德日犯罪论实践应用分析:以超法规事由为核心的理论构建思路
甫一接触阶层式犯罪论时,我们惊叹其恢宏体系、生涩概念以及百家争鸣的理论流派。如果我们单从理论体系来观察,阶层式犯罪论显然更符合我国刑法学者不断将刑法学推向更高层次研究水准的内在冲动,更符合将刑法学研究视作由“精英阶层”掌握的社会科学的自豪感。然而,尽管目前我国刑法学界对阶层式犯罪论研究著述甚丰,理论引进的呼声很高,不过,从总体而言,现有研究成果存在非常明显的“唯体系论”[1]的研究倾向,表现出现有研究成果缺乏对阶层式犯罪论发展过程、评价内容的客观全面分析,同时也缺少对大陆法系刑法学整体理论框架的全面审视和精准辨析,学说缺乏足够的说服力,也难以获得司法实践部门的认同和共鸣。在阶层式犯罪论中,构成要件该当性、违法性及有责性三大基本范畴构成了犯罪成立的三个评价阶层。对这些基本范畴的内容、地位、意义以及相互关系等问题,大陆法系刑法学者们有不同的认识,由此形成了错综复杂的理论学说,很难说有哪一种理论已经并一直占据主流和优势。事实上,这些理论学说大都从解决某一问题的角度出发,并在参考已有理论的基础上做出了完善和改进。因此,要从决定理论学说的成因、变化诱因以及司法实践的反哺等角度认识阶层式犯罪论,只有如此,我们才能作出科学评价。
一、行为论与犯罪论分离决定阶层式犯罪论逻辑起点
阶层式犯罪论的理论构造反映出行为论与犯罪论的分离,引申开来讲,对行为客观存在的评价不完全等同于犯罪的评价结论,对犯罪的评价结论取决于对行为不同属性的认识结果。对此,可以从各阶层评价进程的解析中得到证明。
贝林通过确立构成要件,将刑法分则与刑法总则有机地结合起来,构建了一个以构成要件为中心的犯罪论体系。在这个体系中,贝林主张以分层评价的方式判断犯罪成立,包括行为,构成要件该当性、违法性、有责性,以及处罚条件等。按照贝林的理论,犯罪成立取决于构成要件该当性、违法性、有责性三层次评价,其中,构成要件该当性是对中性、无色的行为类型的判断,违法性是规范性的客观评价,有责性是对行为人主观的价值评判。可见,在贝林最初构建的理论中,对犯罪成立的判断主要还是对行为客观存在所进行的评价,只不过贝林将行为按照客观方面和主观方面进行了分离,将其分别置于构成要件该当性和有责性的评价阶层。然而,这种做法随即遭到批评,被认为在现实和逻辑上都出现了矛盾。有学者指出,具有刑法意义的任何行为都是主观意志支配下的客观行为表现,将主观与客观内容分离并置于不同层面考察,宣称行为客观表现是中性、无色的,难以自圆其说;同时,在阶层体系中,违法性评价是以具有明显评价色彩的刑法规范为标准的,在一个反映自然科学实证主义的犯罪阶层体系中,竟然出现一个具有评价色彩的违法性阶段,的确是实证主义的一个破绽。[2]尽管如此,一个基本事实是,由贝林创建的阶层式犯罪评价体系影响了此后的学者,德国刑法学确立了以构成要件该当性、违法性、有责性三阶层的犯罪论体系。梅兹格全面承认构成要件中存在主观违法性要素,将构成要件改造为主观违法类型的构成要件,构建了以构成要件该当性与违法性为中心的新古典犯罪论体系。在这一体系中,行为被重新解释为主观与客观的统一体,对构成要件该当性阶层的评价就成为对行为本身的评价,但由于在构成要件该当性阶层之后,还要求对行为违法性进行评价,表明在新古典犯罪论中,行为论与犯罪论已经分离开来,对犯罪成立的判断取决于对行为属性的认识。威尔泽尔以目的性行为论为基础,提出了开放性构成要件的基本理念,构建了以行为无价值为基础的目的性行为犯罪论。这一理论体系仍然是以违法性为中心建立的犯罪论体系。罗克辛的目的理性犯罪论体系以刑罚的应罚性与需罚性为考量,将刑罚目的确定为一般预防。总体来看,这一理论是以行为人责任为中心确立的犯罪论体系。在这些犯罪论学说中,行为论与犯罪论分离的传统得以承续,表明德国刑法学者认为对犯罪成立的判断不仅仅从行为本身出发,同时还取决于行为的其他方面的属性。
历览大陆法系阶层式犯罪论的发展演变,清晰地表明它们并非完全以行为客观存在作为评价犯罪的唯一根据,而同时兼以从违法性和行为人责任对行为是否成立犯罪予以综合评价。对此,我国有学者认为,“大陆法系犯罪构成理论体系的特征之一在于将行为整体的不同意义划分为不同的犯罪构成要件”。[3]我们认为,这一认识是有道理的,需要进一步指出的是,这种理论是以大陆法系刑法中承认行为论与犯罪论分离为前提的。
二、行为论与犯罪论分离的原因分析
德国刑法学者托马斯·李旭特指出,大陆法系阶层式犯罪论在数个世纪中历经了数个发展阶段,“决定这些发展阶段的,有时是新的哲学思潮,有时是内政、外交方面的事件,有时是专家们的新思想”,“犯罪理论并不仅仅从内部由刑法学所推动,它同样可以受到外部因素,即哲学和政治的影响。或许还可以探讨其他因素,特别是司法的影响,这在德国无论如何是非常有意思的研究领域”。[4]因此,我们对阶层式犯罪论的分析可以尝试从这些因素展开。（一）超法规事由的确认表明,定罪过程中原则与例外之共存成为可能
