“重构”“完善”与“坚持”三种观点的对立与交锋
归纳我国刑法学界关于犯罪论的各种学说观点,大致可以分为以下模式和路径:一是“解构并重构”模式,既包括主张直接引进国外犯罪论取代我国传统犯罪论,也包括主张在借鉴域外理论的基础上重构我国犯罪论;二是“改造并完善”模式,认为传统犯罪论虽然需要完善和改进,但总体上是科学合理的,可以通过增加犯罪构成要件或重新排列犯罪构成要件的方式完善现有理论;三是“坚持传统学说”模式,主张坚持传统学说,保持四要件不变。
一、“解构并重构”模式的观点与方案
为了更清晰地认识这一学说的基础和前提,我们有必要将相关学者对传统四要件犯罪构成理论的批判意见进行梳理,以了解他们的观点与解决方案。
（一）对传统犯罪论的批判
1．平面逻辑结构的劣势
有学者指出,我国犯罪论与英美犯罪论均属于平面型犯罪构成,这种理论的特点是:犯罪构成由具有等价性的要件组成,各个要件处于平面关系,行为要么符合全部构成要件,从而成立犯罪;要么一个要件也不符合,根本不成立犯罪。因此,要件的排列顺序并不重要,既可以从客观到主观排列,也可以从主观到客观排列,或者主客观要素混杂、不分先后,各要件之间处于平面关系,没有先后或位阶之分。在行为是否构成犯罪的分析中,哪一个要件为先、哪一个要件次之,并没有实质性区别。德日阶层型犯罪论则与之不同,它将犯罪成立条件区分为构成要件该当性（也称符合性）、违法性和有责性,由形式到实质、由外部到内部、由抽象到具体、由一般到个别、由定型到非定型、由客观到主观的逐层递进判断。其中,构成要件符合性是形式的判断、一般的判断、定型的判断;违法性是实质的判断、具体的判断、非定型的判断、客观的判断;有责性是个别的判断、内部的判断、主观的判断。根据阶层的体系,以上判断顺序绝不可能颠倒。不仅如此,阶层的体系使违法性与有责性处于不同层面,形成了“违法是客观的,责任是主观的”的定式,可以很好地解释诸如完全无刑事责任能力人杀人案件中为什么刑法不追究其刑事责任的理论问题。而我国传统犯罪论因为采用平面体系,使得犯罪构成符合性与违法性几乎等同起来,即凡是符合犯罪构成的行为,就具有刑事违法性;反之,则不具有刑事违法性。根据传统理论,我们在面对13岁少年或者精神病人的杀人、抢劫等行为能否正当防卫时,无论如何都难以得出自圆其说的结论。除此之外,阶层的体系还有利于避免刑法适用的危险,比如,构成要件该当性对应罪刑法定原则,有助于防范法律虽无明文规定也科处刑罚的危险;违法性对应法益保护原则,有助于防范仅凭行为主观恶性却不考虑其行为是否侵犯法益而科处刑罚的危险;有责性对应责任主义,有助于防范不过问行为人主观形态即科处刑罚的危险。在谈到个案应用时,他们认为,阶层型犯罪论体系有利于检验个案,既可以节省精力,也可以避免遗漏应当检验的要件。比如,如果不符合前一个条件,就不必也不得判断后一个条件是否符合;又如,由于构成要件该当性是违法性的存在根据,因而,只要不具有违法阻却事由,就不需要积极地判断违法性,而平面的体系常常使司法人员反复就一个要件来回不断地分析判断。此外,传统犯罪论体系将犯罪客体作为一个积极判断要件,但在司法实践中,司法工作人员通常只对客观要件、主体的身份、故意过失等进行积极判断。[1]
也有学者认为,阶层型犯罪论体系形成并发展于德国法治土壤,与德国刑事立法的历史与发展相契合,它的优点和长处只能在相应的法律环境下才能得到发挥和彰显。他们认为,阶层型犯罪论体系的特点主要有以下方面:其一,从犯罪成立之基本条件的逻辑关系看,德国通行的“构成要件该当性——违法性——有责性”的三阶层体系,在宏观上的合理性较为明显,分别体现了罪刑法定原则、法益保护原则以及责任主义原则;反过来,基于对三原则的刻意追求又推动了对体系不断进行调适。其二,从中观结构来看,德国体系在案件事实与刑法规范进行有效对接的司法技术方面,十分有利于解决共犯问题。比如,在德国犯罪成立体系中,如果采取共犯从属性说,则有利于解决因正犯不可罚而导致共犯（帮助犯和教唆犯）也不可罚,或者责任全部转嫁至共犯的不合理局面。其三,德国体系是适应保安处分的产物。由于德国刑法典始终沿袭甚至不断强化刑罚,与保安处分并列,分别适用同一“犯事”的立法根据,故德国学者们在对犯罪成立体系进行构造时,就必须适应这种立法及司法控制模式,遵从并服务于刑法之法定基本根据。从早期费尔巴哈等人的不法和罪责的安排,到贝林从不法中分离出来构成要件该当性,以至后来的种种体系,客观的不法和主观的罪责相统一的基本思路一以贯之,在这种立法体例和理论构造下,不法与责任两相分离（不法可能完全相同,但责任则天壤之别,责任取决于主观罪过及责任能力）,决定了在不同层面获得符合性评价的不同“犯罪”,最终将获得完全不同的法律处遇。其四,德国犯罪成立体系不仅大量夹杂着形势政策的内容,将行为的客观生成机制、行为的责任形成机制、犯罪的特殊预防与一般预防等刑事政策内容统统纳入该体系之中进行考察,而且,德国刑法理论还存在一种非常强烈的试图影响和指导刑事立法的倾向。因此,德国犯罪论体系的侧重点并非是考虑如何帮助司法完成规范与事实的对接,而是以生活实然行为作为建构体系的观念蓝本,从行为自身内隐外显的主客观事实特征而抽象类型化的概念,重在前瞻性地指导刑事立法对“犯罪”的合理规定。其五,在德日体系下确定行为人属于不法,尚无法确定行为人是否担责,因为行为的不法性质对于责任而言只具有必要条件意义,这是德国体系下话语的规制效果。比如,由客观违法性的理论形成了多层次犯罪概念,故在德国犯罪成立理论体系下,完全不负刑事责任能力人实施危害行为的,也应视为一种“犯罪”。与此相对应的是,对完全不负刑事责任能力人实施违法行为时进行正当防卫行为的肯定。其六,德国犯罪论体系出现了刑罚论融入犯罪论的发展趋势。由于在某些场合下,即使行为具备了构成要件该当性、违法性和有责性,也未必一定需要对行为主体施加处罚。因此,在德日体系中,为了实现处罚的合理性,在三阶层的该当性判断过程中,本身就需要考虑应罚性与需罚性。这就打破了犯罪论与刑罚论的天然隔阂,将应罚性与需罚性融合在犯罪成立理论中,已经成为德国犯罪论体系发展的重要方向。[2]
就目前研究情况来看,关于德日阶层式犯罪论在宏观层面上逻辑结构立体化的特点,已经成为“重构论”展开的首要条件。
2．人权保障机能的缺失
