选择性罪名的适用——宋元坤贩卖、运输毒品，刘某某贩卖毒品、非法持有毒品案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第二中级人民法院（2014）二中刑终字第79号刑事判决书
2.案由：贩卖、运输毒品罪，非法持有毒品罪
【基本案情】
2013年1月底的一天，被告人宋元坤指使被告人刘某某在北京市房山区管道局门口，向吸毒人员沈某某（另案处理）贩卖冰毒5克。2013年1月29日晚，被告人宋元坤指使被告人刘某某在北京市房山区良乡镇太平庄门楼附近，向吸毒人员杨某某、隗某某（以上二人均另案处理）贩卖冰毒0.5克。
2013年2月1日12时许，被告人宋元坤乘坐从四川省阆中市开往北京市的长途客车途径北京市房山区京港澳高速公路进京方向窦店服务区时，被公安机关查获。被告人宋元坤在逃跑过程中从身上抛落三个盒子，民警从其抛落在地上的盒子内查获3袋淡黄色晶体，从其身上查获15片药片。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，该3袋淡黄色晶体重141.1克，系甲基苯丙胺（含量63.6%），送检的25粒药片重1.33克，系甲基苯丙胺（麻古）。经检测，被告人宋元坤尿检呈苯丙胺类阳性。
2013年2月1日12时许，被告人刘某某在其位于北京市房山区良乡镇太平庄戏楼33号房间的暂住地被公安机关查获。民警当场从其屋内查获淡黄色晶体7袋、锡纸、电子秤等。经北京市公安司法鉴定中心鉴定，送检的7袋淡黄色晶体重25.1克，系甲基苯丙胺。
【案件焦点】
毒品案件选择性罪名的法律适用问题。
【法院裁判要旨】
北京市房山区人民法院经审理认为，被告人刘某某的行为分别构成贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，被告人宋元坤运输甲基苯丙胺五十克以上，贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为已分别构成运输毒品罪、贩卖毒品罪。
一审法院宣判后，原审被告人宋元坤提出上诉。北京市第二中级人民法院经审理认为，原审法院根据宋元坤、刘某某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度及在共同犯罪中的地位、作用所作出的判决，定罪正确，审判程序合法，在案物品的处理并无不当，对刘某某适用法律亦正确，量刑适当；惟对宋元坤所犯罪行适用法律错误致量刑失当，基于此，二审法院依法予以改判。
二审法院判决如下：一、维持北京市房山区人民法院（2013）房刑初字第571号刑事判决主文第二项、第三项、第四项：即被告人刘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。继续追缴被告人宋元坤、刘某某的违法所得人民币二千六百五十元，予以没收，上缴国库。随案移送的物品，予以没收。(https://www.daowen.com)
二、撤销北京市房山区人民法院（2013）房刑初字第571号刑事判决主文第一项：即被告人宋元坤犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元；被告人宋元坤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元、罚金人民币三千元。
三、上诉人宋元坤犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2 月1日起至2028年1月31日止），剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币二万元。
【法官后语】
在办理毒品案件的司法实践中，经常会遇到一些突出的法律适用问题。该案所涉的争议焦点即在于毒品案件的选择性罪名适用问题，本文将结合其他相关争议问题一并作出探讨。
1.对不同宗毒品分别实施不同犯罪行为，应按选择性罪名并列确定罪名
我国刑法理论通说认为，触犯选择性罪名的，应按一罪处理。但如果在不同案件中，行为人先后实施了选择性罪名中的几种不同的犯罪行为，是按一罪从重处罚，还是应实行数罪并罚，理论界和司法实务界仍然存在争议。
从立法本意来说，之所以将多种行为、多种对象规定在同一个条文中，主要出于两方面的考虑：一是立法经济性的考虑。因为多种行为、针对多种对象的行为的法益侵害性相当，为避免法条膨胀而规定于同一个条文中。二是避免对侵害同一法益的行为进行重复性评价，否则对行为人处刑过苛。本案中，被告人先后实施了运输毒品和贩卖毒品两个独立犯罪行为，二者之间谈不上有内在联系，本应作数罪看待，但考虑到两种行为的犯罪性质基本相同，侵犯同一客体，对社会的危害程度大体相近，因此，按照司法实践中的通常作法，不应实行数罪并罚，而是应适用同一法条之中的选择性罪名定罪，在量刑时适当从重。
2.行为人的主观目的是区分贩卖毒品与非法持有毒品的关键
区分贩卖毒品和非法持有毒品的关键在于看行为人的主观故意，如果行为人不具有贩卖毒品的目的，或者未掌握这方面的证据，就应依有利于被告人的原则，以处罚较轻的非法持有毒品罪处理。如谭某某涉嫌非法持有毒品案。民警在审查涉嫌吸毒的赵某某时，该人称可向公安机关提供线索协助抓获其他出售毒品嫌疑人。赵某某在派出所给谭某某打电话，向谭某某“要”毒品20克，并约定好时间与地点，后民警在约定地点将涉嫌毒品犯罪人员谭某某抓获。从本案的证据来看，认定谭某某贩卖毒品仅有证人赵某某的证言，但赵某某与其电话沟通时未涉及毒品交易价格问题，抓获谭某某时毒品交易行为未开始，因此，定贩卖毒品缺乏证据支持，只能认定谭某某的行为属于非法持有毒品。
3.不能仅以毒品的状态对运输毒品与非法持有毒品作出区分
在司法实践中，运输毒品和非法持有毒品二罪在客观方面的表现有时是重合的，比如在火车上查获到毒品，是否能够因为毒品处于动态的状态下就认定为运输毒品呢？答案显然是否定的，否则就有客观归罪之嫌。运输毒品罪作为一个独立的罪名，刑法将其与走私、贩卖、制造毒品罪同作为选择性罪名置于同一法条下，具有相同的量刑幅度，其危害性并非仅仅是使毒品在“流动”，而是在于其是走私、贩卖、制造毒品中的一个必要环节，行为人对毒品的去向和来源是有一定了解的。因此，只要从证据上无法判断行为人具有走私、贩卖、制造等相关目的，无论是动态地持有，还是静态地持有，就只能以非法持有毒品罪定罪量刑。
编写人：北京市高级人民法院 温小洁