犯罪阻却事由对犯罪论应用的补全分析
在前文中,我们提出,我国刑法规定的正当防卫、紧急避险与刑法规定的犯罪之间,属于平行或并列关系,但是,这些犯罪阻却事由对犯罪构成起到了什么作用,或者说,犯罪阻却事由对犯罪构成的功能是否具有完善的意义,这些需要我们进一步分析澄清。
一、犯罪阻却事由的性质之争
在我国刑法中,对正当防卫和紧急避险的理论概括有多种称谓,有的学者称为排除社会危害性的行为,[38]也有学者称为犯罪阻却事由,[39]晚近有学者将其直接称为正当行为[40]或违法性阻却事由[41]。称谓不能统一的主要原因,是刑法学者从不同的角度来看待正当防卫和紧急避险的性质;加之这部分内容在刑法体系中被安排在犯罪构成和犯罪形态论之间,刑法理论对这种安排的理由却未加说明。因此,这就更使得刑法学者在对正当防卫、紧急避险的性质和定位的认识上产生分歧。
解决问题的前提是对基本概念的确定,而概念的确定来源于对事物性质的认识,因此,我们有必要对正当防卫等事由在刑法中的性质和意义上予以明确。不难发现,违法阻却事由（或责任阻却事由）的称谓明显脱胎于大陆法系阶层式犯罪论中违法阻却事由和责任阻却事由的概念。由于阶层式犯罪论区分为构成要件该当性、违法性和有责性,违法阻却事由和责任阻却事由分别可以对应于违法性和有责性两个层次,但是在我国犯罪构成中,并没有单独区分出违法性和有责性,因此,采用这样的称谓在我国刑法理论中显得格格不入。关于排除社会危害性行为的称谓,因其不能合理地解释防卫过当、避险过当的行为仍然具有社会危害性这一事实,因此也不适宜采用。对于正当行为的称谓,一般认为,正当防卫和紧急避险虽然在形式上符合某些犯罪的客观要件,但实质上不具备社会危害性,也不具备刑事违法性,因此属于正当防卫。但是,我们认为采用这一概念也有问题。首先,正当行为的范围过于宽泛,无法表达这类行为在刑法上与犯罪构成之间的关系。其次,刑法对诸如牺牲与保护的利益具有同等重要性的某些紧急避险的行为予以免责,并非是这些行为没有社会危害性,而是因为考虑到社会危害性轻微或者考虑到人性的弱点,刑法才采取了宽宥的态度。因此,将其称为正当行为亦不妥当。综上,我们认为,应当将正当防卫、紧急避险称为犯罪阻却事由,这一称谓不仅直接明确了行为的刑法性质,而且又没有完全排除行为可能具有社会危害性这一事实特征,因此,采用犯罪阻却事由的称谓是妥当的。
虽然根据我国刑法的规定,对于属于正当防卫和紧急避险的行为依法不负刑事责任,但是却没有明确属于这两种情况的行为是否构成犯罪。这样就在理论研究中提出了一个问题,它到底是阻却犯罪的成立,还是在成立犯罪的情况下仅仅阻却刑事责任的承担呢？对此,目前刑法学界有两种观点:一种观点认为,犯罪阻却事由的性质是阻却犯罪成立。根据我国犯罪构成是形式违法与实质违法有机统一的认识,符合犯罪构成的行为必然成立犯罪;同理,符合正当防卫、紧急避险的行为必然就不构成犯罪。因此,犯罪阻却事由就是阻却犯罪成立的事由。另一种观点认为,从行为规范本身来看,正当防卫、紧急避险完全符合犯罪构成要件,这些行为在外观上符合犯罪构成,但实质上不具有社会危害性或属于正当行为。根据这种观点,正当防卫和紧急避险虽然不是阻却犯罪成立的事由,但却属于阻却责任的事由。对此,我们认为,虽然刑法对于犯罪阻却事由的性质未作明确规定,我们可以见仁见智地作出各种解释,但是在刑法理论中,明确犯罪阻却事由的性质,对于我们进一步理解和理顺这些事由与犯罪构成的相互关系有着重要意义。
二、犯罪阻却事由性质的理论评析
在司法实践中,无论从行为的主观方面还是客观方面来看,正当防卫和紧急避险等犯罪阻却事由似乎都完全符合我国刑法分则关于某一种犯罪的规定。但是由于我国传统刑法理论强调行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一根据,在这一前提下,如果将犯罪阻却事由认为符合犯罪构成的话,那么,势必会出现行为符合犯罪构成却不是犯罪的情形。这一推论与传统刑法理论发生了冲突,对此应当如何看待呢？我们认为,犯罪构成是学者根据刑法规范对犯罪成立条件进行的归纳和分类的理论学说,其性质是为刑法规范与具体事案实现对接提供的理论分析工具。这不仅表明犯罪构成的属性是理论学说,而且还说明唯有刑法规范本身才能成为认定犯罪的唯一根据。基于此,因为传统理论观点而否定犯罪阻却事由可能具有的否定犯罪成立的性质,这一理由并不能成立。
