转变的现实基础
一、不同时期寡头形成特点分析
企业市场地位形成的原因千差万别，这可能是自然性质使然，也可能是政府授权的结果，抑或是企业创新和远见所致，当然也不能够排除企业违法行为的可能[42]。即便对于那些同为企业自身的创新和远见，而对从一个小企业发展成一个行业巨头的企业[43]而言，其寡头地位形成的原因与形成的方式仍然各不相同。就形成原因而言，主要包括：（1）某些产品的生产必须在相当大的生产规模上运行才能达到最好的经济效益；（2）行业中几家企业对生产需求的基本生产资源供给有控制能力；（3）政府对相关产业的扶持等[44]。就寡头地位形成的形式而言，在一国经济发展的不同时期，呈现出不同的特点。回顾西方资本主义国家和地区的经济发展史，我们会发现在近300年的历程中，作为资本主义经济发展的内在动力和外在压力的最基本的表现形式，企业并购贯穿于资本主义经济发展的始终。从这个意义上说，西方工业发展的历史就是一部生动的企业并购史，而作为经济活动重要主体的寡头，其形成的方式也不能脱离并购的历史单独成篇。对不同时期寡头形成方式的探讨，当从并购谈起。从19世纪末开始至今的100多年中，全球共发生了四次比较大的企业并购浪潮，而且这四次并购浪潮的发源地和主战场都在美国。故选择美国作为研究样本应该是恰当的。
（一）19世纪后半叶至20世纪初：横向并购为主
19世纪后半叶至20世纪初，美国经济发生着从以农业和商业为主的经济向工业经济的巨大转变。到1894年以后，美国工业产值一举越过英国、法国、德国，位列世界第一。到第一次世界大战前夕，美国工业总产值是英国、法国和德国三国的总和，1913年，美国GDP占世界GDP总量的19.1%[45]。这一时期，美国工业生产的性质历经着从作坊到工厂的变化，同时美国的市场结构也有了很大的变化。具体情况见表4-2[46]。
表4-2 1860年与1901年美国工业集中度比较
从表4-2显示的数据及相关研究可知：（1）在1860年，即在第一次并购浪潮来临前的这一段时期内，美国公司规模的分布偏向小公司，美国的市场结构可以被看作准完全竞争，小公司和大公司在竞争条件上差距并不大。（2）这一时期内，一些行业内的大企业出于对过度竞争不满和自身生存发展需要而发动频繁的企业并购活动。据统计，在1898—1902年四年间，被并购的企业总数达2 653家，并购的资本总额达63亿多美元。其中1899年一年内因收购而消失的企业家数就达1 028家[47]。第一次并购浪潮导致了许多行业的高度集中，促使美国工业结构出现了永久性变化。如全美制酒业的CR4[48]从1860年的12.3%提升到1901年的39%，呈现寡占状态。（3）这一时期内，并购活动多发生在同一行业的企业之间，以横向并购为主。追求行业内控制规模的扩大，是第一次并购浪潮的主要特点。19世纪末，美国的8家大型电话电报公司共并购了136家中小型企业，到20世纪初期，美国的电报电话行业进一步集中，形成了国家电报、电话公司独立垄断美国通信行业的局面[49]。（4）在第一次并购浪潮的进程中，经济基础设施与生产技术发生了重大变革，这表现为：横亘大陆的铁路系统的建成、电力的出现、煤炭用途的广泛扩展。值得一提的是，铁路系统的修建促进了全国市场的发育，区域地理对企业的限制越来越弱，地区性企业基本完成向全国性企业的转变。（5）伴随第一次并购浪潮的结束，美国在20世纪初顺利实现了工业化，在美国国内也出现了一批各领风骚的大型企业，包括：美国钢铁公司、杜邦公司、美国烟草公司、美国冶炼公司、玉米产品公司、查默斯公司及阿纳康达制药公司。总之，这一时期，寡头的形成以对行业内小企业的吞噬为主要特征。第一次并购浪潮史实则是一部产业内部“大鱼吃小鱼”“小鱼被吃掉”的血淋淋的历史。
