不同的法律解决方案是否符合与之相应的社会需要?
复次,从各国采取不同解决方案的原因中能否推测出世界各国运用反垄断法规制寡头的发展趋势?趋势为何?
最后,我国对寡头的规制有何特殊的诉求?或者说,我国在制订寡头的反垄断法规制政策之时,有哪些特殊的问题需要克服?根据上述确定的社会需要与既定的解决方案之实际影响及其中所反映的发展趋势,我们应该如何对中国运用反垄断法规制寡头的未来发展作出合理的预测[41]?对上诉问题的逐次剖析,既体现了本研究的研究价值,反映了本研究的基本框架,也构成了本书研究的基本结论、意见和建议。据此提出如图1-3所示的研究路径模型。

图1-3 研究路径模型
二、研究内容
从图1-3研究路径模型可知,本书的研究内容可以分为寡头市场的结构—行为—绩效的探讨、一元模式的局限、一元模式向多元模式转向的原因与方式、多元模式下规制工具箱的组成等基本内容。作为一篇立意有所指的运用型研究,对具有中国特色的规制模式的构建理应成为本研究的最后一部分内容。具体而言,本书研究的内容及各章之间的逻辑关系如下。
第一章《导论》。从近期内的两大案例,“3Q大战”与“反垄断第一案”谈起,描述中国反垄断法规制寡头的一般情况,并折射出中国寡头的行为现状。同时,详细介绍了本书研究的相关背景、现有研究的成果及不足,并阐述了本研究的研究思路、内容与方法。本章是整个研究的基础。
第二章《前提:寡头的经济学理论》。界定了研究中“寡头”的定义,分析了市场结构(structure)、市场行为(conduct)与市场绩效(performance)之间因果的关系,剖析了寡头行为的特殊性、寡头行为危害性的表现及控制该危害性的原理与路径。通过这些分析,我们可以得知提升市场绩效有赖于寡头市场结构在中国的形成,而寡头市场结构的形成有赖于反垄断法对这一结构的培育,这就要求,审慎处理寡头相关的垄断案件。因为控制企业的反垄断法律风险也是控制一国经济发展的风险。
第三章《动因:一元模式的局限》。介绍了“一元模式”的概念、内涵,详细分析了一元模式局限的表现,并深入剖析了一元模式局限形成的原因。通过这些研究,为分析多元模式生成的必然性打下了基础。因此,本章与第四章之间是层层递进的关系。
第四章《基石:从一元到多元模式转变的现实与理论基础》。阐释了从一元到多元转变的历史背景下“放松规制”的内涵,梳理了不同时期寡头形成的特点及多元模式形成的历史轨迹,并从作为经济法律当有回应性与作为规制方式当有回应性这两个视角探讨了从一元到多元模式转变的理论基础,得出了回应性规制工具的选择当有渐次性的结论。这些理论与结论是第五章探讨其他国家多元模式下规制工具箱组成的前提,即本章是第五章研究的前提。
第五章《经验:多元模式的制度与实践》。本章旨在探讨不同国家反垄断法规制寡头多元模式“工具箱”中共有工具的制度设计。这包括:注重道德、伦理因素并兼采博弈论精华的宽恕制度;以鼓励社会公众参与、旨在控制反垄断法律风险为特征的合规制度;运用宏观经济政策收割垄断暴利、调节收入分配以平衡社会矛盾为主线的垄断税制度;着力于推进竞争意识、改善竞争环境的竞争推进制度等。这些制度都可以成为帮助我国反垄断法规制寡头多元模式生成的“他山之石”。
第六章《实现:多元模式在中国的生成》。内容与第五章存在承接关系。是遵循“社会选择—制度选择—当期选择”的制度运行轨迹,对我国反垄断法规制寡头多元模式生成的具体探讨。
当然,关于反垄断法对寡头的规制涉及的问题相当广泛,本文仅从命题出发,探讨上述相关问题,而其他问题不在本研究之列。
三、研究方法
从最一般的意义上说,方法是人们为了解决某种问题而采取的特定的活动方式[42]。在解决反垄断法应该如何规制寡头问题的过程中,本研究主要采取的基本研究方法是实证研究分析(empirical research analysis)的方法。实证研究分析是指在价值中立(价值祛除)的条件下,以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称[43]。“价值中立”要求研究者抛弃自己特定的价值标准和主观喜好,从而保证研究的客观性。“经验事实”指的是研究中当关注“是怎样”,即对经济现象进行描述与解释,这可以避免出现众说纷纭、莫衷一是的学术争议。作为一种方法论,实证研究具体包括历史研究、比较研究等多种研究方法。
(一)比较研究方法
一般而言,“运用惯常使用的法学方法,只是解释现行法律是否能够具有科学性(不论是精神科学或者社会科学),这确实是有疑问的。在法学上,特别是如同在法哲学、法律史、法律社会学和比较法出现的情况一样,只有超越本国现实法律规范之上的研究才能够称为科学。[44]”“比较是一切法律分析的核心”[45],“一切认识、知识均可溯源于比较”[46]。(1)就比较的内容而言,比较的内容是制度。因为“制度是重要的”,这一点已变得毋庸置疑[47]。(2)就比较的方法而言,可以分为宏观比较(macro comparison)与微观比较(micro comparison)。因为世界上存在的大量国家或地区的法律制度,有的相互类似,有的区别很大,微观比较是研究同一法系法律,宏观比较则研究相互有很大区别的法律制度。具体说来,在本研究中,对反垄断法规制寡头制度的比较研究主要是从制度发展的时间、空间、进程、内容、形式、内部结构、外部联系等不同角度进行的。首先,从时间上,对一国反垄断法规制寡头制度的发展进行纵向比较及横向比较。其中纵向比较是比较在一国内部,反垄断法规制寡头制度在不同时期中的内容、形式、状况、特征等;横向比较即比较同一时期中不同国家的反垄断法规制寡头制度的内容、形式、状况、特征等。其次,从空间上,主要是对不同国家的制度横向比较。通过这种横向比较,有助于我们认识同一时期不同国家运用反垄断法规制寡头相关制度的差异性与趋同度,利于帮助我们认识规制寡头工具适用的场域特点。