事实上,从犯罪阻却事由的客观方面和主观方面来看,它们都符合犯罪构成要件的内容。从客观方面来看,犯罪阻却事由在客观上造成了一定的实际结果,比如,正当防卫是通过对不法侵害人实施人身损害的方式来实现的,紧急避险则是通过对第三人合法权益损害的方式来实现的,因此,这些行为在客观上具有某些犯罪的外在形式。从主观方面来看,虽然刑法将这些犯罪阻却事由的主观方面的目的明确为保障家、集体、本人或他人的合法权益,但这并不能说明行为人主观上完全没有可罚性因素。实际上,一旦这些行为超出了必要的限度,出现过当的话,行为人仍然要对过当行为所造成的危害后果承担刑事责任。因此,犯罪阻却事由符合犯罪构成要件,只是由于立法者考虑到这些行为是对社会有益的,而且缺乏实质违法性,故将其独立出来予以阐述,起到阻却犯罪成立的作用。
在我国,犯罪阻却事由直接阻却犯罪成立。所谓责任阻却,只是犯罪阻却的必然结果而已,这一点与大陆法系刑法是不同的。对违法阻却事由和责任阻却事由的区分,是建立在对大陆法系阶层式犯罪论体系认识的基础之上的,并不符合我国犯罪构成理论特征。阶层式犯罪论将行为按照不同意义,划分为成立犯罪的三个评价阶层,即构成要件该当性、违法性和有责性。这表明符合构成要件的行为不一定违法,违法的行为不一定有责。这样一来,违法和责任就相对分离开来,因此就有必要区分违法阻却事由和责任阻却事由。具体而言,一旦行为人具有正当防卫、紧急避险等违法阻却事由,则其行为就因为具有违法阻却而不构成犯罪;倘若行为人因为缺乏期待可能性,则其行为就因为责任阻却而不构成犯罪。因此,在大陆法系刑法中,违法阻却和责任阻却不仅可以区分开来,而且评价内容各有不同。从我国犯罪构成理论的特征来看,情况则有所不同。我国犯罪构成根据行为论,将犯罪成立条件按照主客观方面进行划分,在这种体系下,行为只要同时符合犯罪构成要件就成立犯罪,缺少任何一个构成要件,犯罪便不能成立。因此,在我国,犯罪构成要件就是犯罪成立的条件,在这种情况下,我国的犯罪构成要件中蕴含了大陆法系阶层式犯罪论构成要件该当性、违法性和有责性的评价内容,在犯罪构成要件中包含了违法和责任的因素。换言之,在我国符合犯罪构成要件的行为,也就是具有违法的、应当负刑事责任的行为。因此在我国刑法理论中,区分犯罪阻却事由和责任阻却事由并没有实质意义。从作用来看,排除犯罪性行为的性质属于犯罪阻却事由,而刑事责任的阻却则是犯罪阻却之后的必然结果。
三、从犯罪阻却事由与犯罪构成的关系看补全功能的实现
当我们明确犯罪阻却事由既是一个符合犯罪构成主客观要件,同时又是一个阻却犯罪成立的事由时,如何理解犯罪阻却事由与犯罪构成之间的关系呢？按照大陆法系阶层式犯罪论,将犯罪阻却事由区分为阻却违法事由和阻却责任事由,并与违法性阶层和有责性阶层相对应,这样就较妥当地解决了两者的关系。我国刑法理论对犯罪阻却事由与犯罪构成之间的关系的问题没有阐释清楚,关于犯罪阻却事由的体系性地位问题存在很大争议。有的学者将犯罪阻却事由行为作为犯罪构成的组成部分来理解,还有的学者提出将其理解为与犯罪构成平行或并列的关系。对此,我们认为,犯罪阻却事由与犯罪构成之间是平行与并列的关系。
将犯罪阻却事由作为犯罪构成组成部分的观点,实际上是将犯罪构成看成是一个包含出罪机制的评价体系,通过对行为按照成立犯罪以及否定犯罪的不同事由进行评价,来完成犯罪的评价。不难看出,这种认识与我国犯罪构成的构建原则发生矛盾,它是根据大陆法系阶层式犯罪论的认识所得出的结论。我国的犯罪构成是以行为客观存在为基础,将犯罪成立条件按照行为存在划分为主观要件和客观要件,因此,它是一个以行为认识为基础的知识体系。在这个知识体系中解决的是行为构成犯罪的问题,至于在犯罪构成中是否具有出罪机制的问题,则是在行为不符合犯罪构成要件的情况下得出的判断结论而已。比如,行为人主观上不具有刑法规定的罪过或者说客观上行为和结果之间缺乏因果关系,在这些情况下,行为不构成犯罪的原因是犯罪构成要件的缺乏。相反,如果行为人的行为属于刑法规定的犯罪阻却事由,那么,根据犯罪构成的主观要件和客观要件进行判断,是不能得出不构成犯罪的结论的。因此,将犯罪阻却事由视作犯罪构成的组成部分的认识,不符合我国犯罪构成理论的设定基础。
