运用声誉激励，完善宽恕制度
《中华人民共和国反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这就意味着，在我国《反垄断法》中引入了宽恕制度。但是，关于宽恕制度的实施，仅仅依靠这一个条款是不切实际的。中国《反垄断法》还只是一个框架，未来必将制定一系列的法规、规章等规范性法律文件，以补充、细化和充实《反垄断法》。从声誉激励的角度入手，笔者认为细化宽恕制度的规定应该紧抓以下几个方面。
一、建立国际化的宽恕制度，与他国分享卡特尔记录
在经济全球化的背景下，贸易障碍降低，外国企业能够比较容易地进入过去本属于各自分立的各国市场，但实践中，出现不少来自不同的国家的厂商组成的国际卡特尔，其组织的核心主旨大致为彼此约定不进入对方的国内市场。这样的行为显然会限制竞争、扭曲贸易、损害消费者利益。在过去，大量的国际卡特尔没有受到制裁。究其原因在于：第一，由于卡特尔运作都是秘密进行，证据可能分散在各国，证据搜集异常困难。第二，各国对于打击卡特尔行为的态度及相应的法律都各不相同，即便各国都有宽恕制度，但是纷繁芜杂的规定，使得国际卡特尔成员难以确认自己“告密”的收益预期。尤其是，在A国告密的前提下，B国是否认可其告密者地位从而相应减免对其的处罚。第三，各国规定不一，且缺乏卡特尔犯罪引渡条约，那些不视卡特尔行为是犯罪的国家就是卡特尔行为人的“安全港”。但是，在霍夫曼罗氏公司（HLR）维生素卡特尔案件中，尽管霍夫曼罗氏公司和巴斯夫公司（BASF）公司的六名欧洲高管都是瑞士或德国人，只要他们没有踏上美国本土，美国法院对他们就没有管辖权，并且瑞士和美国之间还没有托拉斯犯罪引渡条约，可是他们都自愿前往美国认罪，并接受监禁处罚。那么，他们甘愿“背井离乡”到美国监狱度日的原因是什么呢？美国DOJ的官员斯科特·D·哈蒙德认为，这是由多种因素决定的，但其中最重要的原因在于这些高管已经认识到，欧洲和世界其他地方反垄断执法机构对卡特尔行为的态度正在变化，他们之间已经建立了卡特尔记录，并开始分享该记录，反卡特尔合作越来越紧密，那些高管如果不希望自己的余生像国际逃犯一样生活，那么自首是最明智的选择。卡特尔行为的“安全港”正在逐渐消失，从事国际卡特尔行为的风险之巨，从上述案例亦可洞察[31]。可见，要对卡特尔实行有利的打击，国际合作不可避免。国际合作的方式是多层面的，从形式上说，可以分为签订双边协定、签订区域协定、加入多边公约；从正式程度上说，可以分为正式的合作与非正式的合作。近年来，宽恕制度能够不断成长的依靠的就是反垄断执法机构之间的非正式合作显著增长。非正式合作早已突破分享典型案例、交换证据与信息共享的尺度，融入了大量的国际协调调查的内容。分享调查策略、实施同步的调查已经成为很多国家（地区）的合作方式。如在PVC热稳定剂案件中，美国、加拿大、欧盟、日本的反垄断执法机构首度采取“同步突袭”的合作方式[32]；在塑料添加剂案件中，美国与其他三个国家（地区）也采取了类似的协调一致行动方式[33]。在合作与协调的背景下，各国本着积极礼让的态度，在修改或者引入宽恕制度的时候都考虑了“与他国政策趋同”的因素。中国已经加入WTO，中国的企业也在越来越多地参与到世界商业活动中去，了解他国宽恕制度的规定、坚决规避国际化背景下的法律风险是中国企业生存之道。如果我国的宽恕制度内容能够反应不同国家的宽恕制度趋同的态势，那么中国企业的风险就将减少几成，所以，国际化应该成为我国宽恕制度的应有品格之一。与他国趋同、建立国际化的宽恕制度是保护我国企业参与国际合作、增强我国对国际资本吸引力的必定选择。