在阶层式犯罪论的评价阶层中,超法规事由是违法性和有责性阶层重要的评价对象,对这两个阶层的存在具有重要意义。阶层式犯罪论区分为构成要件该当性、违法性、有责性评价的评价阶层,反映出对行为从其社会意义、法律意义以及刑法公正与功利的角度进行考察的全过程。行为经过各阶层评价,实际上就是国家刑罚权被不断检验是否具有发动合理性的过程。在犯罪成立三阶层评价体系中,定罪结论首先受到构成要件该当性的限制,被限定于刑法明文规定的范围之内。如果刑法无明文规定,不再进入下一层次评价,防止刑罚权恣意行使的可能。在经过构成要件该当性判断之后,再进入违法性的审查。由于符合构成要件的行为通常被认为具有违法性,所以,违法性审查只须判断是否存在违法阻却事由即可。如果存在违法阻却事由,则无违法性,行为不构成犯罪,自然无须进入此后的评价。在经过上述两阶层审查之后,最终进入有责性判断。由于符合构成要件该当性和违法性的行为通常可以推定出责任,所以,有责性阶层只需消极地判断是否存在责任阻却事由即可。[5]不过,从阶层式犯罪论的发展历史来看,由于违法和有责的实质性判断被不断注入构成要件该当性阶层,因而在判断行为是否符合构成要件该当性时,通常要进行实质性评价,而非仅仅形式性评价。与此同时,经过这一改造,法定违法阻却事由与法定责任阻却事由虽然仍然可以在违法性和有责性阶层予以评价,但实际上,评价内容与构成要件该当性阶层的区分已经不可能泾渭分明。于是,在违法性和有责性阶层,若仅以法定事由为评价对象,将使这两个阶层的存在价值大打折扣,在法定事由之外将超法规事由纳入其中势在必行。不仅如此,由于成文法简洁概括的特点,包括违法阻却和责任阻却在内的合法化事由,在成文法中不可能得到全面探讨并以法律形式予以确定,加之社会发展和情势变化,往往又使得司法实践中会不断发展出一些新的合法化事由,这为超法规事由理论的发展提供了极为鲜活的案例。从人权保障的目的出发,由于对实证法缺陷的清醒认识,这些超法规事由就很有必要进入犯罪评价的视野。因此,阶层式犯罪论在以构成要件该当性、违法性和有责性为架构的同时,以关注超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由为理论特色。
从阶层式犯罪论的发展来看,它有一个不断吸纳司法实践成果并自我完善的过程,突出表现在将犯罪论打造成一个开放体系,为各类超法规事由的兼容提供了理论空间。在古典犯罪论体系中,没有关于超法规违法阻却和超法规责任阻却事由的概念,直到新古典犯罪论体系建立后,在违法性阶层出现了形式违法性和实质违法性的讨论。为解决有关案件出现的形式违法而实质正义的问题,刑法学者开始提出超法规阻却违法事由的概念,随后又将具有社会相当性、义务冲突、被害人承诺等事由作为超法规违法阻却的理由,为司法实践处理相关案件提供了强有力的理论支撑。近年来,在我国热议的期待可能性理论也反映出阶层式犯罪论对超法规事由的司法实践成果的吸收。期待可能性理论是根据德意志帝国法院对“癖马案”[6]判决理由的解释并经刑法学者理论发挥而形成的。一般认为,期待可能性是指行为人实施某种行为时,法律有理由期待行为人做出适法的行为。也就是说,如果行为人具有期待可能性时,他的行为才具有非难的可能性（责任）。刑法学界普遍认为,期待可能性理论的精神内核源于“法律不能强人所难”的古老法谚。“癖马案”的判决结果虽然在当时符合德意志民众的心理好恶,并与当时环境相适应,具有实质合理性,但这一判决结论却难以从当时的犯罪论体系推导得出,这促使刑法学者思考如何对阶层式犯罪论体系进行完善。1907年,德国学者弗兰克（Frank）提出了规范责任论的主张,批判并否定古典犯罪论将罪责建立在心理要素之上的认识（故意和过失）,转而认为可责难性的基础建立在一个规范的标准之上,规范的罪责概念取代了心理的罪责概念。随后,弗兰克进一步解释了当行为人具有违反义务的行为时,可以例外地阻却责任的原因在于行为人欠缺实施合法行为的可能性,即无期待可能性。这样一来,“癖马案”的判决结果就在新古典犯罪论及以后的犯罪论中得到了较为合理的解释。在理论发展过程中,弗洛登塔尔（Freudenthal）把期待可能性看作是故意和过失共同的、伦理的责任要素,无期待可能性被解释为超法规责任阻却事由。[7]此后,施密特在修订李斯特的《刑法教科书》时,又对责任论部分作了重大修正,认为罪责是由两部分内容构成:一是心理事实,二是评价特征。与此同时,施密特指出,任何单独的一方均不可能详尽阐述法律意义上罪责之本质;它不纯粹是一个心理事实,也不是简单的价值判断,它更多的是以责任能力为基础的心理事实存在和价值判断之间的一种评价关系;在这一意义上,罪责的本质可简单地表述为:基于造成违法行为的心理活动过程的缺陷,罪责是指违法性的可责性。[8]在这些理论的解释下,作为评价要素的期待可能性就发展成为阶层式犯罪论有责性阶层的核心内容。
