再审抗诉拟加重被告人刑罚不宜以低位阶法律规范为依据——王付某危险驾驶案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬刑抗字第00003号刑事裁定书
2.案由：危险驾驶罪
【基本案情】
2013年9月13日14时10分许，被告人王付某醉酒后驾驶柴油发动机驱动的四轮农用翻斗车，由北向西右转弯驶入本市156乡道时，与由西向东被害人时久某驾驶的电动自行车发生碰撞，事故致被害人时久某受伤。经鉴定原审被告人王付某案发时血液中的乙醇含量为316.7mg／100ml。交通管理部门认定，王付某负事故全部责任。被告人王付某归案后如实供述了自己的犯罪事实，且积极赔偿了被害人时久某的医疗费用。
江苏省仪征市人民检察院指控被告人王付某犯危险驾驶罪，向仪征市人民法院提起公诉。
仪征市人民法院认为，被告人王付某在道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪，依法应当判处拘役，并处罚金。鉴于被告人归案后如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚，结合本案的具体情节，可给予一定的缓刑考验期限。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，予以支持。为惩罚犯罪，维护交通运输的正常秩序和公共安全，于2014年4月15日作出（2014）仪刑初字第0121号刑事判决：被告人王付某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。
上述判决发生法律效力后，江苏省扬州市人民检察院按照审判监督程序向扬州市中级人民法院提出抗诉，理由如下：
（一）原审判决认定事实错误
原审判决认定事实不全面。仅简单认定王付某醉酒驾驶，未对王付某醉酒程度即王付某血液中的乙醇含量为316.7mg／100ml予以刑法评价。原审判决也未对王付某醉酒驾驶过程中其他严重违反道路交通安全法的行为，即王付某无证驾驶无号牌的柴油发动机驱动的四轮农用翻斗车予以事实认定，故原审判决认定事实错误。
（二）原审判决量刑不当
1.原审判决未评价三个重要法定量刑因素
根据《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“两高一部《意见》”）第二条第一、二、五项的规定：“造成交通事故且负事故全部或者主要责任……”、“血液酒精含量达到200mg／100ml以上的”、“有严重超员、超载或者超速驾驶，无驾驶资格驾驶机动车，使用伪造或者变造的机动车牌证等严重违反道路交通安全法的行为的”，依照危险驾驶罪从重处罚。王付某造成交通事故且负事故全部责任、血液酒精含量达到316.7mg／100ml、无驾驶资格驾驶无号牌机动车，符合上述规定，应当从重处罚，而原审判决对此法定量刑因素未予以评价。
2.综合本案诸多量刑情节，原审判决量刑明显不当
根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》（以下简称“江苏省《座谈会纪要》”）第十六条的规定，被告人血液酒精含量达到80mg／100ml的，量刑起点为拘役一个月，在此基础上，被告人血液酒精含量每增加50mg／100ml，可增加一个月刑期确定基准刑，王付某血液酒精含量达到316.7mg／100ml，其基准刑应为拘役五至六个月。该纪要第十七条还规定在血液酒精含量的基础上，在发生交通事故以及有其他应当从重处罚情节时可以增加拘役一个月调节基准刑，综合考虑王付某案发后如实供述犯罪事实以及积极赔偿被害人经济损失可以减少拘役半个月调节基准刑，王付某的基准刑应为拘役五个月左右，原审判决其拘役三个月显属量刑不当。(https://www.daowen.com)
（三）原审判决适用缓刑不当