一般认为,现代刑法具有社会保护和人权保障两大机能。随着人类社会文明程度的不断向前发展,人权保障机能在刑法中获得了更多的关注,因此就有了“刑法既是善良者的大宪章,又是犯罪人的大宪章”的认识。[3]犯罪论作为刑法理论的基石,同样应当以社会保护和人权保障作为理论建构的指导思想和基本原则。
有学者提出,一直以来,人们习惯将定罪看成是法院进行的单边职业活动,由于只关注定罪的结果,而忽略定罪的过程,这种“重实体、轻程序”的传统定罪观念造成犯罪构成模式被仅仅从法官的角度进行构建。根本原因在于犯罪构成只是法官用以“定罪”的实体工具,而不是控辩双方用以对抗的实体工具。在现代法律文化背景下产生的犯罪论,应当是不同立场上的法律职业者在刑事诉讼过程中进行角力的实体规则体系,应当是建立在现代刑事审判控辩对抗基础之上的定罪的规格或标准。定罪过程既是一种刑事实体活动,又是一种刑事程序活动,作为定罪过程理论架构的犯罪构成,就自然具有程序意义。刑事诉讼的基本框架是由横向的、共时性的诉讼构造和纵向的、历时性的诉讼过程建构起来的。作为定罪架构的犯罪构成,应当成为控辩审三方诉讼互动的实体平台。同理,犯罪构成模式应当表现为控辩审三方的刑事诉讼构造关系,使其成为三方都能平等使用的定罪工具,体现三方在定罪过程中的要求,即保障被告人辩护权的行使,最大限度地与控方对抗,这是犯罪构成模式的核心问题。以此为标准,我国犯罪构成理论模式是共时性的,不是历时性的,表现在它适应了我国以保护社会为价值取向的刑事诉讼构造和刑事诉讼过程,但随着我国刑事诉讼构造和刑事诉讼过程的人权化改造,这一模式必将无法承担作为定罪架构、定罪模式的使命。相反,包括大陆法系阶层式犯罪论在内的西方两大犯罪构成理论模式,都是将正面符合性要件安排在前,而将反面排除性要件安排在后,这显然渗透了法官在刑事诉讼构造中的程序保障价值。[4]
还有学者提出,四要件都是积极、肯定的入罪规格,而正当防卫、紧急避险等违法阻却事由都排除在犯罪构成之外。在运用我国的犯罪构成理论认定犯罪是否成立的过程中,并未明确规定排除犯罪成立的否定性要件。这反映出我国在解决犯罪成立问题时,认识观上的单向性和重犯罪打击、轻权利保障的特征……我国的犯罪构成体系,则缺少了这种动用刑罚权时应有的慎重及对合法权益的关注,这又在一定程度上反映出刑法中权利保障、人文关怀精神的缺失。[5]有学者进一步指出,我国犯罪构成理论没有妥善处理形式与实质、控诉与辩护、客观与主观、经验与规范、静态与过程这五组独立范畴之间的关系。在谈到形式与实质的关系时,他们认为,传统犯罪构成理论将形式判断和实质判断同时进行,与思维规律并不符合,使一次性评价行为承载的使命过多,出现判断误差的可能性也就相应增大,司法的恣意自然增强。例如,由于刑法规定的阻却事由总是有限的,不可能完备无疑,对法律没有明文规定但实质上不具有违法性的行为（如被害人承诺的侵害、自救行为等）,往往一旦出现形式上的侵害后果,司法人员就会倾向于做有罪处理。又如,将犯罪客体作为行为要件,使得实质判断过于前置,此判断一旦完成,行为就被定性,被告人无法为自己进行辩护,体现了一种过分强调国家权力的作用,可能导致司法适用上先入为主的危险,不利于保障人权和实现法治。在谈到控诉与辩护的关系时,他们认为,按照传统犯罪构成理论,四个要件一旦“拼凑”成功,就可以得出个人有罪的结论,这样一来,犯罪构成就只能反映定罪结论,突出刑法的社会保卫观念,在保障人权方面必然存在制度性不足,所以,这一理论总体上是对控方有利的,也导致刑事案件控诉容易而辩护困难,尤其是出现诱惑侦查、免责但并不阻却违法性的紧急避险等情况时,个人要进行辩解,基本上没有可能。由于在犯罪构成理论上,不考虑例外情况,不考虑为辩护权利的行使留有余地,就会出现行为完全符合四个构成要件,但有罪结论明显不合理的情况。例如,亲属之间相互包庇、窝藏的,虽然符合刑法中窝藏、包庇罪的规定,但是并不是特别合理。即使在刑法中未规定“亲亲相隐不为罪”,也可以将类似行为出罪化,按照大陆法系的刑法理论,行为人可以在责任判断阶段做免责的辩解。[6]
缺乏人权保障机能,已成为重构论学者批判传统犯罪构成理论的重要“武器”。如果确如重构论者所言,通说理论缺乏人权保障机能,则它就与现代刑法人权观背道而驰,必然面临被改造重构的命运。因此,人权保障机能应当成为犯罪论体系选择的价值前提。
3．概念之间相互抵牾
关于犯罪构成与其他概念的关系,目前,我国学者主要从犯罪概念与犯罪构成的关系、正当化事由与犯罪构成的关系两个视角,对我国犯罪构成理论与德日阶层式犯罪论进行分析比较。
关于犯罪概念与犯罪构成的关系问题,重构论者认为,我国犯罪构成理论模式无法独立完成定罪功能,无法合格担当犯罪规格和标准的角色。因为在犯罪构成之外,还存在着社会危害性这样一个缺乏规范性的概念,犯罪成立的标准既有犯罪构成这一规格性标准,同时又有社会危害性这一实质性且非规范性标准,意味着犯罪构成其实只是在论证犯罪概念中的刑事违法性,而并不涉及社会危害性和应受惩罚性,这不仅影响了罪刑法定原则的实现,而且也给刑法理论造成了相当大的混乱。[7]还有学者认为,在大陆法系刑法理论中,犯罪概念被认为是符合构成要件的、违法的、有责的行为,这一表述不仅清晰地反映了犯罪的外部规范结构及内部价值蕴含,而且也与刑事审判的定罪过程保持一致,避开了对犯罪社会危害性的表述问题,转而根据法律确认犯罪的过程及形式方面来进行概括,更具合理性。大陆法系关于形式化的犯罪概念不仅没有使得注释刑法学陷入形式法学的泥潭,相反使得法益实质内容有机会受到规范内的重视与关照,找到了一种将形式层面与实质层面统一与平衡的方法。我国刑法典中的犯罪概念是形式特征与实质特征的统一,实质特征处于主导地位,而形式特征处于从属地位。也就是说,社会危害性在刑法典规定的犯罪概念中处于决定性地位,而刑事违法性只是社会危害性的法律反映,不具有决定性作用。犯罪的形式特征与实质特征发生冲突时,即行为的社会危害性与刑事违法性不统一时,必然以社会危害性为最高标准。强调形式特征与实质特征相统一的犯罪概念受到了多方诘难:其一,刑法第13条规定的犯罪定义中,同时存在“社会危害性标准”和“刑事违法性标准”,同时使用必将导致互相冲突,势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中获得完全彻底的体现,使犯罪这个基本定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。其二,犯罪概念强调实质合理性,而罪刑法定原则要求的是形式合理性,两者存在矛盾。在法治社会中,只有法律才能设置犯罪,也只有根据法律才能认定犯罪,立法机关划定犯罪圈和配置法定刑,应事先加以明文规定,司法机关只能在法律规定的范围内认定和处罚犯罪,而不能以法律之外的其他因素,如道德、社会危害性等作为认定犯罪的标准。其三,形式与实质相统一,难以处理好法的一般公正与个别公正的关系。刑事违法性易于体现一般公正,而社会危害性则更易于追求个别公正。在认定犯罪时,以法律为最高标准,以是否具有刑事违法性为根据,尽管可能使个别具有较为严重社会危害性的行为无法受到法律制裁,但这是维护法律尊严、实现一般公正所付出的必要代价。[8]