（二）20世纪初至20年代：纵向并购为主
这次并购浪潮发生在战争之后繁荣与萧条迅速交替的时期。这一时期内，最引人注目的词汇有四：一是战争；二是经济危机；三是电力；四是汽车。战争给美国带来了更强大的世界领导地位、对经济发展更有发言权的政府以及汽车和电力等新兴行业的崛起。新能源的使用使得美国家庭的生活质量发生了革命性变化，电冰箱、洗衣机、收音机等家用电器走进了普通美国居民的家庭，这不仅带来了工业产值绝对数字的变化，也推动了广播业等新兴行业的产生，并带来了新的社会态度和社会意识。汽车使人们的生活方式发生了翻天覆地的变化，如城市中心人口的迁移、卖者销售区域的极度扩大、消费者流动性的增强、公路的兴建、铁路在与公路的竞争中不断改进……然而，经济危机的发生、大萧条的出现，使得这一时期美国经济起伏不定。但产品产量和居民财富的增长却仍是这一阶段的主要趋势，美国工业从以轻工业为主的结构向以重工业为主的结构转变是这一时期的产业特点。
总体来说，这次企业并购浪潮特点有三方面：（1）主要是纵向并购。纵向并购是指生产过程或经营环节紧密相关的企业之间的并购行为，如对原材料生产厂家的并购，对产品使用用户的并购等。纵向并购可以加强公司对销售和采购的控制、加速生产流程，并带来生产经营成本（存储、运输等）的节约。这种产业上下游企业之间的结合有力地改进了产品技术、提高了劳动生产率、极大地促进了生产力水平的发展。（2）产业集中度继续升高。以银行业为例，20世纪初，银行业总体规模不大，分散经营，实力有限。到了20年代，随着经济的发展，银行资本的作用显得越来越重要，银行业的集中程度随之增长。1920年，美国共有30 291家银行，到1930年，全美只剩下23 679家，约占78.71%。且绝大多数是规模很小的分散在各个地区的小型银行机构，开始形成1%的银行控制着99%的银行资产总额的局面[50]。（3）产业资本与金融资本相互渗透、融合。由于重工业发展需要大量资本，使得产业资本与银行资本相互渗透、融合，并由此产生了一种新的资本——金融资本。两者相互渗透、融合的方式有两个：一是银行通过购买工商企业的股票或直接开办新企业，插足产业资本的经营活动；二是产业资本通过购买银行的股票或开办新银行，跻身于金融领域。美国的摩根财团就是从银行资本发展为金融资本的典型。由于金融资本实力雄厚，它们更有能力并购或者控制其他企业。这一时期，一些巨无霸型的企业出现，有些甚至发展为金融寡头。简言之，不同产业间的“大鱼”互吃是这一时期内寡头形成的主要特点。
（三）20世纪40至70年代中期：混合并购为主
由于第二次世界大战的爆发及医治战争所带来的创伤，在第二次并购浪潮结束后的20多年里，整个世界的经济处于低潮，因而并购活动很少进行。这种状况一直延续到40年代末才开始回升，并在60年代后期达到高潮。由于科学技术的进步，加之，这一时期公司的经理们为了分散经营风险，有意识地促进他们公司产品种类的多样化，管理理念有了重大变化，使得这次浪潮与前两次相比有着明显的不同：（1）并购主要发生在中小规模的企业之间，大规模的并购并不多见。（2）企业并购的形式朝混合并购为主的方向发展。在这次浪潮中，横向并购、纵向并购、混合并购都有不同程度的表现，但混合并购是主要特征。例如：1926—1930年间的混合并购只占19.3%，1948—1964年混合并购占63%，其中1960—1964年混合并购更是高达64.1%[51]。混合并购是与企业原材料供应、产品生产、产品销售均没有直接关系的企业之间的并购，其目的在于扩大经营范围或经营规模。通过并购，许多企业得以进入到原来毫不相干的生产经营领域，从此美国出现了一大批混合企业。其中的佼佼者莫过于成立于1920年的国际电话电报公司（ITT公司）。该公司是在合并几家加勒比电话电报公司后成立的，最初只是一家经营电话业务的地方性公司。1925年，该公司收购美国电话电报公司在国外的子公司——国际西方电气公司，成为在11国制造电信设备的大厂商。二战后，又连续并购了其他250家公司，成为一个多种经营的混合公司。其营业范围包括：水处理在内的流体及水管理；国防通信，光电子，信息技术与服务；电子互连和开关；并成为其他专业产品市场的主要供应商[52]。
