转变的理论基础

第三节 转变的理论基础

为克服一元模式存在的威慑不足、容易产生误杀和漏杀两类错误等问题,反垄断立法、执法、司法机构在实践中尤其注重受规制者与社会制度续期的诉求,并不断调整着对寡头垄断行为进行规制的具体策略。可以说,“回应”(response)是在反垄断规制从一元向多元模式转向过程中的一个核心词汇,回应性是反垄断法的一个基本特征。

一、作为经济法律当有回应性

经济法的回应性来源有二:(1)从作为“法”的一般意义上来讲,一方面,法是国家意志的体现,但这种意志并不是凭空产生的,归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说,法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。当然,法和经济以外的各种因素,如政治、哲学、道德、宗教等,必然相互作用[66]。另一方面,法又作用于一定的经济基础,法对其赖以存在与发展的经济基础有着引导、促进和保障作用,法对于与其相矛盾的、旧的经济基础加以改造和摧毁[67]。(2)从作为“经济法”的一个部门法的角度来说,反垄断法在对寡头进行规制的时候保有着经济法所具有的一般特性,包括回应性。一般而言,与经济生活相关的法律总是会对经济生活作出反映,但“脱胎于传统法律土壤的经济法的这种反映性绝不是仅仅局限于这种普遍意义的反映性的水平,即它已经超越了民商法等相邻部门法的水平而具有鲜明的个性特色”[68]。而使得经济法能够超越“反映”达到“回应”层面的最重要因素,在于经济法对现实的经济关系的反应敏捷度。刘普生教授认为:“不论是经济法体系已经相对稳定的西方各国,还是正在建构经济法体系的经济体制转型国家和发展中国家,现实经济关系的变动,大到国家整体经济体制的改革,小到国家经济政策的变化以及主流经济学理论的变动都能从经济法的变化中得到反映。”[69]而规制者往往通过将制度需求写入法律、在执法过程中考量现实变化因素及案件审理从实体向程序转向(如协商结案)等方式与变动的经济生活情况交相适应。这种变化,速度十分敏捷,往往与经济关系本身的变化同步,有时甚至超前于经济关系本身的变化[70]。因此,卢代富教授认为,经济法研究应注重其自身的回应性[71]

二、作为规制方式当有回应性

一直以来,商业违法行为,包括寡头垄断行为的发现率及案件成功实施率极低,这使得人们对威慑的感知更不容易。学术证据与管制的最佳实践表明,管制者通常应该“混合”运用管制的不同模式和策略来改进合规,而不是仅仅依靠威慑自身[72]。这种“混合”的主导理论是“回应性规制(responsive regulation)”[73],即“在传统的干预方式无法有效达成预期的政策目标时,规制者为响应受规制团体的需求,以提升规制效果而采取其他规制工具”[74]的规制模式。

第一,从规制目的上来说,回应性规制以克服威慑陷阱(deterrence trap)为初衷、获取平衡威慑为目的。

第二,从对象上来说,回应性规制以“政府正在考虑是否应该增加或是减少强制干预的事务”[75]为对象,这也是回应性规制的一个基本理念。具体来说,真正的回应性规制是在规制实践中,通过强调将现有实施理论在个案中的运用,使得规制者不仅仅对被规制企业态度和对被规制企业的认知框架(cognitive frameworks)作出回应,而且对规制体制的制度环境与绩效,不同规制工具与规制战略的逻辑,以及这些因素的相互融合作出回应[76]

第三,从具体任务的角度来说,回应性规制贯穿在规制活动的整个过程:发现非法行为与不合规行为,为回应这些行为选择工具与制定战略,评估工具使用或者战略实施的风险并据此进行修订[77]。该方法的价值极大地体现在英国对环境的控制及渔业的规制中[78]

第四,从结果上看,由于混合型规制模式与策略建立在传统的干预方式无法有效达成预期的政策目标时,规制者为响应受规制团体的需求,以实现合规承诺的效果而采取其他的规制工具[79]的基础之上,学者则将此规制模式称为混合规制,同时将此混合规制策略的威慑效果称为“平衡威慑(leveraged deterrence)”。这也是回应性规制的优势所在[80]

三、回应性规制工具的选择当有渐次性

回应性规制的核心在于,采取干预力度适中的规制行为,即在个案中,规制不宜力度过轻,也不宜“杀鸡用宰牛刀”,力度过重。在研究各国规制实践的基础上,回应性规制的鼻祖艾尔丝(Ayres)与布雷斯韦特(Braithwaite)归纳出通常为各国规制者使用的六项规制工具,包括:游说、警告信、民事处罚、刑事惩罚、执照检查、执照撤销。他们还根据这六项工具对市场与社会所产生的干预效果构建了一个规制工具金字塔(enforcement pyramid),见图4-2[81]

图4-2 规制工具金字塔

规制工具金字塔是一种解决什么时候采用何种力度的规制工具选择难题的尝试。从图4-2可知,在金字塔的底端是以恢复性对话为基础的一些方法(如游说),由此往上,规制工具对人们生活的强制介入程度越来越强。回应性规制要求规制者,即便对于恶性犯罪也必须在金字塔底端低度干预措施无法产生预期的效果的情况下,才能依次向上采取更高干预强度的措施。在传统的规制模式下,规制者特别强调规制的形式,这意味着,规制者事先必须对其可以针对非合规行为作出回应行为的种类及条件作出明确的规定,事后则根据该规定作出相应行为,以保证规制行为的一致性。如固定价格的卡特尔行为是严重的犯罪,因此该行为应该被起诉;如果被证明有罪,行为人还必须被罚款和监禁。而对于此种情形,回应性规制理论则要求规制者挑战上述假定,即如果行为人愿意洗心革面、放弃恶习、帮助受害人并且自愿为社会工作“以弥补他对这个社会造成的损害”,那么该卡特尔行为的规制者应该放弃对其的监禁[82]。由此可见,与传统的规制强调规制的形式相比,回应性规制以低度干预手段为导向,更加强调规制对象的个体化、差异化。简单地说,在回应性规制模式下,规制者对规制工具的选择不是随心所欲的。

之所以首先考虑采用低度的干预工具进行规制,是为了让政府以外的市场与社会团体,能够产生自我约束与管理的效果,成为可以进行自我规制的准规制机关(quasi-regulator)。这可以增强规制的实时性、动态性,使得规制方法更加灵活。回应性规制旨在借助合规规范、非正式的压力以及金字塔底端的“仁慈大炮(benign big gun)”的非直接威胁,使得合规内在化(internalization)、体制化(institutionalization),实现不战而胜,即达到即便不存在实施行为,企业和个人也应该合规的目的[83]。回应性规制技巧的运用能够有助于克服威慑陷阱、改进合规承诺,因此,这一理论成为一个影响深远的创意、获得了空前的成功,世界各国的规制机构都在运用回应性规制金字塔的方法[84]