关于正当化事由与犯罪构成的关系问题,有学者认为,正当化行为与犯罪构成之间的关系是刑法中正当化行为研究中不可回避的一个重要问题。由于各国法律传统各异、刑法理论迥然,不同国家和地区对于正当化行为在刑法中地位的认识存在很大差异。在我国刑法中,正当化行为在耦合式犯罪构成体系中的地位面临着困境,关于正当化行为是否应当纳入犯罪构成体系中,存在否定说和肯定说两种对立见解。在否定说中,有学者认为,正当化行为应当置于犯罪构成体系之外解决,并同时对耦合式犯罪构成体系加以改造,使其更具合理性;也有学者认为,在维护现行耦合式犯罪构成体系的前提下,可以合理解释正当化行为在犯罪构成体系之外的理论构造。在肯定说的学者看来,只要坚持犯罪构成是犯罪成立的唯一根据,就必须将刑法中正当化行为置于犯罪构成体系之内予以解决,只有对我国犯罪构成体系进行彻底改造,才能使正当化行为找到一个合理的结构化位置,这既是犯罪构成理论自我完善的需要,也使得对阻却犯罪事由的考察成为司法人员认定犯罪过程中的一个结构化思维过程成为可能,从而有效发挥犯罪阻却事由在保证正确处理案件、保障公民合法权利方面的功能。详言之,由于刑法正当化行为不是刑法意义上的行为要素,因此,不可能在我国四要件犯罪构成理论体系中找到“栖身之所”,正当化行为就成了游离于犯罪构成体系之外、与犯罪构成体系不发生任何关系的“活泼元素”,一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面进行判断进而对行为性质的认定（即犯罪成立与否的认定）发挥作用的“自由战士”。这样的处理模式使得对犯罪行为的事实判断与价值判断、积极判断与消极判断、抽象判断与具体判断等均在耦合式犯罪构成体系结构中“毕其功于一役”的一次性概括完成,从而无法看到司法判案的思维过程,只能看到思维的结果。因此,主张在借鉴英美法系双层次犯罪构成模式的基础上,吸纳我国传统犯罪构成体系中的合理成分,实现经验与理性的沟通。不仅如此,运用英美法系双层次犯罪构成模式为刑法正当化行为的纳入,尤其是超法规正当化行为的充分展开提供了极其广阔的空间,凸显正当化行为对于现代法秩序的重要意义和价值,畅通犯罪构成的出罪机制,有助于实现罪刑法定原则对国家刑罚权的限制和对公民人权保障的终极使命。与此同时,在这一犯罪论体系中,正当化行为作为合法辩护事由的一种类型,具有程序性要件的地位。可以说,正是因为正当化行为在犯罪构成中的消极构成要件地位,尤其是程序性要件地位,对抗制的诉讼模式在刑事诉讼程序中的正常运行才得以充分保障。[9]
还有学者认为,与我国刑法将正当化事由置于犯罪构成要件之外进行研究的体系不同,在大陆法系刑法中,对正当化事由的体系地位的研究就是对构成要件该当性与违法性关系的研究。比如,在古典犯罪论体系中,由于构成要件该当性被理解为中性的、无价值判断的评价,因此,正当化事由就被作为没有实质违法性,置于违法性评价阶层,而在新古典二阶层犯罪论体系中,由于引进了不法的概念后,构成要件阶层被解释为不法构成要件该当性阶层,正当化事由被作为消极构成要件评价事由置于该阶层中,就与积极构成要件评价事由并列。因此,虽然德日阶层式犯罪论始终处于发展变化之中,但是在各种理论体系下,它们总能为正当化事由寻找到合适的体系地位,这也成为重构论者的论据之一。[10]
4．研究方法上事实与价值混同
重构论者认为,犯罪是一种行为存在的客观事实,同时又是根据刑法规范对行为做出的一种价值判断,在犯罪认定过程中,有必要对事实判断和价值评价进行区分,其中,表现为客观的事实判断是价值评价的前提,价值评价应当建立在对事实准确判断的基础之上。
有学者指出,苏联刑法学者对大陆法系犯罪论的改造完全是从政治批判入手,认为贝林以新康德主义、唯心主义哲学为基础,发挥了关于犯罪构成的学说,根据这种学说,即使有犯罪构成,仍不能解决某人是否犯罪的问题。因此,犯罪构成只是行为诸事实特征的总和,说明犯罪行为违法性只能是犯罪构成之外的东西,而有责性也被批评是唯心主义的罪过评价理论。根据这一理论,法院在认为某行为应当受到谴责时,就可以直接做出否定性评价,从而创造出行为人的“罪过”。这些学者认为,苏联犯罪构成体系在犯罪认定过程中将事实要素与评价要素混为一谈,不作区分,导致某一构成要件的性质难以分辨。关于犯罪故意究竟是心理事实要素还是也包含规范评价要素的问题,就无法做出合理解释。苏联学者虽然承认“故意的罪过之成立,不仅以该人熟知形成该种犯罪构成的实际情况为前提,而且以熟知该行为之社会危险性为前提”,但由于犯罪故意中不包含非难的意思,从而不得不另外创造出一个刑事责任的概念以解决主观可非难性的问题。与此相反,德日阶层式犯罪论由于受到新康德主义存在与价值的方法二元论思维范式的影响,表现为通过构成要件该当性来解决事实是否存在这一根本前提,然后再从客观（违法性）与主观（有责性）这两个方面解决评价问题,展现了事实判断与价值评价分离的研究立场,并反映出各评价阶层的逻辑关系。传统犯罪构成理论将规范定罪知识和实质定罪知识融合在同一个思维平面上,导致犯罪判断的价值前置,既不利于保障法的安定性,也不利于定罪公正性的实现。因此,相对于德日阶层式犯罪论形式与实质相分离且立体融合于三阶层的运行机制,我国犯罪构成理论在方法论上呈现出明显的不足,应当将平面型、闭合式的传统结构转化为层层推进的理论构造,遵循从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断。[11]