我们认为,犯罪阻却事由与犯罪构成之间属于平行或并列的关系。这意味着我们在运用犯罪构成对具体事案的行为进行判断时,在通常情况下,只要行为人具备主客观两方面要件,就可以得出成立犯罪的初步结论。不仅如此,由于刑法中还特别规定了犯罪阻却事由,这就要求在根据犯罪构成进行评价之后,还必须进行是否符合犯罪阻却事由的判断。只有当具体事案的行为既符合犯罪构成,又不属于犯罪阻却事由的情况下,行为才能被认定为犯罪。之所以在根据犯罪构成进行判断后,还要进行犯罪阻却事由的考察,是因为从法规范整体的角度来认识行为的危害性的话,犯罪不仅表现为对刑法这种国家制定的法规范予以违反的表面特征,从实质上来说,更是对法规范背后的正当规则的违反。因此,如果仅仅将符合犯罪构成主客观要件的行为一概认定为犯罪,就有可能在某些案件中导致明显不适当的判决结论。在这种情况下,我国刑法在确定犯罪成立条件之外,以列举的方式规定正当防卫和紧急避险等犯罪阻却事由,对犯罪成立进行否定性评价。因此,犯罪阻却事由实际上发挥了对犯罪构成定罪根据形式化进行补全的功能。
【注释】
[1]本案的基本案情为:2006年4月21—22日,广州市天河区西平云路上的一台银行自动取款机（ATM机）一度出现故障,许霆在取款时,实现自己从ATM机中取款1000元,而银行卡中仅扣掉1元。许霆在明知银行卡中只有176．97元的情况下,先后分170次从该机器中提取现金17．5万元。之后,许霆携款潜逃并将钱款挥霍殆尽。2007年5月,许霆在陕西宝鸡火车站被公安机关抓获。2007年11月20日,广州中院以许霆构成盗窃罪（盗窃金融机构）且数额巨大为由,判处许霆无期徒刑,并处没收个人全部财产。此案引起媒体和社会的广泛关注。许霆上诉后,广东高院于2008年1月9日裁定撤销原判,发回重审。2008年3月31日,广州中院以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年,并明确将根据《刑法》第63条第2款规定,依法报请最高人民法院核准后生效。许霆不服,提起上诉,广东高院于5月22日裁定驳回上诉,维持原判。
[2]杨国章:“许霆案与期待可能性理论”,载《时代法学》2008年第4期。
[3]马克昌:“德、日刑法理论中的期待可能性”,载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。
[4][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第268页。
[5]马克昌:“德、日刑法理论中的期待可能性”,载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。
[6]马克昌:“德、日刑法理论中的期待可能性”,载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2002年第1期。
[7]康伟等:“第五届全国中青年刑法学者专题研讨会暨‘期待可能性’高级论坛会议综述”,载《金陵法律评论》2008年春季卷。
[8][日]大冢仁注:《刑法论集（1）》,第240页,转引自冯军:《刑事责任论》,法律出版社1996年版,第245页。
[9]张明楷:“期待可能性理论的梳理”,载《法学研究》2009年第1期。
[10]章惠萍:“期待可能性理论与我国刑法的借鉴”,载《政治与法律》2008年第3期。
[11]杨兴培:“期待可能性的刑法实践批评”,载《东方法学》2008年第4期。