在上述维生素案件中，我们看到建立、分享卡特尔记录已经成为欧洲与世界其他地区反卡特尔合作的内容之一。卡特尔行为的记录是瓦解、动摇卡特尔，传输企业社会声誉的有力措施。知道卡特尔记录、了解某个特定企业的卡特尔记录可以引导企业在交易之前通过该记录对交易对手有一个简单的判断；利用好卡特尔记录可以成为企业积极防范商业风险的有益方式。因此，笔者建议在细化宽恕制度的同时，应该建立企业的卡特尔记录。这既有利于中国参与反卡特尔国际合作，也有助于培养企业的声誉意识。与世界各国（地区）及国际组织分享企业的卡特尔行为记录是打击国际卡特尔的未来之路，这项工作是完善社会主义市场经济体制的基础工程，是构建和谐社会的客观要求，是提升经济国际化水平的必然选择。
二、明确规定核心卡特尔是犯罪
法律存在之主要目的在于威慑再犯，“我们并不期望人们停止卡特尔行为，但是如果他们从事了卡特尔行为，给他们发出如下的信息是重要的：他们的行为无论对于个人还是社会都是不可接受的，这是一种严重的犯罪行为。”[34]为实现对可能从事卡特尔行为的人之威慑目的，明确对卡特尔的立法否定态度，规定卡特尔行为是犯罪并规定相应的严厉刑罚是必由之路。尽管从目前各国立法实际情况来看，卡特尔行为非犯罪化立法模式为大多数国家所采用，但是我们注意到，近年来，在两极化刑事政策的指引下，在配合宽恕制度的实行中，越来越多的国家开始采取犯罪化立法模式，如英国、澳大利亚、爱尔兰、韩国等。这种趋势既代表了各国为更好地开展执法合作所做的立法协调方面的努力，也表明了对卡特尔行为进行救济的现实需求——作为一种法益保护机制，民事救济和行政救济已经显示出不能充分保证的效果，作为最后保护手段的刑事救济应该采纳[35]。
作为世界上最大的发展中国家，中国长期受到横向垄断协议的危害，尽管我国在1997年将严重限制竞争的串通投标行为纳入《刑法》制裁范围，但是在2007年通过的《反垄断法》中仅在第13条禁止卡特尔行为，而没有关于卡特尔行为犯罪化的规定。与发达国家相比，我国的立法非常宽松，这与我国作为发展中国家受到的损害是不相匹配。核心卡特尔行为不仅会损害消费者的利益、其他合法经营者的权益，而且会破坏公平、自由的竞争秩序，它是一种“市场暴力”，是最重大的反竞争行为[36]，在不存在法人犯罪不能的中国，立法没有明确卡特尔是犯罪的性质，这明显与“宽严相济”的基本刑事政策不相符合。“宽严相济”的刑事政策实质在于“当宽则宽，当严则严，宽严互补，宽严有度”。根据该政策，核心卡特尔行为应该明确纳入“严”的范围。明确规定核心卡特尔是犯罪，并规定具体的刑法措施是关于“严”的最基本操作手段。故建议在《反垄断法》中增加“具有竞争关系的经营者达成本法第13条所列垄断协议……构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款。值得注意的是打击卡特尔具有很强的专业性，要求立法者根据基本刑事政策、配合宽恕制度的内容及核心卡特尔行为的特点，明确相关规定。（1）卡特尔犯罪的主体有特殊性及复杂性。特殊性是指其主体都是以各种形式达成核心卡特尔协议的经营者与自然人；复杂性是指两个以上的犯罪主体在共同犯罪行为中存在着分工。在核心卡特尔犯罪中起主要作用的企业和个人，或者有胁迫他人参加卡特尔的行为者不能成为宽恕优惠政策的合格申请者。核心卡特尔是单位犯罪，对其的处罚应该坚持双罚制，所以宽恕制度合格申请者也应该包括公司与个人。我国已经明确了企业是合格的申请者，但是缺少个人申请宽恕的规定。为避免企业恶意滥用宽恕制度，使企业与个人之间产生责任分担的不科学性及不公平性，建议增设个人申请宽恕政策的相应规定。（2）关于量刑情节的设置应该与宽恕制度做相应衔接。①根据宽恕制度的规定，满足宽恕政策规定的第一个合格“告密者”条件的，应当免除处罚。第一个合格“告密者”是指在反垄断执法机构开始调查之前或开始调查之后但尚未掌握充分证据之前，第一个主动向反垄断执法机构报告违法事实，提供相应信息或证据，持续、全面配合调查的企业或者个人。②除第一个合格“告密者”以外，满足宽恕政策规定的其他告密者条件的企业或者个人，应当减轻或者免除处罚。③具有在垄断协议中起着领导、组织的角色，或者胁迫他人加入该组织的情形的，应当从重处罚。
