英美犯罪论实践应用分析:以正反条件同时成就而展开的理论构造
虽然我国在传统上属于大陆法系国家,犯罪论理论深受大陆法系刑法理论影响,目前的研究者也对德日阶层式犯罪论情有独钟,但是自改革开放以来,随着中外交流的日益深入,越来越多的刑法研究者将目光投向英美法系,加快了对英美犯罪论的研究,研究成果相继面世,这不仅有助于丰富和完善我国犯罪论的学说,而且更能帮助我们多视角评价犯罪论学说。英美法系虽与大陆法系在历史发展、法律渊源、司法运行等方面存在显著差异,但其长期浸淫于实用主义思想、以刑事一体化为原则构建的理论学说和司法实践为我国犯罪论研究提供了极富借鉴意义的思维向度。
一、刑事一体化指导下的定罪思维是犯罪论的核心
不可否认,犯罪论体系既是刑事实体法意义的构成犯罪的体系,也是刑事程序法运行中确定犯罪的体系,从刑事一体化的角度研究犯罪论体系,在理论和实践中不仅没有障碍,而且还有利于弥合两法之间的长期疏离。刑事一体化强调刑法与刑法运行的内外协调,所谓内部协调主要是指刑法结构合理,外部协调的实质是指刑法运作机制顺畅。刑法一体化观念是一种动态关系的刑法实践,注重刑法学研究应当与有关刑事学科知识相结合,疏通学科隔阂、彼此促进。刑事一体化最本质、最核心的是打破刑事实体法与刑事程序法之间的藩篱,融通实体法中犯罪构成要素与程序法诉讼证据之间的结合。
刑事一体化概念虽然最早是由德国刑法学家李斯特提出,但大陆法系刑事一体化来源于“大刑法、小社会”的观念,也就是说,在刑事政策作为社会政策的范畴之下,刑罚与保安处分共同构成刑法规范,用于惩罚犯罪、保障社会。因此,在大陆法系刑法理论中,对刑事一体化的理解主要建立在将刑法规范由传统“单一刑罚”向“刑罚与保安处分并行”的刑法模式发展,与英美法系下刑事一体化的概念有所区别。在英美法系中,由于普通法传统的深远影响,刑事诉讼程序被看作是检验三权分立学说最好的“试金石”,尤其是美国通过宪法确立了正当程序条款,借助一系列司法判例,不仅在实践中贯彻了刑事一体化,而且也在宪法中予以肯定。
在美国,虽然1787年《美国宪法》仅有第3条第2款第3项确定了刑事追诉人接受陪审团审判的权利以及管辖的一般原则,但是,1789年美国国会制定的《权利法案》将一些公民权利予以明确并成为宪法权利,成为刑事诉讼中被追诉人的权利及其保护的主要渊源。在《美国宪法》修正案第4条中规定,人民的人身、财产、文件和住宅不受非法搜查、扣押,只有在进行宣誓或代誓言保证后,并依据可能成立的理由、搜查地点、扣押对象明确,法官才能签发搜查证。修正案第5条规定,任何人只有根据大陪审团的起诉书或报告,才能受到死罪或者其他重罪的审判。任何人的生命或身体,不得因同一犯罪行为而两次受罚;任何人不得强迫自我归罪;剥夺任何人的生命、自由或者财产,必须要经过正当法律程序。修正案第6条规定,除该地区的法律事先规定外,被告享有由公正陪审团进行迅速和公开审判的权利;被告享有了解被指控的犯罪性质和理由;与原告的证人对质;通过强制程序获得对自己有利的证据;有获得律师帮助且为其辩护的权利。另外,宪法修正案第8条、第14条也对刑事被追诉人的其他诉讼权利进行了规定。由于正当程序条款并不是直接就为联邦和各州执法机关所接受并起到约束作用,为此,美国联邦最高法院通过判例的形式,将正当程序条款与《权利法案》紧密联系起来,使刑事诉讼被告人的权利为各州所认可,各州执法机关的行为也逐渐受到正当程序的限制。比如,在1949年沃尔夫案件的判决书中,美国联邦最高法院写道,“个人隐私的神圣性与武断侵犯的较量……,这是第四修正案的核心,……是可以在合众国实施的”。沃尔夫一案涉及的内容主要是非法证据排除规则的问题,在非法证据排除规则的历史发展中意义深远。在1960年埃尔金斯诉合众国（Elkins v．United States）一案中,最高法院强调沃尔夫案件判决中,关于宪法第十四修正案的正当程序禁止司法官员进行非法搜查和扣押的论断,标志着取消了在联邦诉讼中采纳州扣押的证据的理论基础,并指出,“在联邦的刑事诉讼程序中,不论州警察还是联邦警察的违法行为收集的证据,皆为第四修正案所禁止使用的证据”。1961年,联邦最高法院通过马普诉俄亥俄州（Maps v．