以德日为代表的犯罪论研究述评
关于大陆法系阶层式犯罪论,我国台湾学者林东茂教授指出,“大陆法系解释一个行为是否构成犯罪,有一种体系性的思考,学理上称为‘犯罪论’。犯罪论是指,经过何种条件的评价,我们才能说一个行为成立犯罪。此评价的结构,称为犯罪论体系”。[1]对此,我国大陆学者也持类似看法,有学者指出,“（大陆法系阶层式犯罪论）首先框定某类行为的外部特征,进一步从行为的社会、法律意义上对行为进行限定,最后从刑法的公正与功利的角度考虑对行为人的责任提出要求”。[2]可见,大陆法系犯罪论是以刑法规范为根据,对犯罪事实进行判断的评价体系,并在这一基础上进行了理论展开。
一、大陆法系阶层式犯罪论的发展阶段
从贝林首倡阶层式犯罪论至今,阶层式犯罪论发展已逾百余年,其间,在不同哲学方法论的指导下,形成了各具特色的理论体系。关于阶层式犯罪论发展阶段的划分,大陆法系刑法学者存在不同认识。
第一种观点主张划分为三个阶段。比如,德国学者耶赛克与魏根特合著的《德国刑法教科书》中,将犯罪理论按照哲学方法论划分为古典犯罪理论、新古典犯罪理论以及目的论犯罪理论。[3]
第二种观点主张划分为四个阶段。比如,韩国学者金日秀与徐辅鹤在《韩国刑法总论》中将犯罪理论划分为古典的犯罪体系、新古典的犯罪体系、目的的犯罪体系、新古典·目的的犯罪体系的合一体系。[4]
第三种观点主张划分为五个阶段。比如,德国学者罗克辛教授在《德国刑法学》中将犯罪理论的发展划分为古典犯罪体系、新古典体系、目的性行为理论体系、新古典与目的论的结合体系以及目的理性的（功能性的）理论体系。[5]
以上划分标准各有其一定道理,或者是根据新旧哲学方法论的不同来划分,或者是根据评价要素的转移引起了评价阶层内容发生变化作为标准进行划分。由于哲学方法论的改变是犯罪论体系发生变化的根本原因,而评价要素转移只是哲学方法论变化后随之发生的结果。因此,我们认为应当以哲学方法论作为划分阶层犯罪论体系的标准。按照这一标准,阶层式犯罪论大致可以划分为古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系和目的行为犯罪论体系以及目的理性犯罪论体系。
二、大陆法系阶层式犯罪论之嬗变
（一）古典犯罪论体系
古典犯罪论体系又称为“贝林-李斯特体系”,它是历史上第一个成形的犯罪阶层体系。1906年,德国刑法学者恩斯特·贝林在《犯罪论》一书中划时代地提出,“犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的、受相应刑罚制裁的和满足处罚条件的行为”。[6]由于在此之前李斯特于1881年出版的教科书中已经区分违法性和罪责,后世便将贝林与李斯特并称为古典犯罪论体系的创立者。
古典犯罪论体系确立了犯罪成立的三个要件,即构成要件该当性、违法性和有责性。[7]具体而言:
首先,构成要件是指刑法所规定的各种具体犯罪的类型性的标准、特征的总和。日本刑法学家小野清一郎指出,“按照贝林的想法,构成要件是纯客观的、记叙性的,也就是说,构成要件是刑罚法规所规定的行为类型,但这种类型专门体现在行为的客观方面,而暂且与规范意义无关。构成要件相符性（符合性）与违法性和责任完全没有关系。一件事符合构成要件,而它是否违法或是否有责任,则完全是另外的问题。规范的违法性和主观的责任问题,应与构成要件相符性（符合性）分别审查,构成要件充其量不过是记叙性、客观性的东西”。[8]在古典犯罪论体系中,当某一行为符合某一犯罪构成要件类型所描述的要素时,就表明具备了构成要件该当性的行为事实虽然符合犯罪成立的第一阶段判断的要求,但此时并不表明该事实已经构成犯罪,要判断是否成立犯罪,还必须进行第二阶段判断,即进行违法性的判断。
