前 言
PREFACE
严格规范的立法流程决定了法律本身存在一定程度的滞后性，法律的修订通常是由社会某些典型事件引发的。而一个法治国家的善良公民之座右铭是什么？那就是对法律的“严格地服从，自由地批判”。因此，学习法律的理性方法是，不仅应当掌握法律条文的涵义，还应当理解法律的立法价值取向，站在国家立法宗旨的视角审视法律规范的规范性、合理性、可操作性。
刑法是国家法律体系中重要的部门法之一，为了实现立法环节和法律适用环节的公平正义，我国在1997 年《刑法》之后陆续发布了十一部刑法修正案，最高人民法院、最高人民检察院针对办案业务中的法律适用问题也颁布了大量的司法解释，定期发布指导性案例，这对于法律的公正有效实施给予了重要的法律支撑。但是，在法律的实施过程中，面对复杂多变的刑事案件，法官在刑法适用上仍然存在抉择的艰难。基于此，《刑事法判例研究》一书的撰写即从两高的指导性案例入手，分为11 个专题探究刑事案件中的法律适用争议与困惑。
专题一：“论我国的罪刑法定原则及其适用——以非法经营案为例”。最高人民法院、最高人民检察院针对法院在审判实践中陆续出现的具有非法经营属性的行为颁布了大量的司法解释，急剧扩张了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的外延。这引起了法学界和司法实务界的诸多争议，甚至有将非法经营罪称为“口袋罪”的说法，认为该罪名的行为规范违背了罪刑法定原则的本质，具有扩张与类推适用的趋势。本专题探讨了如下问题：非法经营罪的刑事立法方式是否违背罪刑法定原则？如何在罪刑法定原则之下对“非法经营行为”进行科学的解释？如何实现罪刑法定原则与刑法谦抑原则之间的契合？
专题二：“论我国的刑事责任年龄制度——以未成年人犯罪案件为例”。面对犯罪低龄化的严峻形势，尤其是不满14 周岁的未成年人恶性犯罪事件频繁发生却因为未达刑事责任年龄而没有受到刑事追诉的社会现实，学界和社会公众均高度关注并讨论我国刑法是否需要降低刑事责任年龄，追究这些未成年人的刑事责任。在此，我们选取了社会关注度较高的未成年人犯罪案件，从刑法学、犯罪学、社会学等角度分析其犯罪的成因和预防犯罪的途径。本专题探讨了如下问题：我国刑法是否需要降低刑事责任年龄？我国刑法是否有必要引入“恶意补足年龄”制度？如何看待我国的少年司法制度？
专题三：“论单位犯罪及其刑事责任——以单位贿赂案件为例”。我国《刑法》第30 条、第31 条规定单位犯罪的条件和单位犯罪的处罚原则，相关司法解释进一步申明了单位犯罪的要件。但是，司法实践中的案件要比司法解释所列举的情形更为复杂，关于单位犯罪刑事责任的承担方式以及罚金适用标准更是存在司法适用争议。对此，我们选取了几个典型的单位贿赂案件，从个案视角来评析我国关于单位犯罪及其刑事责任的立法及其适用问题。本专题探讨了如下问题：如何判断单位犯罪的条件？如何看待单位犯罪主体范围逐步扩大的这一趋势？单位犯罪的量刑标准是否合理？
专题四：“论司法适用中犯罪故意与犯罪过失的界分”。行为人是否犯罪取决于他在主观上有无罪过即故意或过失，行为人的行为无论造成了多严重的损害结果，如果没有故意或过失，不构成犯罪，不应当承担刑事责任。因此，犯罪故意和犯罪过失的界分标准以及在司法适用中的判断规则对于准确定罪量刑有着非常重要的意义。相较于危害事实的客观认定标准，主观方面的认定有不同程度的模糊地带，各种罪过之间很难做出明确的区分，特别是间接故意和过于自信的过失之间的界分模糊，司法人员时常会面临两难的选择。在此，我们选择几个涉及主观罪过认定的典型案例进行分析，以探寻犯罪故意与犯罪过失的司法判断标准。本专题探讨了如下问题：如何认定犯罪故意中的“明知”？如何界分“间接故意”和“过于自信的过失”？如何理解疏忽大意的过失中的“应当预见”标准？如何界定“故意杀人”和“故意伤害”？“明知必然发生而放任”属于直接故意还是间接故意？(https://www.daowen.com)
专题五：“论故意犯罪形态的判断标准及司法适用”。我国刑法对于故意犯罪的四种形态所规定的量刑标准有很大的差别。刑法规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚，造成损害的，应当减轻处罚。因此，在司法实践中，正确认定犯罪形态，对于区分此罪与彼罪、正确定罪量刑有着重要的实践价值。因此，我们选取了几个典型的抢劫案例，分析故意犯罪形态理论在具体个案中的司法适用，以总结出不同的故意犯罪形态的判断标准。本专题探讨了如下问题：如何判断犯罪行为中的“着手”？如何理解“犯罪未得逞”条件？如何把握犯罪中止的“自动性”条件？如何判断犯罪中止的“彻底性”条件？
