《民事诉讼法》第170条发回重审事由之评析
在我国现行《民事诉讼法》中，程序违法也是发回重审的事由之一。修改前的《民事诉讼法》第153条规定：“（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院撤销。”2012年修改后的《民事诉讼法》将原来的第153条改为第170条，将“原判决认定事实错误，裁定撤销原判决，发回原审法院重审或查清事实后改判”修改为“原判决、裁定认定事实错误……，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，将“原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”修改为“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”。将“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”修改为“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。不难看出，立法者对发回重审事由的种种修订，旨在限定须发回重审的违反法定程序的情形，限缩法官自由裁量的空间，减轻当事人的诉讼负累。[37]然作进一步推究，笔者认为第170条关于发回重审事由的规定仍有诸多失范之处，主要表现为三个方面：
（一）将“原判决认定基本事实不清”作为发回重审事由有悖于证明责任理论
诉讼程序是司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参与下，按照一定的顺序、方式和手续做出裁判的过程。其运作的目的在于准确认定事实、正确适用法律，对案件作出正确的裁决——解决民事纠纷。[38]严格遵守程序往往具有保障实体裁判的功能，也即在大多数的情况下，遵守了诉讼程序的要求，往往能够避免事实认定出现错误。通常来讲，原判决认定基本事实不清可能由两方面原因所导致：其一，原审法院违反法定诉讼程序，该运行的程序没有运行，该遵守的原则没有遵守，因此导致案件事实没有认定清楚；其二，囿于认知能力的限制，原审法院依据法定程序，穷尽审理手段，依据双方当事人提供的证据仍然未能认清基本事实。就第一种情形而言，笔者认为，由于“原判决认定基本事实不清”乃是由原审法院未遵守法定程序导致，此种情形下被发回重审表面上是由于“原判决认定基本事实不清”本质上仍是基于程序违法，因此，“原判决认定基本事实不清”并不能单独作为发回重审的事由。就第二种情形而言，笔者认为将“认定基本事实不清”的案件发回原审法院重审则明显有悖于民事诉讼证明责任理论，缺乏正当性。根据证明责任原理，在民事诉讼中，待证事实在审理结束时若仍处于真伪不明的状态，应由对该事实负证明责任的当事人承担不利后果。因此，上诉审法院在原审判决“认定基本事实不清”的情况下，理应自行审理，审理后仍无法认定的，应当依据证明责任进行裁判，而不是发回重审。综上，笔者认为将“认定基本事实不清”作为发回重审的事由缺乏法理依据。
（二）民事诉讼法对于一般程序违法行为应当如何处理没有规定(https://www.daowen.com)
依据现行《民事诉讼法》第170条之规定，发回重审仅限于严重违反法定程序的情形。对于其他的严重程度稍低，可能影响当事人辩论权，损害当事人审级利益的违反法定程序的行为应当如何处理，立法却付之阙如。这种制度设计必然使得当事人在遭受一般程序违法行为的侵害时无法获得救济。依据现代法治理论，当事人有权获得法院公正的裁判，这既包括实体上的公正，也包括程序上的公正。当事人所获得的裁判若没有体现实体上和程序上的公正时，该裁判即欠缺正当性，因为实体法与程序法规范本身的规范的统合确定了判决的正当性，所以当原审裁判没有体现程序上的公正可能影响实体上的公正时，其效力应予以否认。[39]因此，对于可能影响当事人利益的一般程序违法行为，法院也应当给予当事人救济的途径。
（三）现行《民事诉讼法》对发回重审程序事由的规定极具不确定性
《民事诉讼法》第170条规定：“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”从立法技术上讲，这是一项例式性规范，即“原判决遗漏当事人”和“违法缺席判决”仅构成了“严重违反法定程序”之具体形态。“严重违反法定程序”的行为除“原判决遗漏当事人”和“违法缺席判决”外还包括其他的与前两类违法行为性质相当的程序违法行为。对于哪些行为可以被法官评价为“严重违反法定程序的行为”仍然需要法官根据案件的具体情形作出自己的判断。因此，相较于修改前的《民事诉讼法》第153条所规定的“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”，“严重违反法定程序”仍是不确定概念，其结果，立法所作的关于因程序违法而发回重审事由的修改，仅导致法官在“可能影响案件公正判决”判断上的自由裁量权转移到对“严重违反法定程序”的判断上。这种修改完全无法起到限制法官恣意的目的。