其次,贝林认为,违法性评价是犯罪成立的第二阶层判断。贝林认为,“准确地说,符合性行为只有在其本质上不被允许,法律不允许构成要件行为时,该行为才具有可罚性”。[9]可见,在贝林的理论中,违法性应当是指违反实定法而言的。[10]而要判断违法性是否存在,并不是根据具体的违法性要素作出积极判断,而是消极地评价行为是否存在“不法排除事由”,包括正当防卫、紧急避险以及其他不法排除事由等,即行为只有在不具有“不法排除事由”的情况下才成立违法性。需要指出的是,根据罪刑法定原则,“不法排除事由”必须是法律明文规定的情形才能排除行为的违法性。[11]
再次,当一个行为具备了构成要件该当性和违法性之后,仍然不能表明行为已经成立犯罪,还必须对行为人是否具有责任进行判断,即罪责判断的阶段。由于贝林认为构成要件是纯客观、中性的要件,因此,有责性的评价实际上是对行为人的主观罪过进行评价,包括故意、过失和责任能力。其中,故意和过失是罪责形态,责任能力是罪责条件,包括以实质的精神状态为判定标准的责任能力标准和以年龄为判断标准的责任能力标准。
可见,古典犯罪论体系的最大贡献是创建了以阶层评价为逻辑结构的犯罪成立理论,尽管其后的相关学说在阶层结构以及评价要素上有所发展变化,但总体而言,这些理论都在这一逻辑框架下进一步发展和展开。因此,对古典犯罪论体系的批判主要集中在对构成要件纯客观、中性的认识上。
另一位古典犯罪论体系的代表学者迈耶最早提出了“规范性构成要件要素”概念。他一方面认为,构成要件该当性与违法性必须明确区别,但同时又认为,构成要件该当性是违法性最重要的根据,两者是“烟与火”的关系,亦即构成要件该当性是违法性的征表。为此,他提出将刑法中一些需要评价的要素置于构成要件阶层当中。这似乎改变了贝林体系中将构成要件视作无色、中性的认识主张,但事实上,迈耶的理论并没有完全脱离贝林的这一理论主张,只不过是借由对构成要件与违法的关系,确立了由法官评价为必要的规范构成要件要素的观点,明确了某些构成要件要素需要由法官进行价值评价的必要性。因此,迈耶的理论又不可避免地表现出一定的历史局限性。我国有学者认为,“迈耶的构成要件理论中,规范构成要件要素的提出与确立是建立在构成要件的记叙性与客观性之上的,是以构成要件的客观性特征为参照的,仅仅是在价值评价的意义上加以运用。这也是为什么诸多刑法理论著作称其为规范构成要素的‘发现’的原因”。[12]
之所以古典犯罪论学者会始终坚持构成要件客观、记叙性的中性色彩,主要是受到了当时实证主义哲学方法论和科学机械主义的影响。不过还有一个因素不能被忽视,那就是在当时的学说中,对违法性阶层没有进行形式违法性与实质违法性的区分,也没有出现超法规阻却违法性事由学说。因此,在古典犯罪论体系中,对违法性阶层进行独立评价的必要性就值得商榷,因为违法性的结论似乎是行为符合构成要件该当性之后的必然结论,这样一来,违法性阶层评价的独立性就颇受怀疑。因此,古典犯罪论将构成要件确定为客观、中性的认识,就可以在理论上将构成要件与违法性的评价完全区分开来,其中,构成要件阶层属于积极违法评价,而违法性阶层属于消极评价。
（二）新古典犯罪论体系
新古典犯罪论体系的代表是梅兹格（Mezger）。该体系是在批判、修正贝林的构成要件理论的基础上发展起来的。新古典犯罪论体系仍然坚持犯罪成立的判断区分为构成要件该当性、违法性和有责性的观点,但对三个阶层的评价内容都有所修正。(https://www.daowen.com)
1．构成要件该当性