[12]陈正云:《刑法的精神》,中国方正出版社1999年版,第200页。
[13]杨建广、杜宇:“期待可能性的理论根基”,载《学术研究》2000年第12期。
[14]吴念胜:“论期待可能性对我国刑法的借鉴意义”,载《求索》2007年第10期。(https://www.daowen.com)
[15]牛忠志:“应当如何借鉴期待可能性理论”,载《金陵法律评论》2008年春季卷。
[16]冯亚东:“期待可能性与犯罪动机”,载《北京大学学报（社会科学版）》2008年第6期。
[17]付立庆:“期待可能性的体系性地位”,载《金陵法律评论》2008年春季卷。
[18]陈兴良:“社会危害性理论——一个反思性检讨”,载《法学研究》2000年第1期。
[19]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》（第2版）,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第32页、第4650页。
[20]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》（第2版）,北京大学出版社、高等教育出版社2005年版,第32页、第4650页。
[21]黎宏:“罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征”,载《法学评论》2002年第4期。
[22]王世洲:“中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能”,载《法学研究》1998年第5期。
[23]李居全、胡学相:“犯罪概念的哲学思考”,载《中国法学》2004年第2期。
[24]李海东:《刑法原理入门（犯罪论基础）》,法律出版社1998年版,“代自序”第6页。
[25][英]霍布斯:《利维坦》,梨思复等译,商务印书馆1985年版,第226页。
[26]高铭暄主编:《刑法学原理》（第1卷）,中国人民大学出版社1993年版,第375页。
[27]马克昌主编:《近代西方刑法学说史略》,中国检察出版社1996年版,第208页。
[28][德]阿图尔·考夫曼:《后现代法哲学》,米健译,法律出版社2000年版,第12页。
[29]李居全:“犯罪概念比较研究”,载《法学评论》1998年第2期。
[30]徐久生编著:《德国犯罪学研究探要》,中国人民公安大学出版社1995年版,第2页。
[31][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第177页。
[32]陈兴良、刘树德:“犯罪概念的形式化与实质化辨正”,载《法律科学》1999年第6期。
[33]张小虎:“犯罪概念形式与实质的理论建构”,载《现代法学》2005年第3期。
[34]苏彩霞、刘志伟:“混合的犯罪概念之提倡——兼与陈兴良教授商榷”,载《法学》2006年第3期。
[35]樊文:“罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念”,载《法律科学》1998年第1期。
[36]储槐植、张永红:“善待社会危害性观念——从我国刑法第13条‘但书’说起”,载《法学研究》2002年第3期。
[37]李立众、李晓龙:“罪刑法定与社会危害性的统一”,载《政法论丛》1998年第6期。
[38]高铭暄:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第145页。
[39]杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版,第298页。
[40]高铭暄、马克昌:《刑法学》（第3版）,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第138页。
[41]张明楷:《刑法学》（第3版）,法律出版社2007年版,第174页。