三、加强保密措施建设
从契约的角度来说，向反垄断执法机构主动揭发卡特尔违法事实并提供证据的卡特尔成员是“背信弃义”之人。在没有建立正确的社会声誉观的社会，如果立法没有规定保密措施，“告密者”无疑将处于容易遭受“其他竞争者联合排挤”的困境。因此，对于告密企业而言，其声誉的呵护除了依靠正确的社会声誉观外，还依赖于有效的保密制度。有效的保密措施有利于强化卡特尔企业利用宽恕制度，减免处罚的动机。现代宽恕制度都将保密措施具体化、制度化，明确规定未经当事人同意或诉讼的需要，不得将告密人信息、证据向第三人公开，否则将承担相应的法律责任，从而实现防范申请者事后遭到其他企业报复的目的。笔者认为，在我国宽恕制度未来的修订中首先应该明确反垄断执法机构的保密义务，可规定“在对卡特尔调查期间，反垄断执法机构负有保密义务”。其次，应界定应该保密的信息范围。包括调查工作人员在调查过程中所知悉的报告者的报告内容、身份、证据资料等情况。复次，应该明确可以向第三人披露申请者的身份以及其提交的所有信息的例外情形，即：（1）申请者在申请前已经披露的信息；（2）申请者同意或者为了竞争法的实施与管理而必须披露；（3）法律所要求的披露；（4）防止反垄断执法机构严重刑事违法所必须的披露。再次，应该细化保密制度的操作方法，这可以借鉴韩国的做法。韩国《关于不当共同行为报告人宽恕制度运营指南》第19条规定：公平交易委员会在撰写报告的时候，应该使用报告者的别名，而且对有关的证据资料也需要去除。在卡特尔案件的审判过程中，对于同一案件的当事人可以分开审理、审判书也可以分别撰写。公平交易委员会应该注意受到宽恕者的身份，不应该将其在媒体上公开。最后，在开展反卡特尔国际合作的时候，信息共享是最基本的方式。当请求方要求被请求方提供“告密者”提供的信息或者证据的时候，如果被其请求方同意请求方之请求的话，那么对“告密者”的保密义务应该延续到请求方。即请求方仍然应该遵守上述对“告密者”的保密义务，做到“信息的披露和使用必须仅限于请求本身之用途，披露与使用的对象仅限于请求所明确的特定主体，应依其国内法和相关实施措施充分保证信息的保密，避免未经授权的任何披露或使用等。”[37]
面对日益猖獗、无处不在的卡特尔，反垄断执法机构无从入手与消费者强烈要求打击卡特尔行为之间存在巨大鸿沟。反垄断法作为一门专业性、技术性极强的法律，很多时候还是停留在学术精英的观念中的一种权威。于是，重典和严刑成为人们自然的反应。由于现代卡特尔普遍具有秘密性，反垄断执法机构往往“一证难求”，重典和严刑仍然难以扭转卡特尔工作不畅的窘境。在这样的背景下许多国家（地区）先后实施了宽恕制度。利用宽恕制度的本质应该在于破坏卡特尔自身的稳定性并积极利用卡特尔自身的不稳定性。宽恕制度的设计在建立深刻认识卡特尔成员之间、卡特尔成员与反垄断执法机构之间的动态博弈中，博弈双方的策略选择基础之上，设计糅合了声誉激励机制对破坏卡特尔稳定性所具有的“亦正亦邪”的异质作用，实践中卡特尔案件破获率的快速增长也证明了这个制度的威力。以声誉激励机制为路径，我们不难发现，宽恕制度设计是一项精巧的“工艺”，它不仅对法律规定本身提出了更多专业化的要求，更对法律实施提出了更高的要求，其中包括呵护执法声誉、加强保密义务等内容。
最后，要特别注意的是，在经济转轨时期的中国，传统道德的约束力削弱了、现代市场经济的信用制度缺位……在多重因素作用下，经济领域充斥着“守信吃亏，失信用有利”的错误观念，使失信成为普遍现象。企业对信用及其声誉的不重视，使得声誉机制很难在当下中国发挥其应有价值[38]，这既是我国卡特尔组织异常坚固的原因之一，也是在中国实施宽恕制度、打击卡特尔的特殊困难之一。