Ohio）一案的判决确定,“所有通过违反宪法的搜查和扣押而取得的证据在州法院都是不可采用的”。不仅如此,美国还通过上述方式确立了刑事被追诉人在针对自己诉讼权利受到侵犯时,有权通过法律途径获得救济,通过创设宪法和刑事诉讼法的宪法性诉讼权利,形成了普遍且现实的权利救济体系,包括涵盖非法证据排除规则、撤销起诉、推翻定罪裁决等途径在内的刑事诉讼程序内救济;当刑事被追诉人的宪法性刑事诉讼权利受到有关机构或人员的侵害时,有权提起民事侵权诉讼;当有关机构或人员侵害刑事被追诉人的诉讼权利时,在这些违法人员所属的政府部门内部提出针对违法人员的纪律惩戒程序;如果有关人员侵害刑事被追诉人的宪法性诉讼权利已经构成犯罪的,依法追究其刑事责任。[34]可见,在美国,正是通过宪法和刑事诉讼法,构建了刑事被追诉人的诉讼权利,并将其上升至宪法制度层面。在此基础上,以法律制度的形式充分肯定了实体法与程序法的贯通,实现了刑事一体化在司法实践中的应用。
英美法系刑事一体化的司法实践,反映出作为方法论的刑事一体化的重要特征。作为刑法学研究方法,刑事一体化重在实体法、诉讼法以及其他学科的深度融合,不仅在刑法学内部注意罪刑关系、刑法与刑事诉讼法的关系,而且在外部还要注意刑法与刑罚执行的情况、刑法与其他社会关系的融合,在司法实践中推动刑法的发展。以此观之,我们不难发现,在英美法系下,刑事法学研究不仅与诉讼法相结合,在推动刑事诉讼证据的实体化和程序化应用中发挥重要作用,更重要的是它已经与宪法学研究相结合,在处理一些具有重大影响力的案件时,直接或间接地成为宪法司法化的推动力。在刑事一体化的指导下,英美刑法中的犯罪论已经成为沟通实体法与诉讼法的重要桥梁。(https://www.daowen.com)
二、英美犯罪论的应用分析
一方面,对犯罪行为予以制裁是国家担负的职责,与欧洲中世纪及之前对犯罪行为的追究完全取决于君权至上和司法擅断不同,随着罪刑法定原则在西方国家现代刑法典中确定下来,以定罪规范化为目标的犯罪论学说应运而生,并成为司法者理解刑法规范、追究刑事犯罪的理论指导。另一方面,正是因为犯罪论的出现,使得控辩双方基于同一理论解读刑法规范也成为可能,继而实现以法治化为目标的诉讼对抗。控方依据犯罪论,对被告人提出有罪指控;辩方（被告人及辩护人）则在犯罪论的框架内为自己进行辩护,就行为在事实上或者法律上不构成犯罪提出理由,推翻控方的指控。由于控方代表国家行使权力,有权动用各种侦查手段和资源就犯罪成立提供法律及事实的证明,而辩方却只是一个个孤立的个体,要在这样一种力量对比悬殊、道德舆论偏向性明显的对抗中全身而退或脱身出来并非易事。因此,如何通过制度设计确保辩方尽可能地参与诉讼过程、充分表达观点、有效行使辩护权利,限制控方权力滥用对法治带来的现实性和潜在性伤害,就成为刑事法治最需要关注的焦点,而落实到犯罪论中,就是要在指控犯罪与出罪机制中寻求可行的制约,甚至给予更可行的出罪可能才能更好地约束权力。
英美法系中并不存在犯罪构成这一说法,而是采用“犯罪要素”来阐释犯罪成立的条件,也没有像以德日为代表的大陆法系国家那样对犯罪构成的概念、分类、要素以及要素之间的关系等问题投入巨大的精力进行研究。他们对犯罪论的研究完全是从实践应用的角度出发,以定罪思维和人权保障的立场将这些与犯罪成立发生作用的“犯罪要素”集合起来,使其成为一个整体,体现了刑事一体化的基本理念。与大陆法系犯罪论具有明显概念法学的特征、法学家致力于提出和建立统一的抽象理论不同,英美法系逻辑思维落脚于经验,他们认为,在由众多先例判决和著名法官那里得到的经验本就包含了真理成分,而且这些经验来源于实践,并更能指导实践,与英美社会中实用至上的价值观高度吻合。当然,实践和实用的目标虽然易于实现,但其对理论构建的要求就显得并不那么迫切,对于以理论创建、学术研究为安身立命之本的学者而言,自然潜意识里对这种犯罪论表现出轻视甚至排斥。正如有学者指出的,熟悉大陆法的一些学者常常认为,英美刑法理论浅薄,甚至没有什么理论,对于犯罪构成,英美法系的刑法关注的是如何在司法实践中认定犯罪,而不是如何建构犯罪构成理论。对那些醉心于概念、孜孜以求于完善的中国大陆刑法学者,以大陆法系递进式犯罪构成模式作为主要考察对象,自在情理之中。[35]