对于超法规事由在阶层式犯罪论中的意义,有学者认为,在超法规事由的背后,反映出大陆法系国家对刑法规范在严格遵循与逾越自创之间的灵活把握,“在抽象笼统对世的宣扬中大肆强调规范,而在具体运用中却又以体系化的构造使法官们逾越规范、自创规范,这便是大陆法系构成体系务实性设置的精妙之处”。[9]不仅如此,超法规事由在犯罪论中得以确认以及在司法裁判中的积极作用,恰恰反映出阶层式犯罪论中行为论和犯罪论的分离,表明犯罪的判断不再仅以行为客观存在为唯一根据,转而通过对行为不同属性的认识来进行综合评价。
（二）古典与实证主义融贯下偏重对行为人的考察
刑法学理论的发展出现了刑事古典学派与刑事实证学派相互补充、相互融合的趋势。阶层式犯罪论的诞生年代正是刑事实证学派萌发和发展之际,以行为人为中心的刑事实证学派对犯罪论产生了重要影响。在行为人刑法的立场下,根据刑罚特殊预防目的的影响,对行为人刑事处罚的必要性被包含在犯罪论之中,作为决定犯罪成立的要素之一。一直以来,将犯罪论和刑罚论区隔开来、分而述之的研究立场,在目的理性犯罪论体系中发生了改变。在罗克辛教授提出的目的理性犯罪论体系中,最富有创见的贡献是将应罚性和需罚性理论同时用于指导犯罪论,包括对行为构成犯罪所必然存在的应罚性以及以行为人个体情况为主决定的需罚性,都被涵括在犯罪论之中。为此,罗克辛教授将犯罪论区分为行为及构成要件该当性、违法性和有责性四个评价阶层。其中,行为采用了人格行为的概念,不仅是一个先于刑法的行为概念,而且是一个从刑罚目的出发的行为概念;责任阶层除了按照既有的可责难性和责任能力评价之外,增加了预防必要性的考量。由此,目的理性犯罪论成为集刑法和刑事政策为一体的犯罪论体系,体现出一种逐步明晰的发展势头,即“一种破除刑罚论与犯罪论两大块,将两者融为一体的分析思路”。[10]
行为人刑法对犯罪论的影响还在于,由于刑罚和保安处分在大陆法系国家普遍采用,犯罪论的改造方向之一被确定为以满足两种处罚模式并存为目标。20世纪初期发展起来的保安处分,是指以特别预防为目的设立的刑罚以外的刑法上的法律效果,是适应社会发展变化的产物。[11]由于19世纪末资本主义国家犯罪数量激增,累犯、常习犯大量出现,刑事古典学派的那套理论逐渐衰落,而刑事实证学派获得很大发展。形式实证学派主张以“行为人中心论”取代“行为中心论”,对犯罪人处罚不再是基于报应的要求,而是以对犯罪人进行改善并使之复归社会为目的。在这种情况下,传统刑罚方式已经不能满足这一要求,需要创设一种新的、更具灵活性的处罚方式,保安处分制度正是在这种背景下应运而生的。与刑罚相比,保安处分以预防为目的,首要任务是特殊预防,即防止行为人将来可能发生的犯罪行为。对此,罗克辛教授指出,“保安处分不是根据罪责的程度来确定其严厉程度和期限,而是仅仅与符合比例的基本原则相联系,由此可以允许国家拥有比刑罚所允许的更多的干涉力。……（刑罚和保安处分的区分）仅仅在界限的区分上有着两条不同的轨迹”。[12]因此,在大陆法系刑法学中,传统学说中关于刑罚着眼于过去、指向罪责,保安处分面向未来、防止未来的危险的认识,显然已经不合时宜。现代刑法的功能是一元性的,既要对行为人已然行为进行处罚,又要对行为人的人身危险性进行考察,在两者的基础上适用刑罚。正是基于以上的认识,大陆法系阶层式犯罪论体系的发展轨迹之一就是满足以刑罚和保安处分并存为目标、适应刑罚与保安处分并存的处罚模式。
（三）衡平自然法与实在法是司法实践对犯罪论的反哺
阶层式犯罪论特别强调超法规事由对违法性和有责性的意义,允许在法律规范之外的出罪事由,这既赋予司法者根据人权保障的目的,灵活处置不同情势具体事案的权力,同时,又是基于对实在法的安定性与正义性之间矛盾客观存在的清醒认识。