事实判断与价值判断的关系问题,是自休谟以来西方哲学世界普遍关注而又争论不休的重大理论课题。重构论者提出的重构方案多建立在事实与价值二元对立的哲学方法论之上,并反对事实与价值方法的一元论,充分反映出我国刑法学者在犯罪论模式选择时已经自觉地运用哲学方法作为指导的思维进路。当然,这也同时成为重构论学者意图将犯罪论研究转换为“精英话语”的重要理由。
（二）重构方案
目前,不少刑法学者已经提出了形式各样的重构方案。总体而言,这些方案多以德日阶层式犯罪论为蓝本,结论或是直接引进,或是进行“中外结合式”的改造。
1．“彻底改造、整体引进”的激进重构方案
有些学者认为,我国现行犯罪构成理论存在种种难以克服的逻辑矛盾和价值观缺陷,应直接引进德日阶层式犯罪论以替代之。比如,有学者主张按照德日犯罪判断三阶层式理论,对我国刑法中犯罪成立条件进行改造,即在将某一行为认定为犯罪时,须进行三次评价:构成要件该当性是事实评价,为犯罪提供行为事实的基础;违法性是法律评价,排除正当防卫等违法阻却事由;有责性是主观评价,为追究刑事责任提供主观根据。以上三个要件形成一个过滤机制,具有递进关系,构成独特的定罪模式。[12]还有学者认为,犯罪论体系是对有价值评价的犯罪客观现实的描述,评价的概念体系和被评价的生活秩序本来就不是一个互不相干的体系。这样一来,犯罪论体系就被区分为行为、不法性与罪责。在不法性阶段,对行为做否定性价值判断,核心概念是法益侵害性;在罪责阶段,对行为人做否定性价值判断,核心是非难可能性。在构成要件解释方面,坚持主观的构成要件要素（故意、过失）与规范的构成事实相结合的评价方式,这样,构成要件就不再是绝对的、客观的。[13]
对于直接引进的学说主张能否为我国现行刑法典兼容的质疑,有学者认为,直接采用大陆法系犯罪论体系的法律障碍是不存在的,或者至少没有我们想象的那么大。因为犯罪论本身对于刑法规定而言就具有相对独立性,正如世界只有一个,但解释世界的方法各有不同的道理一样,刑法规定与犯罪构成理论之间的关系也是如此。虽然刑法规定只有一个,但对它采用不同解释方法而形成的犯罪论却应当是多元的,将我国刑法规定与大陆法系的刑法规定相比较,差异并不是很大,因而刑法规定不能成为我国直接采用大陆法系犯罪论的障碍。与此同时,主张直接引入大陆法系犯罪论并不是完全否认传统犯罪论存在的必要性。因为传统理论在我国现实的司法实践活动中已经产生了深远影响,在对传统理论不断修正和完善的前提下,我国传统四要件犯罪构成理论仍有重要价值。此外,对传统理论不断进行理论创新也是非常有必要的。[14]
在这一观点的影响下,有学者更提出在方法论上应以“激进重构”取代“温和改良”的主张,认为目前我国刑法学界可划分为“维持论（维持现状）”“改良论（修修补补）”和“重构论（推倒重来）”三种倾向。其中,“维持论”在理论和实践中可能存在“两头轻”的问题,即在理论上缺乏对德日犯罪论体系的细致关注,缺乏中外之间全面细致的比较研究,在实践上缺乏对现实生活中真实案例在现有犯罪构成理论之中的结论妥当性与否进行追问,自满于传统理论,固守于现状。“改良论”的所谓“多元犯罪构成理论发展并存”主张,是一种“功利性的现实做法”,完全是“迁就实务读者能够接受消化我们的理论而畏首畏尾”的表现,应当将“改良论”的主张再向前推进一步,直接导入德日阶层式体系作为重构我国犯罪论体系的目标,坚持激进重构论的主张。[15]
2．“借鉴域外、间接改造”的改良重构
暴风骤雨般的“激进重构论”可能有助于新学说、新观念的推广,却很难为大多数研究者欣然接受,相反,以借鉴域外理论进行温和改良的方法则更容易获得垂青,因为它既可以满足理论创新的需要,又不至于在司法实践中引起混乱。这些学者认为,以德日为代表的犯罪论是以构成要件该当性、违法性、有责性为内容的阶层式评价体系,其立体型逻辑结构与我国现行犯罪构成理论平面的逻辑结构相比,具有明显优势,按照这种立体型逻辑结构为参照来重构我国犯罪构成理论,已经成为这些研究者的共识。当然,他们在如何选择评价要件以及评价要件排列等问题上也有不同主张,代表性观点包括:
（1）“罪体—罪责—罪量”体系
有学者提出,刑法的构成要件都是不法类型,即类型化之非价的生活事实,只有使用类型的方法,才能形成犯罪构成要件的概念。换言之,犯罪构成要件具有某种类型性特征。基于类型化的思维,我们不再将刑法对犯罪的规定看作是一种对事实的简单描述,而是认定犯罪的一种法律模型,从而引申出模型的概念。由于刑法条文在字面上、技术上对犯罪特征表述的局限性,模型往往都显得较为粗糙和过于简单,导致刑法条文在运用时缺乏可操作性且难得要领,于是,注释刑法学在刑法罪状的基础上建立了犯罪构成及其要件的学说体系,以便为司法者提供可供操作的具体思维模式和分析方法。刑法理论工作者凭借自己的专业知识、生活经验以及约定俗成定型化的犯罪既往处理模式,在理论上对刑法条文的字义进行深入浅出、字斟句酌的分析,原则释之具体、模糊阐之清晰、疏漏补之完整,并将这种对刑法关于犯罪规定的概念体系冠名为“犯罪构成”,将聚合犯罪构成诸要素称之为“要件”（必要条件）。因此,无论在哪一种犯罪论体系中,各要件之间的位阶关系都是首先需要明确的。在我国传统犯罪构成理论中,四个构成要件之间的位阶关系没有得以确认,因而在认定犯罪过程中,往往出现某种逻辑上的混乱。比如,先客观、后主观,是构成要件之间的一种基本位阶关系。根据这一原则,判断行为是否构成犯罪,首先要进行客观的判断,包括构成要件行为、构成要件结果以及因果关系的判断,在此基础上再进行有无罪过的主观判断,但四要件犯罪构成理论各要件之间不受位阶关系的限制,从而出现了跳跃式思维,很容易造成司法裁判的错误。为此,犯罪论体系应当是罪体、罪责与罪量三者三位一体的理论体系。罪体应当是首先确认的,包括行为、结果及其因果关系这样一些罪体要素,也是行为事实和规范评价的统一,不包括构成要件中的故意与过失,但包括违法性的评价。在罪体的基础上才有罪责可言。罪责是心理事实与规范评价的统一,除了责任能力作为一个独立的判断要素之外,还应当包括故意与过失的内容。考虑到我国刑法中对某些犯罪仍要考察罪量因素这一事实,在罪体、罪责评价阶层之外又增加了罪量评价阶层。这样,“罪体—罪责—罪量”三个构成要件之间就存在明确的区分并形成了位阶关系,为定罪提供了正确的逻辑进路。[16]