（四）20世纪70年代中期至今：理性的时代
从并购方式上看，此次并购浪潮没有明显的倾向性。1975年之后，随着规制改革的开展，民间资本得以有机会进入天然气、电力、电信等传统的自然垄断行业。但是，真正进入这些行业并非易事。其原因在于，自然垄断行业普遍具有网络性，其建设往往需要大量的固定资本，且这些成本很难通过转移或销售得到完全的补偿，成为沉淀成本（sunk costs），绝非某个企业或者行业内某几个企业力所能及。唯有不同行业的企业“强强联姻”才能化解此类“资金危机”。混合并购在这一领域多有出现。然而，我们很难说，在这一时期的并购浪潮以横向、纵向或者混合并购为特征。其原因在于，在第三次并购浪潮出现了大量混合型并购，这种把从事不同行业、互不相关的公司企业捆在一起的方式，在企业合并初期虽可以获得一定的利润，却给企业带来管理、财务方面长远的问题。到20世纪80年代，这些弊端逐步显露，多数混合公司业绩持续下滑，部分企业甚至破产。此后，很多混合公司再次通过并购调整自身的产业结构，优化资源配置。
从规模上看，“强强联姻”成为热点。较之于规制改革以前的并购，发生在规制改革以后的并购活动规模异常之大，且交易金额更是达到了空前的程度。在1978年以前，10亿美元以上的特大型收购几乎极少见，但从1979年起，此类交易开始增多。1984年达18起，1985年达到36起[53]。1996年12月，波音公司宣布以133亿美元的价格收购麦道公司。新波音公司的资产总额达500亿美元，员工总数20万人，成为占世界民用客机75%的销售量的最大飞机制造商，令世界航空业为之震惊。
从内容上看，资产剥离（divestiture）制度的适用不失为其中一道亮丽的风景线。资产剥离是指企业出售其部分现有经营设施、分部或附属企业。在传统的整体收购中，被收购企业构成中既有收购者垂涎的部门，也有收购者不太满意的部门，将被收购企业分割，既能满足收购者之所欲，也能符合被收购者保留其优势部门的战略。因此，较之传统的整体收购，资产剥离更理性、实践价值更大。
从地域上看，这一时期并购活动扩展到国际市场。此前，多数企业的经营战略只局限于国内市场，随着国内市场的饱和、跨国公司的国际渗透、经济全球化的发展，美国公司也将目标瞄准国际市场，纷纷进行跨国并购。
二、转变暨多元模式形成的历史轨迹
制度的起源并不在于构建或者设计，而在于“赢者生存”的实践，反垄断法规制寡头模式的变迁亦是如此。寡头本来就是政治、经济、文化等多元因素交织融合的产物，伴随环境因素的改变规制寡头的现实诉求总在不断调整。尽管从应然性上来说，运用反垄断法对寡头的规制具有制裁、威慑、引导三种功能，但是从实然性而言，那种单纯依据既定的法律规范来解决复杂的现实问题的模式必然失败。进一步而言，在一国经济发展的不同阶段，寡头的形成有不同特点。从规制者的角度而言，这些特点、差异正是社会向规制者提出的新的制度需求的信号，规制者应该及时对这些需求做出恰当回应。如果规制者对此做出制度的不足供给、不当供给或者过度供给，则都不能够保持社会制度供给与制度需求的平衡，寡头的行为也难以因为反垄断法的规制而变得规范。从这个意义上来说，不仅一元模式的局限性有与生俱来性及不可改变性，而且在反垄断规制过程中引入多重因素向多元规制模式转向也具有必然性。