英美法系刑法学者认为,犯罪包括两方面的要素,即危害行为与犯意。比如,有学者认为,“一般说来,犯罪包括两方面的要素:危害行为（actus reus）,即犯罪的物理或外部部分;犯意（mens rea）,即犯罪的心理或内在特征”。[36]也有学者认为,“通常将犯罪分为两个要素:危害行为和犯意,任何犯罪均可分解为这些因素。例如,谋杀是故意杀害他人的犯罪,谋杀罪的行为是杀人,犯意是故意”。[37]从广义来看,危害行为是除了犯罪心态以外的一切犯罪要素,包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节。犯意,即犯罪心态,是行为人在实施社会危害行为时应受社会谴责的心理状态,是规范内容和心理内容的统一。以美国《模范刑法典》为例,美国刑法规定的犯罪心态主要包括蓄意（intention）、明知（knowledge）、轻率（reckless）和疏忽（negligence）。其中,蓄意,一般是指主动希望实施这种行为,或者希望发生某种特定结果;明知,一般是指已经认识到行为的性质并希望实施这种行为;轻率,一般是指已经认识到可能发生的危险,虽然主观上对这种结果持否定态度,但还是冒险地实施了可能产生这种结果的行为;疏忽,一般是指在行为时没有认识到可能发生法律禁止的危险或结果,然而,按照通常标准应当认识到这种危险。
由于重视诉讼程序的传统,英美法系认定犯罪时,除了要证明犯罪应包含危害行为和犯意之外,即要求控方将犯罪证明到已经充分排除合理怀疑的程度之外,还要求对辩方提出的各种无罪辩护事由证明不成立,这就是我们常说的“责任充足要件”或“无罪辩护事由不存在”。比如,即便被告人的行为符合犯罪成立中的危害行为和犯意,但是,如果被告人提出自己的行为发生是无意识或意志不受被告人控制的结果,那么,被告人就将被认定无罪。现代英美法系国家通常将无罪辩护事由区分为正当化事由、可宽恕事由以及以不同词汇命名的第三类辩护事由。在实践中,这些事由包括:正当防卫、紧急避险、意外事件、警察圈套、执行职务、体育竞技、医疗行为、机械故障、被害人同意等属于正当化事由,未成年、精神病、醉态、认识错误、受胁迫、受挑衅等属于可宽恕事由,双重危险禁止、外交豁免、证据豁免、辩诉交易豁免、司法（立法、行政）豁免等属于第三类辩护事由。
在对英美法系犯罪论进行分析时,我国大多数学者仅从理论上就犯罪本体要件和责任充足要件进行了阐释,往往忽视两层次犯罪要素的具体运用过程。也就是说,我们确定在司法实践中,控方和辩方是按照这两个层次来进行控诉和辩护的,还是将两者直接交替运用？作为责任充足要件的“辩护事由不存在”是直接作为犯罪成立的一个要素,还是作为与犯罪成立不同层次且独立的要素？有学者分析后认为,英美学者对此有不同主张, Glanville Williams主张,犯罪的全部要素可分为犯罪行为和犯意,犯罪行为包括了“辩护事由不存在”,当然,更多的学者主张犯罪由危害行为、犯意和“辩护事由不存在”组成。这两种不同的认识直接影响到刑事诉讼中举证责任分配的问题。如果说犯罪行为包括“辩护事由不存在”,那么,辩护事由就不是犯罪成立的独立因素,根据证明责任分配原则,控方应当对“辩护事由不存在”承担证明责任。如果犯罪包括危害行为、犯意和“辩护事由不存在”,那么,“辩护事由不存在”就是犯罪成立的独立要素,根据证明责任分配原则,控方无须对“辩护事由不存在”承担证明责任。[38]对于这一分析,我们不能赞同。众所周知,在英美法系刑事诉讼法律制度中,以通过举证责任分配来构建一个使控方和辩方基本平衡的诉讼架构,是英美法系追求并付诸实施的目标。之所以这样做,是因为英美传统法律文化对强大的国家权力是否被滥用、弱小的公众权利是否被侵害始终保持着高度警惕,强调通过包括诉讼法在内的法律制度设计来实现限制权力、保障权利的目标。事实上,无论“辩护事由不存在”在理论上是否被作为犯罪成立的独立要素,在司法实践中,控方在举证时必须证明指控的犯罪事实和证据必须排除合理的辩护事由,而一旦控方提出了合理的辩护事由,控方也必须寻找新的证据以证明这些事由不成立。[39]