（2）“事实要件—违法性要件”体系
有学者认为,从行为结构的角度来看,犯罪行为具有二重结构,即犯罪行为的内外部诸因素之间相互联系、相互作用时呈现的在链接、架构上的重叠关系,表现为犯罪的内部结构和犯罪的外部结构。其中,犯罪的内部结构,是指犯罪行为自身所包含的要素及其相互关系,具体是由犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四个要素相互结合而形成的有机整体,这与传统学说阐释的犯罪内部诸要素之间存在相互联系的观点保持基本一致。犯罪的外部结构,是指在社会系统中,与犯罪直接相关的因素与犯罪之间的相互关系,彼此联系、互相影响,从而形成了一个有机整体。关于犯罪的外部结构因素,主要是指环境与法益。犯罪的二重结构表明,犯罪是一种较为复杂的事物,具有多重属性。犯罪的内部结构与外部结构的关系具体表现在以下方面:首先,两者进行划分的视野不同。前者是针对犯罪这个行为有机体本身所作的结构性剖解,是立足于犯罪行为的内部要素的分解及其排列组合,而后者立足于犯罪这个行为有机体的外部视野,考察犯罪的外部因素与犯罪这个行为有机体之间的相互关系。其次,两者相互联结、相互重叠。在犯罪的外部结构中,犯罪内部结构是作为因素而存在的,并与法益相互联系,但犯罪的内部结构的诸要素并不与法益直接发生联系,而只是以相互结合的形式存在,即以犯罪的内部结构整体才能与法益发生关系,故犯罪的内部结构与外部结构之间具有层次上的递进性和从属性。再次,两者相互作用、相互影响。在犯罪的内部结构中,犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面四大要素相互结合,形成犯罪的内部结构的有机整体,具备了侵害或威胁机能,从而与法益在更大的范围内发生联系,进而侵害或威胁到法益,而法益的具体状况反过来又激发了犯罪的内部结构这个行为有机体的形成,使其内部四大要素得以有效聚合成为一个有机整体,从而形成犯罪的内部结构。在此基础上,我国传统犯罪构成理论虽然揭示出某些对犯罪成立具有重要意义的要素,但毕竟不是一个完善的筛选犯罪的理想平台,不具有完整、系统的犯罪识别功能,因而必须重建我国犯罪构成理论。作者的设想是,从宏观上来看,犯罪构成应当包括两大要件,即事实要件和违法要件。所谓事实要件,是指刑法规定的犯罪作为一种行为在事实意义上必须具备的条件,包括客观行为事实和主观心理事实。客观行为事实是犯罪行为的客观外在表现,涵盖危害行为、危害结果和特定时间、地点、方法。所谓违法要件,是指行为成立犯罪时必须具有刑事违法性特征。刑事违法性有形式违法性和实质违法性之分,作为犯罪构成要件的违法性应当是指实质违法性。考察一个行为是否应受到刑法处罚,不但要求该行为具有形式上的刑事违法性,还要求具备实质上的刑事违法性。因此,对一个行为进行处罚时,首先要进行事实要件的判断,然后再进行实质上的刑事违法性的评价。关于违法性要件,不仅是犯罪的基本特征之一,而且应当将其作为犯罪构成要件。之所以如此,从实质意义上来说,行为被确定为犯罪必然要经历违法性的法律评价过程,而且违法性同时还作为一种规范性评价的过程。目前,我国传统学说将违法性评价和事实判断糅合在一起,既没有必要,也是不可能的。因此,在一个行为符合事实要件的基础上进行违法性评价,是完全必要的。按照这一观点,对行为是否成立犯罪的判断,首先要进行事实要件的判断,然后再进行实质上的刑事违法性的评价,两种判断皆满足,则犯罪成立。[17]
（3）“规范承认—规范破坏—规范重建”体系
有学者提出,将传统平面型、闭合式结构的犯罪构成理论转化为层层推进的构造,是当前研究的重要问题。要确定犯罪是否成立,至关重要的是要遵循从客观到主观、从事实到评价、从形式到实质的顺序进行判断。层次性犯罪论体系的优点在于:首先,有助于检验个案。按照德日三个阶层检验犯罪,可以提高效率、避免遗漏应该检验的要件以及避免错误的判决;其次,以区分阻却违法事由和阻却责任事由为例,可以使相同的情况获得相同处理,不同的情况获得不同处理;再次,对法官而言,因为有规则可循,适用法律更为简便;最后,可以促进法律规范的形成。以紧急避险为例,可以将某些超法规的事由通过递进式犯罪论的检验,将其改造为法定的阻却违法事由。根据以上的分析,认定犯罪的过程至少需要考虑三个层次的内容:一是哪些规范得到了成文法的承认,从而演化为实定法规则;二是在被承认的规范中,哪些已经被部分地破坏了;三是如果证明是个人的责任,就需要恢复、重建被破坏的规范。通过这三重判断,可以发现犯罪是如何被确定的,并根据规范违反说的立场,对犯罪成立进行递进式判断。按照这种递进式结构,在对某一行为是否构成犯罪须进行三次评价,即规范承认、规范破坏、规范重建。其中,规范承认是通过事实评价,为认定犯罪提供行为事实的基础,从而考察行为是否违背了社会对人提出的规范期待;规范破坏是通过法律评价,在行为人不存在违法阻却事由的情况下确定其破坏了规范;规范重建则是对行为人主观评价,为追究行为人的刑事责任提供主观根据,从而恢复已经遭受犯罪破坏的规范。按照这种递进式结构,规范承认（构成要件该当性）是事实评价,为认定犯罪提供行为实施的基础,从而考察行为是否违背了社会对人所提出的规范期待;规范破坏（违法性）是法律评价,在不存在正当防卫等违法阻却事由的情况下,可以确定行为人破坏了规范。规范重建（有责性）是主观评价,为追究刑事责任提供主观依据,从而恢复已经遭受犯罪所破坏的规范。这三个要件形成了一个过滤机制,各构成要件之间具有依次深入的关系,形成了独特的定罪模式。[18]这一体系在形式上属于德日阶层式犯罪论体系的翻版,规范承认、规范破坏、规范重建的评价内容分别类同于构成要件该当性、违法性和有责性,只是以规范违反说为依据,对三要件理论进行了重新解释。
（4）“客观的危害行为—主观的犯罪人格”体系（人格刑法体系）
