新建文档前，要做这三个准备
如王泽鉴先生所讲，合同的存在，是为了使特定主体之间的权利义务关系有序，故而在法律允许之范围为双（各）方创设行为规范。合同在汉语中又称“协议”“契约”。“契”这个字很有意思，它是形声字，右上方是刀形，左边的丯（jie）为草芥，表示用刀除掉野草的意思，它还形象地反映了上古时代结绳记事之外的另一种记事方法——契刻记事。所以，从词源上，“契”有一种刻下作为互相约束之证据的含义，如“地契”“房契”。
无论称之契约、协议还是合同，其间的“契刻”“协商”与“合意”之名，都蕴含了民事主体之间平等协商，创设规范并互相约束之意。
不同于合同审阅，各方已为相互之间的权利义务安排画好蓝图，律师审视修改即可；合同起草需要从无到有，为各方创设交易行为规范，兹事体大。作为青年律师，当你收到起草合同的任务时，一方面说明你的专业度获得基本认可，否则难以承担“创设交易条款”之重任；另一方面，你更需要慎思明辨如何为各方安排清晰明确的权利义务。俗语有言：磨刀不误砍柴工。在你新建文档之前，要做些准备。
一、了解交易背景
交易背景的重要性，如何强调都不为过，尤其在起草合同时。很多律师会有这样的感受，给出一份合同模板很容易，但要结合客户情况或交易背景拟定一份合同，却不是件容易的事。其中需要付出的，绝不只是往合同模板的空白处做几道填空题这么简单。好的律师就像一位手艺精湛的裁缝，量体裁衣，讲究衣服与人的熨帖程度，正如协议与项目的匹配程度。如何做到熨帖和匹配，尽可能多了解交易背景是不二法则。
交易背景是个高频词汇，或许你听起来熟悉，却在实务中无从把握。我始终觉得，要把道理、原则赋予可操作性，思考如何在实践中通过具体行为来验证或执行。对于交易背景的探察，可以借鉴新闻的“6W”叙事法来操作。新闻叙事时，有六个基本要素，即谁（Who）、何时（When）、何地（Where）、何事（What）、为何（Why）、结果/方式如何（How）。
通过这六个要素，可以迅速把握一个事件或一篇文章的主体内容，筛选有效信息。交易背景结合“6W”基本要素，具体化为六个关注点，即交易主体、交易时间、交易地点、交易标的、交易目的、交易结果或方式。
图9-1 交易背景的六个关注点
通过上述关注点，便将交易背景拆解为需要你去探查、询问、沟通确认的问题。每一个关注点，在实践中又可以衍生出不同的子问题。比如，明确交易双方后，进一步确认自己代表哪一方主体；知晓项目预期的交易时间后，询问有无过程控制表或时间计划表；了解交易地点后，意识到对于拟议交易，可能会有地方性法规对项目产生影响并安排研究。当然，很多项目是在充满不确定性中推进的，无法在草拟协议这一刻，将“6W”回答完整。这完全正常，且很常见。客户在对项目一无所知，尚无任何定论的情况下，就要求律师先起草协议的情形，不是没有遇到过。但无论如何，要对交易背景保持五星关注度，尽可能多地获取信息。律师询问和确认的过程，也能帮助客户明确交易细节，将项目往前推进。
二、确定合同类型
大致了解交易概况后，需要考虑项目适用的合同类型。我们从合同名称和必备条款两个维度分析。
（一）合同名称
你可以从名称开始，先考虑需要起草的是有名合同还是无名合同。《合同法》分则部分明确规定了15类有名合同。[9]若需要草拟的属于有名合同，则合同必备条款和权利义务安排遵照《合同法》的规定，较为清晰。若需要草拟的属于无名合同，根据《合同法》第124条，无名合同可以适用《合同法》总则之规定，并可参照分则或其他法律最相类似的规定。[10]
除了以有名、无名的分类确认合同类型，还可以通过非诉业务中常见的交易场景来确认。比如，股权投资项目，所需的交易合同要么是增资协议，要么是股权转让协议；并购项目，常见的交易合同有股权转让协议和资产转让协议，分别对应股权并购和资产并购两种交易方式。这类合同在《合同法》等现行法律法规中没有太多明确规定，主要还是依靠商业实践确认的交易规则，以及欧美尤其是美国对协议的成熟安排作为参考范例。
（二）必备条款(https://www.daowen.com)
名称确定后，合同的指向性便明确了。接着需要考虑合同的必备条款，它是一份协议的“主心骨”。《合同法》第12条提供了合同常见必备条款如下：
（1）当事人的名称或者姓名和住所；
（2）标的；
（3）数量；
（4）质量；
（5）价款或者报酬；
（6）履行期限、地点和方式；
（7）违约责任；
（8）解决争议的方法。
需要说明的是，上述规范是任意性而非强制性的。实践中，不同合同类型必备条款也有所不同，交易各方完全可以依据项目实际来增减删改。但律师应当对必备条款的大类心里“门儿清”，否则很有可能犯下复杂条款写好了却遗漏了必备条款的笑话。我曾看过一份设计复杂的股权转让协议，以股权转让的名义意欲取得出让方名下的土地。协议大约80页，全文看下来没有违约责任条款。违约责任和争议解决，在合同较长的情况下，很容易被客户忽视。因为人们在合作初期处于“蜜月期”，不习惯也不乐意去想此后可能出现的纠纷和僵局。律师草拟协议时，更应留意在必备条款中，除了标的、数量、质量等与项目有关的条款要完整，违约责任和争议解决也应设置妥当。
三、明确客户需求
有的律师认为，客户需求就是交易目的，其实不然，两者之间存在微妙的差别。通过了解交易背景，你可能已经获知客户的交易目的。但是，客户对项目的某些需求，有时并不包含在交易目的中。比如，在股权投资项目中，律师需要起草投资框架协议（Term Sheet）。客户的交易目的非常清晰，就是投资于目标公司股权。但是，在股权投资的过程中，从各方签署投资框架协议，到签署正式投资协议和股权交割，对投资机构而言，其间还有较长的流程，包括尽职调查、投资决策等。为了保证项目能顺利投成，有的投资机构会对目标公司有排他的要求，即在签署投资框架协议之后一定期间内，目标公司暂时不能接触其他潜在投资人，确保双方商谈的“专一”。假如你代表投资机构一方，除了了解客户的交易目的，还需要进一步确认，在达成这个目的的过程中客户有无特别的需求。比如，是否要求排他的磋商，是否需要在投资之后的某个时间点继续增持目标公司股权，进而考虑是否需要在投资框架协议中设置排他期条款 [11]或者再次增资选择权。[12]
由此可见，交易目的是客户直接希望达成的目标；而客户需求，则是为了确保目标达成，客户某些倾向性的权利要求或诉求。这需要律师评估客户需求的合规性和可履行性，并在起草合同时将其转化为明确的权利义务条款。