(二)历史研究方法
一切社会现象都有其产生、发展的历史,如果抛开历史的联系,那么,所有的法律现象都不可能得到正确的理解与把握。对法律进行历史考察,可以使我们“运用过去来设计未来”[48]。首先,历史研究需要对所研究的现象做纵向比较,本研究中,这种纵向比较主要运用在对不同时期寡头的形成特点的梳理上,以及多元模式生成轨迹的探讨等方面。其次,在分析和解决问题的时候,只有追根溯源,才能提出符合实际的解决问题的办法。运用历史研究的意义在于从制度演变的历史轨迹中找寻出问题存在的一般规律及特殊原因。因此,在本研究中,我们必须着重考虑如下问题:(1)反垄断法规制寡头多元模式产生的经济、政治、文化等历史背景及历史条件。(2)反垄断法规制寡头制度产生的主观(内因)、客观(外因)原因。(3)一国建立反垄断法规制寡头制度的目的(包括直接→主要→根本动机)。(4)反垄断法规制寡头制度的经济、政治、文化等历史内容。其中,经济内容是指该制度对生产力、生产关系、经济结构、经济布局等因素的影响,政治内容是指该制度对政治制度、政治体制、政策、外交等因素的影响,文化内容是指该制度对自然科学、社会科学、文化交流等因素的影响。(5)反垄断法规制寡头制度“准备→开始→发展或曲折→成功或失败”的历程。(6)反垄断法规制寡头制度的历史影响或者意义。包括一国反垄断司法制度对国内、国际经济、政治、文化等因素产生的影响。(7)反垄断法规制寡头制度的经验教训或启示。(8)对一国反垄断法规制寡头制度的历史评价。这种评价应该建立在史实的基础上、作出客观的总结与评价。
(三)法经济学研究方法
1973年,波斯纳法官的一部《法律的经济分析》,给整个法律界带来了一场“革命”,它的出版不仅为法律经济学划定了属于自己的领地,更标志着法律经济学完整的理论体系的建立[49]。无论是“法律的经济分析”,还是“法经济学分析”都是指用经济学的理论和方法来考察来研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的方法。这个发端于美国的研究方法,目前已成为一种具有国际影响力的法学研究流派。时至今日,经济学分析在反垄断法规制中普遍使用,波斯纳法官甚至曾说:“今天在反托拉斯问题上,难道还有其他的观点(经济学以外的观点)吗?[50]”其基本原理在于:“法律和社会日益增长的复杂性,暴露了教义分析作为解决法律制度中存在的问题的工具性贫困”[51];同时,所有法律活动,包括一切立法和司法以及整个法律制度,事实上都是在发挥着分配稀缺资源的作用,因此,所有法律活动都可以用经济的方法来分析和指导。到20世纪70年代随着哈佛学派产业组织理论的发展,运用产业组织理论,尤其是运用博弈论、价格理论来解释寡头垄断行为已经成为研究寡头的主流方法[52]。本研究着力于对多重规制工具的“合力”探讨,博弈论中的声誉激励是其中一个不可或缺的内容,该方法主要用于对寡头共谋稳定性与不稳定性的成因、表现、破解等问题的探讨之上。
(四)案例分析研究方法
在实证分析的过程中,案例分析是最为主要也最无法避免的分析方法。究其原因在于,推本溯源,反垄断法发端于普通法(案例法)是一个不容否认的事实。尽管判例是反垄断法的重要渊源,“遵循先例”(stare decisis)[53]是判例法系国家反垄断个案审理的基本方法,但是案例对于反垄断法的意义绝不仅限于此。遵循先例不仅是整个反垄断法体系的核心方法[54],更可以为反垄断司法分析提供有价值的视角[55]。以美国为例,美国在100多年的反垄断司法实践中,积累了大量、丰富的判例,并根据这些判例确立了一系列重要的法律适用原则,它们构成了美国反托拉斯法(反垄断法)的最重要、最生动的组成部分[56]。对于反垄断法的研究而言,由于反垄断法的条文往往过于简单、抽象,致使对这些条文的具体解释和适用多出现在执法机构的裁决或者法院的判决中。因此,无论是在有着判例法传统的国家,还是在有着成文法传统的国家,判例都是研究反垄断法的重要资源。为了分析总结主要国家(地区)运用反垄断法规制寡头的制度变化历程,本书以自1890年美国《谢尔曼法》产生之后各个时期的经典案例及执法情况统计数据为分析对象,并就各国具体国情对其反垄断法规制寡头的制度的影响进行了深入的剖析。透过历史梳理的视角,对这些案例予以评析,可以进一步深化我们对反垄断立法和实施的理解。
当然,法作为调整社会利益关系的利器,这种规范体系本身就代表一定的价值观念。作为一个法律命题,在分析反垄断法规制模式变迁的时候,我们不可能绕过价值分析的框架。价值分析就是通过认知和评价社会现象的价值属性,从而揭示、批判或确定一定社会价值或理想的方法[57]。反垄断法规制寡头模式“从一元到多元”的命题本身就包含着对一元模式的批判及对多元模式的证成。因此,价值分析也是本研究所使用的方法之一。