专题六：“论正当防卫及其限度的判断标准”。正当防卫条件的把握以及正当防卫与防卫过当的区分是刑法理论和司法实务中的难题。我国刑法典对正当防卫的条件规定较为抽象，类似正当防卫必要限度这样的授权性规定，要求司法机关根据案件具体情况行使裁量权。在司法实践中，公民正当防卫权所遭遇的最为严重的阻碍，主要来自于两个方面：一是紧迫性要件的增设。法院时常通过在正当防卫的法定要件之外以不法侵害缺乏紧迫性为由，从根本上否定行为人享有防卫权。二是防卫限度判断中的唯结果论。二十年来，正当防卫司法实践的现状却表明，立法者苦心孤诣的努力对于消除以上两方面障碍来说，效果似乎并不尽如人意。我们选取典型指导案例，对案件中所反映出的深层次问题进行反思，以期使每个争议案件能够成为促进基础理论、思维方法和价值立场革新与进步的里程碑。本专题研讨了如下问题：如何理解正当防卫意义上的“不法侵害”？如何判断正当防卫的起止时间？如何准确把握防卫的限度？
专题七：“论紧急避险制度法律适用的判断标准”。紧急避险制度可以说是“紧急时无法律”的具体表现，即不能期待此时行为人能做出其他行为来损害自身的合法利益。在理论学界，有学者认为，从功利主义出发，紧急避险没有使得法益受到损失，不应该纳入刑法评价的范围，大多数刑法学者认为紧急避险理论属于违法阻却事由。从期待可能性理论的角度看，如果行为人在特定情形下不可能期待其为其他任何的合法行为，则认定行为人的违法行为不具有期待可能性，从而阻却违法。但是，由于法律规定过于笼统，在司法实践中，有按照紧急避险处理的，也有基于过于慎重的考虑将避险人定罪的。面对紧急避险制度及其司法适用的困惑，我们选取了几个典型案例来探讨紧急避险制度设置的价值，分析紧急避险制度的具体适用标准。本专题研讨了如下问题：涉及生命权时是否可以紧急避险？自招危险时是否可以进行紧急避险？是否可在家庭暴力反击案中引入防御性紧急避险理论？
专题八：“论共同犯罪中的身份犯——以保险诈骗案为例”。共同犯罪是一种复杂的犯罪形态，它可以实施个人不能单独完成的重大犯罪，较单独犯罪具有更大的社会危害性。共同犯罪因其复杂化和多样化，导致司法实践中难以形成统一的定性认识，给司法工作开展制造了很大的难度。在共犯与身份的问题上总则没有设立相应的条款，而是仅仅体现在分则上，如《刑法》第198 条第4 款对保险诈骗罪共犯规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。由于刑法总则没有明确的认定标准，分则对于某一类犯罪的特殊规定并不能应用于全部的同类案件。因此，为了弄清各共同犯罪人的行为性质及其刑事责任的大小，我们以保险诈骗犯罪案件为例来论证共同犯罪的特殊类型及身份犯定罪量刑的解决路径。本专题研讨了如下问题：无特定身份者能否构成身份犯的间接正犯？无身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯？内外勾结型共同犯罪的行为性质如何认定？
专题九：“论再犯制度与累犯制度的适用——以毒品犯罪案为例”。我国《刑法》在总则第65 条和分则第356 条分别规定了一般累犯与毒品再犯，两个制度的概念和构成要件有部分重叠，又有所区别。我国刑事学界与司法领域对于两者适用关系问题的理解一直存有分歧，实践中的认识不一导致了适用标准和裁量方面的差异。在现代社会之中，毒品类犯罪中再犯的比例相对较高，已成为备受关注的社会问题之一。在我国毒品类犯罪的司法过程当中，充斥着再犯制度与累犯制度之间的交叉可能性与适用困惑，本书根据三个相关的毒品犯罪案件进行分析，试图厘清二者之间的理论关系，为司法实务中的适用选择提供可行的解决方案。本专题探讨了如下问题：毒品再犯与累犯之间是什么关系？审判机关对同时满足再犯和累犯要件的犯罪行为应当如何处理？未成年人应不应该构成毒品再犯？
专题十：“论我国的自首制度及其司法适用”。在司法实践中，执法者对自首的本质、自首的处罚根据等方面的理解和把握还存在争议，司法解释所列举的典型自首情形无法穷尽司法实务中的各种情形，导致个案中的犯罪嫌疑人是否构成自首的认定仍然存在选择困难。自首的本质是判定自首成立的标准。把握自首的本质，不能依靠直观感受，也不能把自首构成要件进行简单地排列组合，而是要从诸要件中提炼、领悟其更深层次的内容，从千差万别的自首行为表现形式中寻找自首行为的本质。在此，我们选取了几个典型案例对我国自首制度的立法和司法适用问题进行分析，并提出自首条件的判断标准。本专题探讨了如下问题：如何认定“自动投案”条件？形迹可疑被盘查后如实交代犯罪事实是否属于自动投案？明知已报警而滞留现场等候抓捕应否认定为自首？
专题十一：“论刑罚裁量中数罪并罚原则的司法适用”。数罪并罚原则是数罪并罚制度的基础和核心，在世界范围内关于数罪并罚范围的规定，大致有裁判宣告主义、裁判确定主义、刑罚执行未完毕主义三种立法例。我国数罪并罚制度是以“混合原则”为核心构建起来的。关于数罪并罚的相关规定主要见诸我国《刑法》第67 条、第70 条和第71 条以及相关司法解释之中。数罪并罚的基本原则是以“限制加重原则”为主、“吸收原则”和“并科原则”为辅。但是由于数罪并罚的立法规定过于原则，在具体适用的过程中存在着诸多司法适用的障碍，在此，我们选取了几个典型案例以探讨数罪并罚原则的司法适用问题。本专题研讨了如下问题：同种数罪是否应实行数罪并罚？如何解决数罪并罚中的“时间差”问题？原审判决被撤销后的数罪并罚制度如何适用？多个重罪的数罪并罚能否升格法定刑？