与古典犯罪论体系将构成要件理解为客观的、中性的且无任何主观评价色彩的概念不同,新古典犯罪论体系认为,不法并不是在所有的情况下都可以通过纯客观的特征来说明,反过来,罪责也并不是绝对地只能使用主观因素才能建立。[13]这表明新古典犯罪论已经提出构成要件应当具有不法要素的内容。之所以发生这样的变化,得益于主观违法要素的发现。1911年,德国民法学者Fischer提出主观违法要素的概念,随后刑法学者迈耶也提出了主观违法要素和规范的构成要件要素的观点。这样一来,构成要件就不再是纯客观内容,而是具有主观评价色彩。但是,新古典犯罪论并没有完全确立构成要件为不法构成要件的理论。[14]
2．违法性
在违法性方面,新古典犯罪论与古典犯罪论之间出现了一个显著的变化,即在受到实质违法理论的影响下,出现了形式违法性和实质违法性的区分。因此,在违法性判断阶层,除了要求对法定违法阻却事由予以评价以外,还要对超法规违法阻却事由进行判断。
将违法概念区分为形式违法和实质违法是李斯特首次提出的概念,之后得到了学者们的广泛接受。虽然对实质违法的标准学说存在多种不同主张,但一般认为,形式违法性是根据刑罚法规规定的,具有法定性特征,而实质违法性通常没有在成文刑罚法规中得以确立,具有超法规的特征。在德国刑法中,超法规阻却违法事由包括社会相当性、被容许的风险、义务冲突和被害人的承诺等。
3．有责性
与古典犯罪论相比,新古典犯罪论依然将故意和过失作为罪责评价内容,责任能力作为罪责成立条件,但是由于受规范责任理论的影响,因此增加了实质的罪责条件。新古典犯罪论的学者尝试着解释这样一个命题,即为什么有责任能力人的故意或过失违法行为具有可责难性？戈德斯密特（Goldschmidt）从法规范的性质角度进行了解释,他认为,每个决定外在行为的法规范都包含一个要求内在行为的义务规范,犯罪行为之所以有可责难性,是因为违反了这个义务规范,至于有的违反义务规范行为可以例外地阻却罪责,是因为欠缺期待行为人做出合法行为的可能性,因而可阻却罪责。[15]从寻求行为人可责难性的实质的而非形式上的理由,德国刑法学者们提出并发展了期待可能性理论,并将具有期待可能性作为罪责阶层评价要素而与故意、过失并列。到了20世纪20年代,期待可能性被解释为责任阶层中超法规阻却责任事由。
（三）目的行为犯罪论体系
目的行为犯罪论体系,是指以威尔泽尔（Welzel）的目的行为论为基础建立起来的犯罪论体系。目的行为论是威尔泽尔在20世纪30年代首先提出的概念。由于受到胡塞尔和海德格尔的存在论的方法一元论的影响,认为从事实或存在中可以推导出价值规范。威尔泽尔指出,行为不会是盲目的外界因果变动,依照认知心理学、感觉、认识、思考和意欲的活动都是针对他们所投射的对象,在这些特定的心理经验和他们的对象之间有一个特别的关系,就是“目的性”。[16]威尔泽尔认为,人的行为都是有目的的指向目标的活动,这改变了以往将行为按照因果关系论来解释的看法。因为按照因果行为论的观点,虽然承认行为的有意性,但将意思内容从行为概念中分离出去,认为意思是身体动作的原因,并非行为要素,而是责任要素。而按照目的行为论的认识,行为人的主观意思内容与客观行为是不可分离的,这就导致了犯罪论体系的变化。目的行为犯罪论体系主要包括以下内容。
1．不法构成要件
目的行为犯罪论同新古典犯罪论最大的改变是在构成要件阶层。由于目的行为论的出现,主观构成要件和客观构成要件已经不可能完全分开。构成要件阶层的判断不仅包括行为的客观方面,而且还包括行为的主观方面。从评价阶层来看,不法构成要件彻底取代了之前理论主张的构成要件阶层,并且将原先构成要件该当性和违法性判断合二为一,成为不法构成要件阶层的判断。从评价内容来看,不法构成要件阶层既要从主客观方面对符合犯罪构成的事实进行判断,又要从主客观方面对法定违法阻却事由和超法规违法阻却事由进行判断。