（一）萌芽阶段：20世纪初至20年代
在美国实现工业化的进程中，寡头在美国市场中大规模出现。过度的经济集中不仅使社会中下层人士饱受垄断组织滥用市场势力之苦，而且也使市场普遍失去了活力。人们对自由竞争充满渴望，对民主国家的政治、经济制度的发展充满担心，借助国家强制力来禁止企业，尤其是大企业限制竞争、破坏自由贸易的行为，是这一时代的现实制度需求。1890年《谢尔曼法》（Sherman Act）出台，“《谢尔曼法》的制定，更多的是基于国内要求惩治垄断和大企业联合行为的积极情绪、遏制机会主义通过非正当协议获取潜在收益的行为，以及为了协调各方矛盾和担心由此而引起的政治动荡”[54]。尽管《谢尔曼法》仅有百余字，且这种“仓促忙乱和粗糙的立法”[55]远不能解决托拉斯（trust）给美国经济带来的困扰，但是，在这一时期，无论是立法者还是公众对垄断行为都缺乏清晰、理性的认识，整个社会对规制寡头行为的制度需求是相当肤浅甚至是表达愿望式的。可以说，此时的制度供给与制度需求尚处于平衡状态，因此《谢尔曼法》在制度供给上的创新就显得难能可贵。
《谢尔曼法》的粗糙与不确定性给法院的审判活动带来了极大麻烦，法官在具体案件的审判中，常常左右摇摆和争论不休，规制实践中缺乏一项可以“严密法网，堵截法律漏洞”的基本性的原则。1911年“标准石油公司案”中，怀特法官提出：“只有不合理地限制了竞争的行为，才违反《谢尔曼法》”[56]，此后这一原则在1918年“芝加哥贸易商会（CBOT）案”[57]、1918年“新泽西联合制鞋机器公司案”[58]、1927年“美国诉特伦顿陶瓷公司案”[59]中得到重申。合理原则的出现极大地克服了《谢尔曼法》与生俱来的不确定性，满足了当时社会对反垄断规制“制度精细化”的需求。此时，企业为逃避《谢尔曼法》对横向并购严苛的限制，转而寻求纵向并购，这不失为一种为降低反垄断风险，对法律合理规避的方式。合理原则是指对市场上的限制竞争行为并不必然视其违法，该行为的违法性得依具体情况而定的垄断行为判断原则。运用合理原则来确定行为是否违法时，必然要具体分析构成案件涉及的各种因素，如相关市场、经营者市场地位、行业集中程度、产品需求弹性、产业进入障碍等因素，而这些因素的量化要借助经济学的分析方法、引入微积分等数学概念、借助行业相关专业知识来完成。时至今日，经济学分析在反垄断规制中已普遍使用，波斯纳法官甚至曾说：“今天在反托拉斯问题上，难道还有其他的观点（经济学以外的观点）吗？”[60]这些已经突破了“反垄断法”这个概念自身的范畴，引致了反垄断规制多元模式产生。
（二）发展阶段：20世纪40至70年代中期
在这一时期，蛇吞象式的神话故事不断上演，反垄断规制寡头的多元模式在原有雏形的基础上得以进一步变化、发展。对于多元模式而言，反垄断规制的内部制度诉求是其发生变化的充分必要条件，而其他外部因素，只能改变多元模式形式，而不能直接影响多元模式的本质属性。
在诸多外部因素中，必须谈到的是“反反垄断法”的呼声。借助经济学、微积分等方法来判断行为的性质，依然不能避免反垄断执法中的不确定性，经济学家开始反思反垄断法规制的局限性。诺贝尔经济学奖获得者科斯生动地形容了经济学在反垄断规制中的问题，他说：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，法官就说是‘垄断定价’；价格跌了，就说是‘掠夺定价’；价格不变，就说是‘勾结定价’。每当经济学家看到他无法解释的现象——这样或那样的商业行为——他就在垄断上找理由。”[61]伊斯特布鲁克教授在实证研究的基础上明确指出反垄断规制存在“误杀”“漏杀”两种类型的错误，并对这两种错误的危害性进行了比较[62]。弗里德曼教授[63]则宣称：“多年来，我对反垄断法的认识发生了重大的变化。我刚入行的时候，作为一个竞争的支持者，我非常支持反垄断法，我认为政府能够通过实施反垄断法来推动竞争。但多年的观察告诉我，反垄断法的实施并没有推动竞争，反而抑制了竞争，因为官僚总舍不得放弃调控的大权。我得出结论，反垄断法的害处远远大于好处，所以最好干脆废除它。”