这一体系是以人格刑法学理论为基础发展而来的。当前,有刑法学者提出“人格刑法”的概念（也称为人格刑法学）,强调这一理论顺应了刑法发展思潮,不仅将行为刑法与行为人刑法结合起来,同时又作了一定发展。以客观行为为前提,以犯罪人格这一主观性质的事物为补充,形成了“客观的危害社会行为＋主观的犯罪人格”这样一种二元定罪量刑机制。他们指出,从犯罪人人格进行考虑,并非仅仅为了从理论上改变犯罪处罚的根据,或者是仅仅主张犯罪人格对于量刑的意义,而是在于突破现行以行为为中心的定罪机制,将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段,同时在量刑阶段仍然保持现行以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重且作为定罪量刑机制的刑法观,就是人格刑法学,以此区分以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。根据人格刑法学理论,仅仅根据刑法条文规定的犯罪行为并不一定都被判定为犯罪,还必须考察行为人是否具有犯罪人格,即人身危险性。可见,人格刑法学体现了行为与行为人的结合,充分考虑并尊重行为人人格,体现出犯罪人人格与犯罪行为同样重要的思想。[19]
有学者主张,通过引入犯罪人人格概念,构建以“犯罪本体要件＋犯罪危险性人格要件”的双层犯罪构成理论体系。其中,犯罪本体要件主要是指以行为为核心的基础上犯罪时的主客观状况,包括行为、主体、罪过等基本要素的排列组合;犯罪危险性人格要件是一个综合概念,包括人格在内的与人有关的一切内容。他们认为,这一理论体系打破了以往齐合填充式的犯罪构成模式,构建了一个阶层式的犯罪构成体系,评价方式分阶段、分步骤完成。具体而言,在判定犯罪成立时,首先要对犯罪的本体要件进行充分判断,在齐备之后才能进行犯罪危险性人格的判断。[20]
（5）“客观构成要件—主观构成要件”体系
有学者提出,犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。其中,客观构成要件表明行为具有法益侵害性,又可称为违法构成要件,违法阻却事由应纳入客观构成要件;主观构成要件表明行为具有非难可能性,也可称为责任构成要件,责任阻却事由应纳入主观构成要件。采用这一体系的理由在于,以往对犯罪实体的认识仅停留在“客观”与“主观”两个概念,而犯罪论体系在评价过程中应当体现价值评价,因而主张以违法与责任为支柱构建新的犯罪论体系。[21](https://www.daowen.com)
有学者进一步指出,将我国犯罪论体系从苏俄化转为德日化,是目前我国刑法学界对通说体系进行集体性反思之后大部分刑法学者的主张,在此基础上,对我国犯罪论体系的讨论由“平面化抑或阶层化”,发展成为是坚持三阶层犯罪论体系还是坚持二阶层犯罪论体系的问题。德日三阶层犯罪论体系的发展历史表明,构成要件的发展过程既是一个独立性日益消亡的过程,也是其与违法性、有责性日益融合的过程,推动以构成要件该当性为第一阶层的三阶层犯罪论体系日益走向没落,并预示以客观违法构成要件和主观有责构成要件为内容的二阶层犯罪论体系的出现。[22]
3．借鉴英美体系的重构方案
目前,关于我国犯罪论发展的争论,焦点集中在是否选择以德日阶层式犯罪论为参照重构的问题。此外,还有部分学者主张借鉴英美法系双层次犯罪成立理论,他们为我们提供了另一个域外视角,有助于理论学说的丰富和发展。
相比汗牛充栋的大陆法系刑法学研究,我国学者对英美刑法的研究在数量上明显单薄了许多。究其原因,主要在于我国刑法学的肇始与发展均是以苏联刑法知识体系为基础的,而苏联刑法又与大陆法系刑法保持了千丝万缕的联系,刑法学者很自然地从德日刑法学中寻求知识的起源,辨析概念的流变。然而,从沟通交流的可能性而言,英美刑法应更容易为我国学者理解,加之浸淫着实用主义方法论的指导,英美双层次犯罪成立理论在解决认定犯罪的问题上具有显著的实践品格,这一点与我国传统犯罪构成理论不谋而合。因此,对英美双层次犯罪成立理论的研究,不仅有助于丰富我们对犯罪论知识的储备,而且还提供了一个综合评价我国传统理论的域外视角。
根据储怀植教授的观点,犯罪成立双层次模式,即犯罪成立判断,是由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志,表现为公诉机关的权力,通过确立行为规范,发挥刑法维护社会秩序和保卫社会的功能;第二层次侧重体现公民权利,发挥刑法保障人权功能,并制约国家权力。两个层次相辅相成,构建美国刑法运行的内在制约机制,体现刑法公正性的价值取向。[23]据此,目前主张借鉴双层次犯罪成立模式的代表性观点,包括:
（1）“犯罪的基本要件”和“排除刑事责任阻却要件”的模式。
有学者指出,英美法系犯罪论体系有双层次特点,其中,实体意义的犯罪要件是指犯罪行为和犯罪意图,这种意义包含在犯罪定义之中;犯罪定义之外的责任充足要件是诉讼意义上的犯罪要件,通过合法抗辩事由体现出来。具体来说,第一层次,刑事责任的基础是犯罪本体要件,其中,犯罪行为是英美法系犯罪构成的客观要件,是指除犯罪心态以外的一切犯罪要件,包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节。犯罪意图（犯罪心态）,是指行为人在实施社会危害行为时应受社会谴责的心理状态,是英美法系犯罪构成的主观要件。犯罪意图是规范内容和心理内容的统一。在英美刑法中,“没有犯罪意图的行为不构成犯罪”,例外情形是严格责任或绝对责任问题。第二层次,排除合法辩护事由是责任充足要件,是在司法实践中对于刑事诉讼的辩护理由加以理性总结而成,并从诉讼原则上升为实体法的总则性规范。合法的辩护事由可以分为两类,包括:可得宽恕的事由,如未成年、错误、精神病、被迫行为等;正当的事由,如紧急避险、正当防卫、警察圈套等。反观我国犯罪构成模式,体系内部各要件相互依存,对犯罪成立与否进行综合评价,一损俱损,不仅限制了排除犯罪性事由的种类和地位,冲击了理论体系的稳定性,而且以行为符合犯罪构成来认定行为的违法性以及行为人对刑事责任的负担,否定了实质的犯罪观,从而使犯罪构成难以发挥指导刑事司法认定犯罪的应有作用。