由于在目的行为论中确立了行为人主观不法的理论,这进一步促成了故意犯和过失犯在犯罪构造上的区别。由于不法构成要件中包含了主观方面的内容,故意犯和过失犯的区别就不仅限于有责性判断阶层,而是同时存在于构成要件阶层。[17]当然,这又带来另一个新问题,即在判定一个行为是否成立故意犯罪或过失犯罪时,在构成要件阶层要考察故意或过失,而在有责性阶层也要考虑故意或过失,这是否有必要呢？这究竟是理论研究的发展使然还是研究者人为的刻意之举呢？对于这个疑问,德国学者的解释是从对罪责的理解出发,认为罪责的实质是“法不容许的意念”,它是指一种积极的罪责非难要素。[18]具体而言,在故意犯的场合,行为人具有故意,同时又存在这种法不容许的意念。因此,故意可以在构成要件阶层和有责性阶层进行双重考察。
与此同时,对于之前理论中超法规违法阻却事由（如被害人承诺、法益冲突等）,学界也产生了对这些事由究竟是阻却构成要件事由还是阻却违法事由的争议。
2．有责性
目的行为论主张罪责的要素包括责任能力、不法意识和期待可能性。其中,虽然故意或过失作为行为人主观罪过仍属于有责性阶层的评价要素,但它们的部分内容已经被纳入构成要件阶层。因此,他们以不法意识的概念代替故意或过失以表示与先前理论的区别。从评价效果来看,责任能力属于对行为人非难时的积极评价要素,不法意识和期待可能性则属于消极责难要素。
（四）目的理性犯罪论体系
目的理性犯罪论体系,是当代德国著名刑法学者罗克辛教授于20世纪70年代提出的学说,之后,德国学者进行了很多讨论。这一体系的众多拥护者都有一个共同的出发点,即“刑法的体系的形成不是与本体的预先规定性（行为、因果关系、物本逻辑等等）相关联的,而只允许从刑法的目的的设定性中引导出来的”。[19]
相比之前的学说,目的理性犯罪论体系在方法论上有两个重要的指导原则:一是以新康德学派的规范论和新黑格尔学派的归责思想作为体系构造的基本方向;二是对区分应罚性和需罚性的传统进行批判,体系的构造必须同时符合应罚性和需罚性的要求。因此,目的理性犯罪论体系是以社会目的、刑法和刑罚的功能（任务）,并且根据位于这些目的之后的刑事政策的价值决定来建造的。它的基本思想是:不法的结构能够从刑法的任务中发展出来,而罪责的结构能够从刑罚的目的上发展出来。在罗克辛教授看来,刑法的目的仅仅是预防性的,也就是说,仅允许指向防止将来的犯罪行为。
1．行为阶层
罗克辛教授承认独立的行为阶层,并将行为定义为人格的表现。很明显,人格行为概念是一个从刑罚目的出发的行为概念,这种行为概念是一种不同于传统意义上刑法关于行为的概念,它不是一种物理意义上的身体上的举动,而是把行为看成是行为人的人格表现。
2．构成要件该当性阶层
在构成要件该当性阶层,罗克辛教授完成了客观归责理论,也就是提出判断客观构成要件该当性的实质依据,即由于行为人制造法所不容许的风险,而且这个风险属于构成要件的结果。因此,罗克辛教授将构成要件该当性定义为行为人制造了法所不容许的风险。具体而言,如果行为人所制造的风险规定在构成要件结果中,便构成既遂犯;如果行为人所制造的风险没有规定在构成要件结果中,而法律上规定予以处罚时,则构成未遂犯。在确定客观归责原则的同时,罗克辛教授又提出了阻却客观归责事由,包括:①检验行为人的行为是否制造了不被容许的风险;②检验行为人是否实现了不被容许的风险;③检验构成要件的效力范围;④因犯罪行为受惊吓的心理伤害和后遗症的伤害。只有确定没有以上阻却客观归责事由,才能确定行为满足客观构成要件。[20]3．