在激荡的反对声中，运用反垄断法对寡头进行规制依然没有停止。从本质上来说，在这个寡头推陈出新的时代，规制大企业竞争行为仍然是必要的。因为大企业中普遍存在“X非效率”（X-inefficiency）已经为许多人所接受。市场结构会影响市场上厂商的行为也是一个不争的事实。保有竞争性的市场至少是一个不坏的选择。这一时期，产业组织理论的发展对反垄断法的发展给予了强有力的声援。从反垄断法规制的角度来说，其发展有：（1）经济学的发展，尤其是产业组织理论的发展为反垄断法规制的理念注入了科学的成分，反垄断法规制的过程走向理性。如前文所述，伴随产业组织理论的发展，一些根植于错误的经济学理论的规则被反垄断实践所抛弃。经济学理论的发展、合理原则的复归成功地挽救了一些过去可能因“误杀”而拆分的公司。合理原则、经济分析已经内化为反垄断规制不可或缺的组成部分。（2）运用合理原则分析问题的基点在于效率、消费者福利。这对需要根据法律规范作出自己行动策略的企业而言，它们不能够仅仅关注企业利益的最大化，他们必须在商业活动中，遵守公平交易、诚实信用的原则，恪守反垄断法、反不正当竞争法等法律规范；它们必须确保产品质量、保护自然环境；为了应对可能日益激烈的竞争，它们还必须与顾客建立一种长期的、相互信任和尊重、以诚相待的合作关系。商业文化、伦理、商业道德逐步引入到反垄断规制的过程中。反垄断多元规制模式工具框架基本搭成。
（三）形成阶段：20世纪70年代中期至今
由于自然垄断行业放松规制、新兴能源的运用、新兴技术产业的发展，这一时期寡头形成的方式呈现百花齐放的态势。在保护公共利益宗旨的指引下，对寡头的反垄断规制变得异常复杂。作为对这种变化了的情况的回应，规制者不得不从事前进行防范、事中进行监控、事后进行合理救济等全方位的角度进行制度供给。1978年10月，美国司法部反托拉斯局制定了第一个公司宽恕政策。此后，美国企业、行业协会开始大规模的企业反垄断合规制度建设。1980年，美国制定了《原油暴利税法案》首创对垄断暴利进行征税的制度。反垄断规制工具早已突破法律、经济的范畴，拓展为一个兼采政治、经济（已不仅仅是一种分析工具，还包括直接的强制实施）、法律、道德、伦理、文化等多元工具组合。反垄断规制寡头多元模式正式形成。
通过对世界主要国家反垄断法的文本分析可知，尽管缺乏对“公共利益”清晰的界定，也鲜有公共利益考量因素范围的规定，公共利益不可争议地成为各国反垄断法所保护的核心。“追求和维护公共利益是现代反垄断法的基本价值诉求，对公共利益的考量总是被允许超越市场，作为一个合法的反竞争事由存在。”[64]为避免因为缺乏透明的、持续的公共利益认定标准和方法，而使得公共利益沦为专制腐化的病灶、恣意的藏垢之所，公共利益的认定已经朝着程序化的方式转向。这种转向将公共利益领下神坛，公共利益不再是一个“罗生门”式的概念，它以更加具体、更有操作性的面目成为统领整个反垄断规制全过程的基本价值观。而反垄断法欲使实现反垄断规制中的公共利益可以通过将公共利益类型化（以保护和增进消费者福利为中心价值），借助个案协商的方式来实现。当然，在这一过程中还需要司法审查、公益诉讼等制度来进行补充[65]。