在此基础上,他们认为,要重塑我国犯罪构成体系,应当将传统理论中排除犯罪性事由、欠缺刑事责任能力等作为独立的阻却责任事由,使被告人得以将其作为变化事由,抗辩有罪指控,从而使犯罪构成与刑事诉讼机制真正达到一体性境界。为此,犯罪成立应当包括两个要件,即犯罪的基本要件和排除刑事责任的阻却要件。犯罪的基本要件由客观要件和主观要件构成,客观要件可包括犯罪行为、犯罪结果、附随情状,主观要件是指故意和过失。排除刑事责任阻却要件,包括排除违法性阻却和排除责任阻却两种情形。排除违法性阻却,包括排除形式违法性阻却（是指由于某种特殊事由的存在而排除了该行为的违法性的情况）和排除实质违法性阻却（是指某一行为虽然具备了形式违法性,但由于其实质上不具有或不足够具有法益侵害性而阻却其形式违法性的情形）。排除责任阻却的行为包括排除行为人无责任能力或限定责任能力以及具有期待可能性的情形。[24]
（2）“犯罪基础要件”和“犯罪充足要件”的模式。
有学者认为,大陆法系犯罪论是概念法学的产物,是法学家致力于建立一个统一的法学乃至法制所提出来的抽象理论,建构在德国这样一个长于理性思辨、逻辑严密的民族。至于英美法系国家理论思维的特点是经验,价值目标是实用,对于犯罪成立,英美刑法关注的是如何在司法实践中认定犯罪,而不是如何建构犯罪构成理论。因此,在一些熟悉大陆刑法理论的学者看来,这样的目标虽然容易达成共识,但可能缺乏深入探讨的推动力,便有了英美刑法理论浅薄,甚至没有什么理论的认识。仔细分析大陆法系和英美法系刑法的犯罪论体系,其实两者并不存在实质意义上的差别。首先,英美双层次体系中的犯罪本体要件在内容和功能上均与德日体系中的构成要件该当性大致相当;其次,英美法系的责任充足要件在内容和功能上均与德日体系中的违法性、有责性大体相当;再次,英美刑法中的正当理由就是大陆刑法中的违法阻却事由和责任阻却事由。不仅如此,由于采取了双层次模式,英美法系的司法活动被赋予更强的主动性,例外情况可以随时作为合法辩护理由被认识。从价值取向来说,英美法系犯罪论更强调个别与例外,为一些个别与例外情况作为非罪的认定提供了更大可能性。在此基础上,以英美法系犯罪论为基础,结合我国传统理论的合理要素,立足于经验和理性的融合与沟通,我国犯罪论体系可由犯罪基础要件和犯罪充足成立要件构成。其中,犯罪基础要件的核心是危害行为,由危害行为的客观要素、危害行为的主观要素和行为能力构成,具体而言,危害行为的客观要素包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、危害行为的时间、危害行为的方式、危害行为的手段等;危害行为的主观要素包括危害行为故意、危害行为过失、危害行为目的、危害行为动机;危害行为能力则包括行为人辨认能力和控制能力。犯罪充足成立要件,是指不存在刑法中正当化行为,包括法定的正当化行为以及各种超法规的正当化行为。[25]
以英美法系双层次犯罪成立理论体系进行重构的基本目标大致有两方面:一是从价值目标来看,有助于改变以往我国刑事实体法和刑事程序法长期以来互不相通的研究状况,有助于刑事一体化的形成;二是从体系完善的目标来看,将成立犯罪的正向性肯定要件与反向性否定要件共同纳入犯罪论体系,有助于避免类似正当化行为等违法阻却事由或责任阻却事由无法纳入现有犯罪构成体系之内的困境,有助于这些事由在刑法中的规范运用。
二、“完善论”的观点与模式
“完善论”在承认传统四要件犯罪构成理论合理性的前提下,提出或增减构成要件或对构成要件重新排序或重新发现理论合理性的观点,包括以下基本内容。（一）对构成要件进行增减
在我国,对传统犯罪构成理论的反思是从对构成要件重新认识开始的。20世纪80年代以来,一直有学者对按照客体要件、客观要件、主体要件和主观要件进行划分的传统理论表示异议,提出了“二要件说”“三要件说”“五要件说”等。
1．“二要件说”
这种观点主张犯罪构成包括两个要件,但具体要件内容存在不同认识,其中,有代表性的观点是主张犯罪构成应当由客观要件和主观要件组成。由于犯罪客体被解释为行为侵害的社会关系,解决的是行为之所以为犯罪的问题,造成了立法功能与司法功能的混同,故应当排除在构成要件之外,同时,在将犯罪主体划分为犯罪资格主体和身份主体之后,“犯罪的主体资格是行为人能否实施违法行为并决定这一行为能否构成犯罪的前提条件……而作为犯罪的主体身份,则是建立在违法行为是否已经符合犯罪构成的基础之上,是行为主体的行为已经构成犯罪后的必然结果”。[26]因此,客观要件和主观要件构成了犯罪构成的全部内容。
2．“三要件说”
有学者指出,按照犯罪构成理论分析具体犯罪的犯罪构成要件时,常常发现从直观上看,犯罪构成四要件与法律条文规定的犯罪构成要件不完全符合,很多法律条文没有明确规定犯罪客体要件,需要深入分析犯罪对象的社会关系才能确定该罪的犯罪客体。犯罪客体不仅在刑法分则中条文规定不明显,而且还与犯罪结果重复,并与其他犯罪构成要件的内在联系不明显,因而应当对犯罪构成四要件进行简化。从刑法分则条文对具体犯罪的规定可以看出,刑法分则所有条文都规定了以下内容,即,是什么人、实施了什么行为、造成了什么样的后果、构成何种犯罪、该给予何种刑罚处罚。因此,构成要件应当包括犯罪主体、犯罪行为和犯罪结果。在谈到犯罪构成三要件与犯罪构成四要件的关联性时,他们认为,犯罪构成三要件是对犯罪构成四要件的简化,是在犯罪构成四要件的基础上用另一种方式对犯罪诸要素进行组合归纳,同时,犯罪构成三要件还涵括了犯罪构成四要件的全部构成要素,并不是简单地取消犯罪构成要件之一,而是将犯罪构成全部因素按照其内在联系进行组合归纳,使每一个犯罪构成要件都是主客观因素的统
124页。一,避免了人为地将主客观因素分开和重复的现象。从效果来看,犯罪构成三要件比犯罪构成四要件更适用。因为从刑法条文中能够比较容易地分析出某种犯罪构成要件,再按照犯罪构成三要件认定某种社会现象是否构成犯罪、构成何种犯罪,既简便又实用。[27]
总的来说,“三要件说”将犯罪客体逐出犯罪构成体系,将犯罪构成要件改造为犯罪客观要件、犯罪主体要件和犯罪主观要件,各个构成要件的含义、基本内容与通说无异。[28]
3．“五要件说”
有学者主张犯罪构成应当包括犯罪行为、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。[29]
（二）对构成要件进行排序