违法性阶层罗克辛教授认为,违法阻却事由包括正当防卫、紧急避险、依法令的行为、对子女惩戒权的行使、受官署许可的行为、公务员以法令或依职务命令的行为。除此之外,他认为存在“被容许的风险”这个超法规阻却违法事由,具体包括推定的承诺和主张正当利益两个事由。4．责任阶层罗克辛教授认为,在责任阶层中,除了可责难性和责任能力之外,还增加了预防必要性的考量,这是出于预防犯罪的刑事政策的目的。罗克辛教授认为,对于罪责这个各种刑罚必不可少的条件,还必须补充刑事惩罚的预防必要性。因此,罪责和预防性需要相互限制,然后才能共同产生引起刑罚的行为人个人的“责任”。[21]按照罗克辛教授的观点,他认为,应当把“罪责”这个范畴扩展到“责任”的理论上去,责任不是由不法行为引申出来的,而是由刑法目的派生出来的。这种认识是与罗克辛教授一直坚持的刑法是以预防犯罪为目的的观点一脉相承的。在罗克辛教授看来,刑罚应当是这样安排的:使受刑罚者尽可能地不再犯罪,刑罚的执行将努力实现使行为人重新适应社会,就是使行为人重新社会化。因此,刑罚仅仅允许在预防必要性的范围内加以适用,一名有罪责的行为人应当在对社会绝对必要的范围内被加以刑事惩罚。[22]
因此,目的理性犯罪论体系体现了集合犯罪论与刑罚论统一的理论体系。
三、大陆法系阶层式犯罪论的构造特征
以德日为代表的阶层犯罪论学说始终围绕行为,以及构成要件该当性、违法性、有责性这四个阶层展开。古典犯罪论体系将犯罪成立的条件区分为行为及构成要件该当性、违法性、有责性四方面,之后,由迈耶经过改造后确立了构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层体系,这奠定了往后犯罪论发展的基本框架。新古典犯罪论体系以新康德主义哲学为指导,以价值观念解释犯罪成立的各个阶层,由此形成了梅兹格的三阶层体系。威尔泽尔以目的行为论为基础构建的犯罪论,对以往犯罪理论进行了一些重大改变,比如,将故意定位于主观构成要件而不是定位于责任要素,将违法性按照行为无价值而非根据结果无价值来解释等。在罗克辛教授的目的理性犯罪论中,他以客观归责理论对客观构成要件作实质性解释,以刑罚目的（需罚性）作为责任的要素,对之前的理论学说作了一定改变。可见,从理论框架而言,上述各种理论体系是对迈耶创建的三阶层理论体系的发展和改造,正如德国学者托马斯·李旭特所说,德国犯罪论最具特色之处在于分析行为时采用的三分法,这种方法首先是由刑法学说发展而来,并且在法律现实中经受了考验。[23]日本学者大塚仁也认为,三阶层评价体系“是把握犯罪概念的无矛盾的逻辑,并且是在判断具体犯罪的成否上最合理的东西”。[24]
根据三阶层评价体系,行为人是否构成犯罪,首先应当把刑法规范确定的犯罪条件作为判断的前提,也就是说符合构成要件的行为才是具有刑法意义的行为,这一判断过程可以确保罪刑法定原则得以实现。但是,符合构成要件的行为是否构成犯罪,还要经过违法性的判断,在这一阶层中,判断的主要内容是符合构成要件的行为是否具有违法阻却事由（包括法定违法阻却事由和超法规违法阻却事由）,如果符合这些事由,法官就应当作出否定犯罪的判断,犯罪的评价过程就此终结。只有当行为符合构成要件该当性和违法性之后,最后才进入有责性评价阶层。与违法性评价一致,经过对行为人是否具有责任阻却事由（包括法定的责任阻却事由和超法规责任阻却事由）的判断,决定行为人的意思形成是否具有可非难性。目前,我国刑法学者主张的重构论正是要求按照这样一种犯罪成立的评价体系来重构我国犯罪构成理论。因此,以构成要件该当性、违法性和有责性的三阶层犯罪论体系,也成为我们对重构论进行评价和分析的对象。