西方法理学发展历史中,自然法与实证法（亦称实在法或实定法）的对立在学说演进过程中扮演着重要的角色。自然法是独立于政治上的实在法而存在的法学理论体系,依照自然法的法学理论,法律准则的权威则至少部分来自针对那些准则所具道德优势的思量。也就是说,在自然法体系中,道德对法律规范的确定作用是显而易见的。古罗马皇帝查士丁尼钦定的《法学阶梯》中开宗明义地指出,“法学是关于神和人的事物的知识,是关于正义和非正义的科学”。各历史时期的西方法学家秉持正义理想,以正义的标准检视实证法,逐渐形成了自然法与实证法的对立与统一。由于自然法坚持以正义的作为其核心价值,致力于追寻一个超然于实证法的应然世界,表现出一种普遍的、恒定的理念,故而自然法常被其他法学流派批评为“形而上学”“前现代”的思维模式。19世纪兴起的科学实证方法直接撼动了自然法的理论根基,历史法学家和实证法学家们斥责自然法是毫无根据的观点,在相当长的一段时间里,自然法已经被“挤到死角”,在与实定法学派的论战中毫无招架之力。不过,如果我们承认至少到目前为止,人类社会尚没有完美法律制度的话,那么,以完美法律制度为目标的自然法理论就有其存在的价值和理由。正因为如此,在20世纪40—60年代,对纳粹德国极权统治的极力声讨和深刻反思的浪潮中,自然法理论迎来了重要的复兴时期。“事实上,实证主义由于相信‘法律就是法律’,已使德国法律界毫无自卫能力来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律。在此方面,实证主义根本不可能依靠自己的力量来证明法律的效力了”。[13]与自然法截然对立的法律实证主义,尽管学者为其建立了多种理论根据,但无论是主权者命令说,还是基本规范说,又或者是承认规则说,都具有普遍的基本共识,即它们试图将价值考虑排除在法理学的研究范围之外,将法理学的任务限定在法律制度范围内的分析活动。按照实证主义学者的认识,只有实在法才是法律,而所谓实在法,就是国家确立的法律规范。不仅如此,法律实证正义还坚持将实在法与伦理规范、社会政策严格区分开来,倾向于正义就是合法律性,即服从国家所制定的规则。[14]由于法律实证主义主张法律与道德分离、法律有效性来源于权力,因此,当法律实证主义被别有用心地推向极致之后,法学家们甚至无法进行有效的理论反击,整个法学家阶层和普通民众在纳粹暴政宣扬“法律就是法律”的政策下,完全丧失了抵御的思想武器,在极权的裹挟下甚至一度成为纳粹政权推行内政外交的帮凶。
随着纳粹政权的覆灭,纳粹价值观被清除出人类文明,法律实证主义与纳粹价值观之间的内外在联系也不可避免地被清算。虽然我们没有理由将法律实证主义与极权统治之间理解为具有亲和性的联系,但是,法律实证主义在纳粹德国时期居于法学主流理论的地位却是不争的事实。第二次世界大战后,在对法律实证主义的反思和声讨中,以德国学者拉德布鲁赫的学说最富有代表性和批判性。早年的拉德布鲁赫作为社会民主主义者,曾担任魏玛共和国司法部长,由于在纳粹政权时期饱受迫害的经历,战后,他已经从一名坚定的实证主义学者转变为颇具自然法色彩的学者。在自然法的启发下,拉德布鲁赫发展出一套在法的安定性和法的正义性之间寻求平衡的解决方案。在《法律的不法与超越法律的法》一书中,他根据第二次世界大战后德国法院重审纳粹统治时期案件时所面临的疑难问题,不仅提出了解决方案,还一针见血地指出,由于法律实证主义只承认法的安定性,无法解决法的应然性和价值的问题,但法的价值不仅在于法的安定性,同时还在于合目的性和正义性。对于法的价值的多元立场,拉德布鲁赫认为,这三种法的价值的作用不同并有可能发生冲突。为此,正义与法的安定性之间的冲突可能可以以以下方式妥善解决,即通过法令和权力来保障实在法具有优先地位的,即便其在内容上是不正义的、不合目的性的;除非当实在法与正义之矛盾达到如此不能容忍的程度,以至于法律已经成为“非正当法”时,法律才必须向正义屈服。在法律的不法与虽内容不正当但仍属有效的法律的两种情况之间,划出一条截然分明的界限是不可能的,但最大限度明晰地作出另外一种划界,还是可能的。凡正义根本不被追求的地方,凡构成正义之核心的平等在实在法制定过程中有意地不被承认的地方,法律不仅仅是“非
正当法”,它甚至根本上就缺乏法的性质,这就是著名的“拉德布鲁赫公式”。[15]之后的研究者们将这个公式解析为两个子公式:一是当实在法同正义的矛盾达到不能容忍的程度时,如果此时的法律已经成为非正当法时,那么,实在法就失去了它本应有的有效性;二是凡正义和平等根本不被追求和不被承认的场合,法律不仅仅是非正当的法,甚至它根本上就缺乏法的性质。[16]尽管拉德布鲁赫始终坚持法的安定性是法的首要价值,强调只有在非常特殊的情形下（如纳粹统治时期）才能考虑以法的正义性排除实在法,安定性让位于正义,但是,他提出法的多元价值理论,以及对法的多元价值相互冲突时解决方案的思考,却影响了同时代和此后的法学界,对司法实践产生了重要影响。在清算民主德国时期的“体系性非正义”时,对德国内部边界发生的“柏林墙射击案”以及东德的边界法是否使射杀逃难者的行为合法化等法律问题,德国法院充分借鉴和参考了拉德布鲁赫公式。[17]