有学者以人们认识事物的思维习惯和进程为视角,提出改变传统理论构成要件排序无章可循、任意排序的做法,主张重视构成要件排列顺序,以此帮助司法者更好地运用犯罪构成理论。其中,除了通说观点之外（即“犯罪客体—犯罪客观方面—犯罪主体—犯罪主观方面”）[30],还有其他几种代表性的观点。
1．按照犯罪发生顺序排序
有学者认为,虽然我国犯罪构成理论的四要件平行模式有其存在的深厚理论基础和实践生命力,但也有不足之处。比如,正当化行为在犯罪构成要件模式中的位置就不无可议之处,为此,他们提出根据犯罪发生顺序排列构成要件,即犯罪主体要件—犯罪主观要件—犯罪客观要件—犯罪客体要件,认为犯罪主体是其他犯罪构成要件成立的逻辑前提,在具备了犯罪主体要件后,还必须依次具备犯罪主观要件,在犯罪主观要件之下依次是犯罪客观要件,最后,犯罪行为必然侵犯一定的客体,因而犯罪客体是犯罪构成的最后一个要件。[31]
2．按照司法实践认识犯罪思维排序
有学者认为,从认识论角度来看,在对犯罪行为认识的过程中,立法者相当于认识主体,而犯罪主体相当于被认识的客体。因此,构成要件排列顺序不但要满足犯罪构成理论层面的要求,还要满足犯罪构成实践层面的要求。在我国犯罪构成中,构成要件应该遵循从客观要素到主观要素、从形式要素到实质要素、从行为到行为人的顺序排列,即,犯罪客观方面—犯罪客体—犯罪主观方面—犯罪主体。犯罪客观方面包括行为主体、行为、行为客体、行为结果、因果关系。将犯罪客体放在第二位,是为了发挥它的违法性评价作用,通过违法性评价来实现实质的限制作用,排除具有违法性阻却事由的行为。犯罪主观方面包括两个层次的评价:一是事实层面的故意与过失;二是规范层次的主观态度,即期待可能性。犯罪主体是对刑事责任能力的评价,即行为人具有刑事责任能力时,则可确定其行为是犯罪行为,对其进行刑罚处罚。[32]
3．以正当化行为的体系性地位为视角排序
有学者从正当化行为在犯罪构成理论中的体系性地位为视角,提出犯罪构成结构应当是:犯罪客观要件—犯罪主体—犯罪主观要件—犯罪客体。其中,犯罪客体包括两方面的内容:一是犯罪客体的特征与概念;二是排除犯罪客体的情况,即正当化行为。按照他们的主张,犯罪构成要件实际上被区分为两个层次结构:第一个层次是由犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件三个要件组成,主要起到入罪（即推定犯罪成立）的功能;第二个层次是犯罪客体要件,涵括了不存在犯罪客体的正当化行为等情形的认定,实际上是通过正当化事由起到了收缩犯罪范围的作用,具有明显的出罪功能。这样一来,不仅使犯罪构成具有明显的阶层性,体现了刑法保护社会的功能,同时还彰显了刑法人权保障功能。[33]
（三）寻求通说理论合理性
凭借以上两种视角对传统犯罪构成理论进行完善的努力,当面对以重构或改造为论调的观点和学说时,明显力不从心和缺乏说服力,但是,完善论者始终没有放弃发现现行理论合理性的努力。基于长期以来传统犯罪构成理论在我国刑事司法实践中有效运用的现实,那种批评传统理论“不能实现刑法机能,尤其是不能有效保障人权机能”的观点并不能得到一致认同,有不少学者甚至对这一结论深表怀疑,他们主张通过深入分析通说理论,还原理论运行过程,意图为我们展现传统学说的合理性。
1．厘清构成要素的地位和关系
有学者认为,犯罪构成理论理应区分犯罪构成方面、犯罪构成要件及构成要件要素等不同范畴,然而我国刑法学界长期混淆了犯罪构成要件所寓居的方面、犯罪构成要件本身与组成各犯罪构成要件的要素这三个概念,造成犯罪构成系统结构混乱,犯罪构成理论与相关理论出现矛盾和冲突。犯罪构成要件要素是法律从案件事实中提炼出来的,是构成某种犯罪所必需的最基本因素,属于构成要件下一层次的范畴。犯罪构成要件是行为成立犯罪必需的各个方面事实特征的抽象、提炼的实体,是位于犯罪构成要素上一层次、作为要素的集合体。犯罪构成方面是犯罪构成要件所存在的不同方面、空间,“方面”所包括的东西不一定就是成立犯罪所必需的要件和要素。无论在主观方面还是客观方面,除了构成要件,都存在一些不影响定罪但影响量刑轻重的因素。犯罪构成方面、犯罪构成要件与犯罪构成要件要素三者之间的关系是:“方面”是“要件”存在的空间,“要素”是“要件”的组合元素,“要件”及其“要素”作为犯罪构成理论的对象范畴构成“方面”的基本内容。具体来说,犯罪构成要件具有唯一性,即同一个罪名下,即使存在犯罪形态的区别,但犯罪构成要件是一致的。因为不同形态的犯罪在成立犯罪的规格、标准上绝不会有所区别,但是犯罪构成要件要素则不同,在不同存在形态的犯罪中,不同形态同种犯罪的构成要件要素的组合结构是有差别的。因此,同一犯罪的要件可以通过不同的要素组合形式表现出来,要素组合各异,但反映相同罪质。[34]
2．确立构成要件的位阶关系
有学者主张,针对关于犯罪构成理论中构成要件排列顺序混乱、缺乏位阶关系的批判,应当按照客观优先的阶层递进理念予以完善,坚持从客观到主观认定犯罪是人类社会的进步成果和科学经验,并应在犯罪构成要件的排列顺序上加以具体落实和说明。[35]
3．界定犯罪构成本体
有学者主张,犯罪构成理论是“一座架设于事实与规范之间的桥梁”,案件事实与刑法规范各为一端,犯罪构成为司法者提供了穿梭于事实与规范之间的理论分析工具。运用犯罪构成理论,不仅帮助司法者揭示刑法规范条文字面上未能显现的隐含性、成罪条件,而且还通过明确法内法外各种条件的语词含义,以及展示各种条件如何排列、分析的结构序列,为我们建立起一种“真正能够调动刑法文本切入具体事案的认知‘犯罪’的路径体系”。他们认为,我国的犯罪构成作为理论模型具有三大认知功能,即进行条件列示、作出语义阐释和提供路径导向。三大功能之协调运作,才可致静态的刑法文本遵循理论范式诱导而准确切入事案。[36]
三、“坚持论”的基本观点
以高铭暄教授为代表的刑法学者是传统四要件犯罪构成理论的坚定维护者。他们认为,那种取消四要件犯罪构成理论、推翻现行中国刑法学体系的观点是不可取的。四要件犯罪构成理论是一种历史性的选择,具有历史合理性,符合中国国情,具有现实合理性;逻辑严密、契合认知规律、符合犯罪本质特征,具有内在合理性;与德日三阶层犯罪论体系相比,相对稳定,适合中国诉讼模式,具有比较优势。当前应坚持“罪—责—刑”的刑法学体系,同时也应改变静态的研究方法,加强刑事责任理论的探索,注重具体问题的解决,进一步促进刑法学体系的完善。[37]