《中华人民共和国刑法》第七十二条规定可以宣告缓刑的条件之一是犯罪情节较轻。本案中，王付某驾驶的是柴油发动机驱动的四轮翻斗车而不是普通摩托车，发生交通事故给被害人造成的潜在危害更大，王付某严重违反道路交通安全法规，不仅醉酒程度已高出认定醉酒驾驶标准的近3倍，且无证驾驶无号牌的机动车发生交通事故，负事故全部责任，并造成被害人右胫骨上段开放性粉碎性骨折、右髌骨骨折的严重后果，参照《人体损伤程度鉴定标准》，被害人的伤情至少已构成轻伤二级。根据江苏省《座谈会纪要》第二十二条第一至三项的规定，即醉酒驾驶机动车发生交通事故，致他人受伤、有严重违反道路交通安全法的行为的以及血液酒精含量在200mg／100ml以上的，一般不得适用缓刑。
【案件焦点】
1.原审判决未对某些量刑情节一一表述是否构成改判理由；2.低位阶法律规范可否作为抗诉依据；3.任意性规定可否作为抗诉依据。
【法院裁判要旨】
扬州市中级人民法院认为，原审被告人王付某在道路上醉酒驾驶机动车，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。且其在醉酒程度较为严重等情况下仍驾驶机动车辆，在公共道路上致他人受伤，应予从重处罚。鉴于被告人王付某归案后如实供述自己的罪行，并积极赔偿被害人的损失，可以对其从轻处罚，结合本案的具体情节，可给予一定的缓刑考验期限。原判决对原审被告人王付某的定罪量刑并无不当，应予维持。对于抗诉机关要求改判的抗诉意见，不予采纳，理由是：
1.原判决虽未明确表述原审被告人案发时血液中的酒精含量等量刑情节，但其表述方法系对公诉机关指控事实的确认，最终量刑也是在综合考虑全案“具体情节”的基础上进行，因而不存在量刑情节未予评价的问题。
2.原审被告人王付某的行为符合判处缓刑的法定条件。一是其驾驶的车辆系改装农用车辆，速度相对不快；行使的路段系乡间公路且造成的后果相对亦不算严重，因而社会危害性相对不大。二是其对于被害人受伤的后果属于过失，人身危险性小；归案后认罪态度好，并积极赔偿被害人损失，有悔罪表现。三是对其判处缓刑不致再危害社会，亦无再犯罪的危险。
3.本案原审被告人已经对被害人的损失予以赔偿，当事人之间的矛盾纠纷业已解决，社会关系亦归于平复。若在原审判决已经生效且原审被告人王付某缓刑考验期已满后，再行改判并改变原审被告人的刑罚，显然不符合我国刑罚适用的根本目的。
综上，裁定：驳回抗诉，维持原判。
【法官后语】
一份刑事判决书，如果对法定的从重、从轻处罚情节如累犯、自首、立功、未成年等情节遗漏表述，显然是失当的。但如果是对整个犯罪过程中的某个事实未予表述，而该事实又非影响量刑的重大法定情节，笔者认为是无可厚非的。检察机关抗诉认为原审未对醉酒程度即具体的乙醇含量、无证驾驶、驾驶无号牌的机动车等事实予以表述因而认定事实不全面，该要求有过于苛刻之嫌。刑法第一百三十三条之一第一款规定：“在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。”由此可见，有醉酒驾驶机动车的表述足矣，至于具体的乙醇含量是多少、是否无证、无号牌，均非法律明文规定的量刑情节，原审对此未予表述，并无不当。
本案中，检察机关抗诉依据的主要是两高一部《意见》和江苏省《座谈会纪要》，相对来说，这两个规定均是低位阶法律规范。对司法者来说，有法必依是最基本的要求，但对这里的“法”，不应做宽泛的解释，只应限于高位阶的法律规范。本案是刑事案件，关乎人身自由这一重大权利，以低位阶的法律规范作为抗诉依据，笔者认为是欠适当的。
江苏省《座谈会纪要》规定，发生交通事故致他人受伤的，一般不得适用缓刑，纪要用的字眼是“一般”，言外之意，并不一概排除缓刑的适用余地，由此可见，该规定属于法律规范中的任意性规定，适用缓刑与否属于法官行使自由裁量权的范畴。原审判决考虑到“本案的具体情节”而适用了缓刑并未违反该规定，是行使自由裁量权的表现。另外，江苏省《座谈会纪要》结尾说得很清楚，本纪要下发之日起参照执行，不是说强制的必须执行。综上，检察机关以任意性规定、参照性法律规范作为依据抗诉，以一种自由裁量权去否定另一种自由裁量权，显然是不合适的。
编写人：江苏省扬州市中级人民法院 张高峰