在对法律实证主义反思的过程中,德国法学界始终抱有对实证法是否具有正义性的清醒认识。在他们看来,虽然法律应当受到尊重和执行,但某些特殊案件适用时可能导致明显非正义时,法的安定性就理所当然地让位于正义性的需要。这种思想反映在犯罪论中,就是对犯罪成立的判断应当从行为的不同属性出发,多层次、多角度分析和判断,以防止实证法在特殊情形下对人权保障这一根本目标可能出现的重大缺失。
三、对德日阶层式犯罪论的若干思考(https://www.daowen.com)
阶层式犯罪论经百余年发展,形成了风格各异的理论学说,最具特色之处在于阶层体系,包括构成要件该当性、违法性和有责性。在不同哲学思潮影响下形成的古典犯罪论、新古典犯罪论、目的性行为犯罪论以及目的理性犯罪论,都统合于三阶层逻辑结构,足见其理论的生命力和适应性。不过,生成于大陆法系国家历史情境、文化传统及制度背景之下的犯罪论应用于实践时,在很大程度上有赖于“地方性知识”的影响和辅助,与正处于法治初创时期的我国国情能否兼容,仍有待检验。对域外理论的研究,不仅要关注理论本身,更需要将目光投向理论之外的影响因素,综合评价。（一）存在论与认识论交替转换贯穿于犯罪论发展史
从历史唯物论出发,定罪过程是在确认行为事实存在的前提下,对其与刑法规范是否具有符合性的认识,表现为存在论和认识论的统一。所谓存在论,是指在客观存在的意义上,把犯罪行为作为一种事实予以阐述的理论;所谓认识论,是指在行为存在的基础上,指导人们判断具体客观事实是否成立犯罪的认识理论。之所以说定罪过程是两者统一,是因为作为学者创建的认识犯罪的理论体系,犯罪论首先要解决犯罪作为行为客观存在的性质、内容和形式等问题,要按照事物的原貌来还原事物的存在,在此基础上才能提出认定犯罪的具体方法。然而,大陆法系阶层式犯罪论将犯罪的客观存在按照构成要件该当性、违法性和有责性三个事实要件予以分解,只有符合三要件阶层的行为才能成立犯罪,这样一来,犯罪作为一种客观事实就被人为地分离开来。在贝林的理论学说中,他把构成要件界定为客观、中性的内容,将违法性解释为具有规范性和价值的概念,将有责性理解为主观要素。实际上,将行为存在的事实要素割裂开来,既不符合人们对犯罪作为客观事实的认识规律,还出现了犯罪的形式要素、犯罪的规范要素以及主观要素之间因为缺乏逻辑根据而产生的问题,为此,构成要件该当性在之后的学说中被逐渐改造。首先,迈耶将主观违法要素注入构成要件阶层,构成要件被确定为具有违法要素,并“认为构成要件符合性是违法性最重要的认识根据乃至证明材料”。[18]其后,梅兹格将构成要件与违法性相结合,构成要件被解释为不法的行为类型,“行为构成符合性绝不是单纯的认识的根据,而是（特别的）违法性的真正的存在根据”。[19]之后,小野清一郎又进一步提出构成要件与违法性、有责性的结合,构成要件被扩充为违法且有责的行为类型,得出“符合犯罪构成的事实原则上成立犯罪”的结论。[20]正如日本著名刑法学家西园春夫教授所言,大陆法系阶层式犯罪论的构成要件发展史就是一部“构成要件崩坏史”。
对德日阶层式犯罪论中评价要素的定位明显差异的客观现实,并没有引起我国重构论学者的足够重视,也可以说被选择性“不予涉及”。然而,如果我们对这个问题没有保持充分警惕并关注的话,在采用阶层式犯罪论时,就必然面临理论选择的问题,甚至引起司法实践的混乱。从阶层式犯罪论来看,评价要素定位难以形成较为统一的认识,主要原因在于对犯罪存在论（即行为）在阶层式理论体系中未给予应有重视。由于阶层式犯罪论从一开始并没有将犯罪作为一种行为存在的事实作为逻辑起点,而是在没有解决事物存在本身“是什么”的问题之前,就单刀直入地直接以行为对象进行评判。虽然从研究进路上来看,阶层式犯罪论将行为按照在不同层面的意义作出分析评价,但由于它未能解决行为客观存在这一根本性问题,因此,各派学者不得不对自己心目中的行为给出定义,这样一来,行为的评价要素就会因为对行为的不同认识而出现不同的评价阶层。与此相反,虽然阶层式犯罪论对犯罪存在论缺乏关注,但却对犯罪认识论给予了高度关注。构成要件被解释为违法且有责的行为类型之后,符合构成要件的行为原则上就具备了违法性和有责性,对违法性和有责性的评价也聚焦于违法阻却事由和责任阻却事由。于是,构成要件该当性的评价主要是对行为本身进行一般的事实评价,但行为经过评价并不能就此确定犯罪成立,仍必须再将行为进行违法性和有责性的个别化的价值评价。因此,在阶层式犯罪论中,任何行为只有经过一般的事实评价和个别化的价值评价之后,才能最终判定能否成立犯罪。可见,阶层式犯罪论以颇为精妙的犯罪认识论的逻辑结构指导完成了具体的定罪过程,把犯罪存在论的问题直接以犯罪认识论作出了解答。由于阶层式犯罪论是一种以认识论为中心的实用性定罪理论,不以解决行为客观存在为前提,造成了对犯罪的判断并没有按照人们对行为客观存在的惯常思维来展开,表现出犯罪论与行为论分离的理论特征。
（二）超法规事由给予理论应对实践的足够空间
由于担心期待可能性可能被无规则地放大以及对罪刑法定原则的严格坚守,期待可能性已经在德国刑法学日渐没落。日本刑法学虽然普遍承认期待可能性的地位,但对于超法规责任排除事由采取慎重态度,自1933年“第五柏岛丸案”之后,日本法院就较少出现援引期待可能性理论的判例。[21]那么,期待可能性在德日刑法中的兴衰历程,是否说明阶层式犯罪论对超法规事由采取了否定态度呢？我们认为实际情况并非如此。
首先,在阶层式犯罪论评价体系下,超法规事由具有重要意义。如果认为阶层式犯罪论是一套完全依循刑法规范并且是在严格规范主义立场上构建的理论体系,这种认识显然不能成立。因为根据刑法规范构建的评价阶层如果不能在规范外获得其他因素的支撑,那么,所谓这些评价阶层只不过将会成为轰然倒塌的一块平铺的“搓衣板”而已。[22]事实上,如果没有超法规事由作为评价对象,就无从以递进式结构来构建或完成限缩犯罪成立的功能。换言之,如果根据严格的规范评价的立场,在构成要件该当性阶层中已经被解释为违法且有责的行为类型之后,违法性和有责性评价阶层根本无从产生规范递进的问题。
其次,德国刑事司法实践普遍承认的习惯法是超法规事由的法律渊源。尽管罗克辛教授对期待可能性作为超法规事由表示异议,认为超法规的免责根据在目前基本上被拒绝了,[23]但是这并不代表他同时否认习惯法中包含的超法规事由对于司法实践的重要意义。在德国刑法学中,作为表达了一般法律信念的习惯的非正式的非成文法,通常被称为习惯法,是法律秩序的一个组成部分,存在于司法实践中。由于受到罪刑法定原则的约束,法官不能在习惯法上创制或者加重处罚规定,只能在有利于行为人时才考虑采用刑法中的习惯法。习惯法的作用既可能是排除可罚性,比如,通过废除逐渐被遗忘或过时但还未失效的刑法条文,或者是排除刑罚的理由,也可能是减轻可罚性。[24]可见,从法律形式来看,习惯法在阶层式犯罪论中起着违法阻却或责任阻却的超法规事由作用的事由,在法律制度层面表现为习惯法。
关于超法规事由的本质,在大陆法系刑法学中聚讼纷纭,以法益衡量说、目的说和社会相当性说最具代表。其中,法益衡量说认为,如果符合构成要件的某种法益侵害行为是为了救济更高价值的法益,那么,这种侵害行为就可以认为是正当的。简言之,以牺牲较小的法益来保护较大的法益的行为,被认为是正当的。然而,法益衡量说对某些情形则无法做出合理解释,比如,利益相当时的侵害行为以及正当防卫中以牺牲较大利益来保护相对较小利益的行为,法益衡量说就表现得“束手无策”。目的说认为,如果行为的目的是为了达到国家认可的共同生活而采取的适当手段,就可以认为是正当的,但是,这一理论对于所谓共同生活目的的解释极为含糊。不仅如此,采取这一理论可能存在陷入国家意志的极权统治的重大风险,值得警惕。社会相当性理论认为,行为是否违法取决于行为本身是否符合立足于历史所形成的社会生活道德的范围,即所谓的社会相当性。按照社会相当性理论的创建者——德国学者威尔泽尔的观点,社会相当性是指“应于历史所形成的国民共同秩序内,将具有机能作用的行为排除于不法概念之外,并将此种不脱逸社会生活上的常规行为,称为社会相当行为”。[25]目前,社会相当性理论已经成为通说。
超法规事由在阶层式犯罪论中具有显著意义和重要功能。由于这些事由并不以刑法规范为依据,而是依存于社会习惯之中,因此,对超法规事由的判断,主要来自法官对法治精神的理解和对社会情势的判断,实际上赋予了法官对当事人作出有利解释和出罪判决的权力,这是大陆法系刑事司法实践的重要特征。由于现实中发生的案件并非简单划一的,我们经常会遇到诸如对职务行为、执行上级命令的行为、经被害人承诺的行为等具有正当化根据的行为应当如何处理的疑难,从德日司法处置情况来看,通过阶层式犯罪论的解释,这些问题大都得到了圆满解决。由于尊重并赋予法官相当大的自由裁量权,德日的法官在判定疑难案件时具有决定性的裁判权力。他们借助构成要件该当性、违法性和有责性三个阶层的犯罪论评价,根据自己的理论素养、经验累积以及逻辑判断,得出是否犯罪的结论,还根据具体案件不断创造出新的超法规判断根据（新的超法规事由）,以特性化的司法实践丰富犯罪论学说,使得理论学说始终保持与实践的紧密衔接,贴合实践发展。对此,我们在评价阶层式犯罪论时应当予以充分重视。
（三）德国法哲学的昌达为犯罪论朝着抽象思辨的方向发展提供了强大的助推力
德国学者认为,有两股哲学思潮对德国刑法学产生了决定性影响,一是自然法学说,二是以康德、费希特和黑格尔为代表的唯心主义法哲学。[26]在自然法的影响下,德国法学界完成了从形式法治国原则向实质法治国原则的超越。表现在刑法学领域,就是要求罪刑法定原则不仅要具备形式的内容,同时更要具备实质的意义,反映在阶层式犯罪论中,就是承认超法规事由以及赋予法官拥有出罪解释权力。在哲学方法论上,唯心主义哲学是阶层式犯罪论的哲理基础,基本内容包括:首先,唯心主义哲学认为人类全部哲学应当以经验为基础。与传统经验主义哲学不同的是,这种经验是按照经过自然科学检验并获得的。其次,唯心主义哲学继承了休谟的现象主义理论,认为哲学局限于现象（经验）范围,否定认识经验之外的实在的可能性,拒绝对事物概念、本质等本体论的研究。再次,唯心主义哲学强调运用实证科学改造自然和社会的可能性,主张超越心物、主客、思有等二元对立,强调人类知识的力量,提倡科学、进步和改革。[27]
如果我们仍然认为贝林时代的实证主义指导着当代犯罪论的话,那么,犯罪论的行为就应当是依机械性的定则发生的、没有价值色彩的客观存在,结果、因果关系、行为对象等都是对这种行为的客观描述。然而,自然法学说和唯心主义法哲学终究在极端实证主义思潮过后重新获得尊重,在犯罪论的发展过程中表现为对自然主义的行为、客观规范的违法性以及主观罪责的分隔与区分,犯罪的判定有赖于对行为属性的多角度评析。
在传统实证主义衰退之际,古典犯罪论的弊端也不断暴露出来并遭到批判,各种新的理论学说正以勃勃生机萌发,其中,以新康德主义哲学为指导的新古典犯罪论受到普遍关注。关于新康德主义哲学产生的社会背景,有学者将其描述为,“科学开始怀疑其自身以及科学事实自身的确定性,年轻的一代反抗资产阶级的自我满足、反对金钱崇拜和现代城市生活的平庸单调。社会改革家和社会主义者抨击隐藏于法律形式主义背后的社会不平等,以及实证主义的权威崇拜,越来越多的社会问题摆在思想家们的面前,法学家开始发现,法律不仅仅是用纯粹逻辑的方法把制定法和先例适用于各种案件或各种情况,愈来愈多有待解决的问题摆在法学家面前,解决这些问题的方案要求诉诸优于实在法的更高的法律”。[28]在评价新康德主义哲学理论之前,我们需要对康德哲学理论有所了解。
德国著名哲学家康德是先验唯心主义哲学的杰出代表,其哲学的主要目标是试图在唯心主义的唯理论与经验主义的感觉论之间进行调和,找到一条可接受的中间道路。在康德之前的西方哲学大致可以区分为两个流派,即理性主义和经验主义,它们共同关注的问题是知识从何而来。理性主义者认为,知识来源于天赋,表现为人脑中既有的概念;经验主义者认为,知识来源于经验、生活。康德认为,“感觉”是人类关于经验世界的客观知识的唯一渊源,但同时认为,感觉经验受到人的心智构造的限制。人脑中包含有一些认识或理解的形式,通过这些形式,飞逝的感觉印象被吸收、协调和整合,在这些人脑固有的认知形式和范畴中,包括空间、时间、因果等概念和一些数学命题都不是经验的产物,而是具有知性的观察者赋予感觉材料的先验范畴。在此基础上,康德进一步指出,人类作为一个理性存在者具有一些先天的能力,依靠这种能力,在进行认识的时候就会变成一些概念或者一种规则,有了这样一些先天的知识,我们才能够认识世界,才能得到外界的支持。可见,之所以称康德为先验唯心主义者,是因为康德认为人类虽然具有一些先天的知识,但是如果不与经验相联系,那么,这种知识也只能是一种可能性而已。以道德为例,因为人类具有先天的道德能力,所以才能产生道德的命令或者道德的行为,若没有这种先天形式,人类的道德行为就不可能发生。因此,实际上,康德的哲学是将人类世界区分为经验世界和本体世界（即自由与人的理性的世界,又称为“自在之物”）。他一方面承认在意识之外存在一个“自在之物”,另一方面又认为这个“自在之物”是不可认识的。可见,康德哲学是唯心主义和唯物主义调和折中的产物。在康德的哲学中,他认为由人的心智形成的观念和概念具有自主存在的性质,否认这些观念和概念只是人们对不断变化的经验世界的反映,并且否定将道德和法律的一般原则建立在理性命令的基础之上的做法,力图从一种建立在理性命令基础之上的先验的“应然”世界中发现法律和道德的基础。[29]就这样,康德提出了“事实世界”与“价值世界”的重要思想。
相对于康德哲学,新康德主义哲学是康德之后的哲学家对康德哲学的继承与发展,19世纪70年代以后在德国成为广为流行的哲学流派。尽管流派各异,但他们都企图以复活和重新解释康德哲学为目标,在法学领域表现为着力探讨法的文化价值,批判历史法哲学的绝对概念,重视强调法的理念。一般认为,新康德主义法学发端有两个重要标志:一是弗莱堡学派的施塔姆勒于1888年发表的论文《关于历时性法理论的方法》以及1896年出版的著作《经济与法》;二是西南德意志学派的拉斯克于1905年发表的论文《法哲学》。以批判法律实证主义、复兴法哲学为目标的新康德主义法哲学,主张法的价值问题和法的目的问题是法哲学的主要问题,同时又反对古典自然法学以抽象正义为目的,主张永久、普遍的法律体系,认为法哲学的研究谜底应当以价值和目的的纯粹形式为范畴,而不是以法的内容和实质性规定为对象。新康德主义法学坚持并发展了康德二元论方法,严格区分“应然”与“实然”、“实在”与“价值”,认为“已有、曾有、将有”均非“应有”,不能从“实然”中归纳出“应然”。[30]开创了价值相对主义法哲学的德国著名法学家拉德布鲁赫认为,关于“应然”的命题,只能用演绎的方法从其他关于应当的命题中引申出来,而不能从事实中归纳出来。与此同时,新康德主义法学抛弃了康德学说中的“自在之物”部分,强调“现象”部分,认为法是不以实际为转移的“应然”（即应当怎样）,而是与“存在”（即实际上怎样）对立的。[31]从哲学方法论来观察,新古典主义犯罪论构建在新康德主义哲学基础之上,表现出唯心主义的特征。
目的性行为犯罪论在构建时,同样受到了唯心主义哲学思潮的影响。威尔泽尔在猛烈抨击新康德主义方法二元论的前提下,从现象学存在论的立场出发,构建了目的性行为犯罪论。现象学是现代西方哲学中具有重要影响的哲学流派。现象学研究方法、分析哲学方法、辩证法组成了西方世界公认的三大哲学方法。现象学的代表人物胡塞尔认为,对事物本质认识的方法是一种“直观”的方法,即对事物“直接把握”的方法。他认为,“直观是认识的真正源泉。一切在直观中提供给我们的东西都应被接受为它自身呈现的东西,并仅是在其自身呈现的范围内而言的”。按照胡塞尔的观点,对事物价值的认识隐藏于存在之中,或者说,存在植根于物质本身,所有构成存在的元素都属于价值的原料。可见,现象学的方法一元论与新康德主义方法二元论有显著区别。在此基础上,威尔泽尔以目的性行为论取代了因果行为论,通过确立主观构成要件要素并对违法性、有责性阶层进行相应改造,提出了目的性行为犯罪论体系。尽管目的性行为犯罪论体系不再受新康德主义将实然与应然严格区分的影响,主张从社会存在的现实中直接寻求法的价值,但是,现象学对事物本质的认识仍然表现为认识主体对事物“直接把握”的方法,属于唯心主义范畴。
按照创立者罗克辛的说法,目的理性犯罪论体系表现出对新康德主义与新黑格尔主义重新认识和大量吸收的鲜明理论特征。[32]在目的理性犯罪论中,对新康德主义的文化价值采用特殊的刑事不法的标准予以取代,也就是说,以刑罚目的理论取代所谓的“文化价值观”,刑罚目的成为一种规范的事实,同时,犯罪论体系成为一个规范性的评价体系。对于新黑格尔思想的运用,则表现在客观归责理论和对故意的定位问题上。罗克辛提倡的客观归责理论受到黑格尔学派“将结果当作行为人的作品而归责给行为人”这一归责思想的影响,认为行为并不是纯粹的因果流程,只有透过故意,才能赋予事实一个有界限的轮廓。换言之,透过故意才能确定犯罪事实的范围、确定用来归责行为人的归责事实和范围。至于用“构成要件效力范围内实现不被容许的风险”定义客观可归责性,以及对风险的禁止范围采取相对性观点,是刑事政策预防思想的体现,来源于新康德思想的基本观点。[33]
综上分析,阶层式犯罪论的发展过程深受唯心主义哲学思潮的影响,在方法论的指导下,不同时期的学者对各阶层构成要素进行了重新认识和相应改造。通过以上对阶层式犯罪论的分析,我们愈发感受到,由身处中国文化环境下的刑法学者置评大陆法系阶层式犯罪论,无论是重构论者的推崇备至还是完善论者的谨慎批判,都可能很难全面、深刻地把握理论发展的实质内核以及文化传统潜移默化的影响力。得益于深厚的哲学渊源、丰富的法治文化以及长期的司法传统,自19世纪以来盛行欧洲的方法二元论以及科学实证主义思潮极大地影响了理论研究和司法实践,反映在犯罪论体系中,就是确立了事实与价值相分离以及对自然法意义的行为的肯定,由此形成了古典犯罪论体系;新古典犯罪论体系强调吸收以新康德主义认识论为根据;目的性行为犯罪论则充分借鉴胡塞尔现象学的理论成果;当代目的理性犯罪论体系更是以新康德主义和新黑格尔思想为依归。在阶层式犯罪论的发展历程中,经历了由严格形式的法治国向实质的法治国（文化国）的法治文化的演变,赋予法官从有利于被告人原则出发,创立和运用以出罪为目的的超法规事由。所有这些,都是阶层式犯罪论体系赖以生长和深耕于此的法治文化土壤,缺少了任何一种条件和环境,都很难想象这一理论体系能毫无排斥地应用于异域并当然获得成功。
通过以上分析,我们认为,在评价阶层式犯罪论时应当把握以下几点:一是,阶层式犯罪论是以唯心主义为其哲理基础,是一种以犯罪认识论为根据并展开的评价体系。二是,由于受到自然法的影响和对法律实证主义的反思,对超法规事由的评价是阶层式犯罪论评价的重要内容,在违法性和有责性阶层中,主要是以超法规事由为评价对象。三是,阶层式犯罪论的评价过程反映出行为论与犯罪论的分离,犯罪成立的判断取决于对行为不同属性的综合评价。