“坚守抑或否弃”应徐徐图之
一、对当前论争的基本评价
当前,我国犯罪论研究中存在一种预设前提,即不同犯罪论体系在逻辑结构、价值目标和定罪方法上存在显著不同,非此即彼、有我无他。有些学者在津津乐道某种理论的同时,却对其他理论学说大加批判,甚至在未作详尽分析的前提下即断论错漏,强调“矫枉过正”方可推进中国刑法学发展。于是,我们经常见到推崇德日和英美犯罪论的学者不吝溢美之词,强调理论的科学合理。比如,有学者认为,“大陆法系递进式犯罪构成理论体系,反映了定罪的逻辑过程,也使得被告人获得了较多的辩解机会,具有理论上的优越性”;[38]还有学者认为,我国传统理论没有妥善处理形式与实质、控诉与辩护、客观与主观、经验与规范、静态与过程等五组对立范畴之间的关系,使得理论难以自足,而且就犯罪构成与价值评价的关系而言,也存在明显的缺陷,表现为价值判断过于前置、无层次性、违反法律推理一般原则等。[39]而“坚持论”学者认为,四要件犯罪构成理论并不存在那些所谓的“缺陷”,在目前中国的国情下,四要件犯罪构成理论具有相当的合理性。对饱受诟病的犯罪构成理论的逻辑构造也被认为内部逻辑极为严密,层次界分相当清晰,恰当地实现了对一个犯罪行为从粗到精、由表及里,以及从整体到部分、由部分回归整体的剖析,因此,应当在改革中继续坚持并完善四要件犯罪构成理论体系。[40]
综观这场讨论,我们越来越意识到这场论争似乎已在研究路径上发生重大偏移。部分学者以一种根据自身文化影响、事先已经形成的“先见”或“偏见”打量着对方,视对方为“他方知识”,并通过对己证明和对他证伪的方法来不断强化已有的“先见”。这场分属于不同层面的对话,看似对抗性十足,实则各说各理、各说各话。
我国犯罪论应当何去何从？究竟是解构重建、改进完善,还是坚持固有,已经成为摆在我们面前不能回避的重大刑法理论问题。必须承认,这场争论在提醒我们客观看待传统学说的同时,也为我国刑法学研究注入了新的知识谱系,拓宽了研究视野,提升了研究水平,但是,须注意在争论中也出现了少数研究者在没有可靠根据、未作细致思考的前提下妄加批判的怪相。虽然角度各异、概念新奇,但主要观点和论证过程却未展现丝毫新意,甚至出现了对国外刑法理论的揣度或臆测。他们一方面将四要件犯罪构成理论贬斥为千疮百孔、漏洞百出,另一方面又将国外犯罪论描绘成严谨精密、结构合理的科学体系,将不同的犯罪论学说完全对立起来,这种行文风格不禁让我们疑窦丛生。在各国司法实践对犯罪认定存在基本普遍共识的前提下,各国用于认定犯罪的刑法理论果真就有如此大的区别吗？难道仅仅因为体系构造的不同就能完全决定犯罪论的科学性与否,而不用考虑实际效果的趋同性吗？难道犯罪论理论学说真有如此之“神效”,一旦采用便能立即实现人权保障,进而实现刑事法治吗？
事实上,犯罪论选择的意义不仅在于回答犯罪成立条件应当遵循何种方式进行安排,而且还在一定程度上反映出研究者对我国传统刑法理论走向的基本立场,或许这才是当前犯罪论激烈争论的表象下内在深层次的原因。我国正处于革旧立新、全面变革时期,正在深入推进社会主义民主法制建设,按照既定目标,将于2020年前后建成较为完备的社会主义法律体系。为实现这一目标,借鉴和引进国外法学理论和立法成果,已经成为推进和加快我国法治现代化进程的重要举措。大量国外法学论著被引进国内的同时,相当一部分外国法律规定（尤其是经济和商事法律）也正在被移植到我国法律体系中来。这一过程是一次新时期的法律现代化运动。在这场波澜壮阔的法律现代化运动中,任何法学学科门类都不可能置身事外、独善其身,现行法律体系和法学理论都必将在国外法律成果的对照下重新审视和自我检讨。犯罪论争论的积极意义在于,大量研究成果极大地丰富和拓展了我们的研究视野,为我们全面认识犯罪论提供了差异化视角。不过,由于各国之间刑法理论和司法实践的不同,人们认定犯罪的思维进程虽有共性,但也必然呈现出差异化特征,形成了各具特色的理论体系。故要对不同犯罪论的利弊得失作出评价,并非三言两语就能完成,因为这种评价必须根据理论本身的逻辑结构、理论功能进行权衡,而且还要从其生长的历史和现实、理论与实践等进行考察,更需要从其法治传统、哲学方法等进行宏大叙事的分析和把握。事实证明,任何仓促、急切的改变不仅将被证明难以落实,而且还会造成理论发展走弯路,甚至走入“歧途”。
总体来看,无论是激进重构模式,还是改良重构模式,虽然在语词概念上与域外理论有所区别,但它们在理论基础、逻辑结构、评价阶层等方面明显脱胎于域外理论。不管是以德日阶层式理论为借鉴,还是以英美两层次理论为参照,这些重构论的主张在为我们展现一幅幅域外刑法理论广阔图景的同时,也为我们如何选择犯罪论提供了足够大的想象空间。当然,如果以传统四要件犯罪构成理论在司法实践中被普遍采用并被认为方便、实用为理由,就简单否定引进域外理论的必要性,显然也不具有足够的说服力。不过,在“重构论”的观点中,研究者将主要研究精力集中在对域外理论体系的逻辑结构的介绍与评论之上。表面上,他们为我们描绘了一幅“看上去很美”的图景,似乎让人感觉到只要采纳这种逻辑结构,所有问题便可迎刃而解,但这种论调也缺乏足够的说服力。对于这一点,事实上就连坚持“激进重构论”的学者也承认这是一种“策略”选择。他们认为,“主张对于德日阶层式犯罪论体系的‘继承’,不但是对于他国优秀文明成果的‘为我所用’,在现时段来说,也是一种论证的策略,这种策略的进入在于,不是强调‘道不同,不与谋’,而是追求‘取乎上,得乎中’,这样,即便固有的三阶层方案未必得到完全接受,那么,至少阶层式的思考方式本身、违法与责任的概念区分等等,在对于三阶层体系的宣传之中,会得到重视和强调。”因此,对于犯罪论的未来发展,我们应当更冷静一些,以让我们的研究走得更远一些、更深入一些。
二、构建犯罪论的基本因素分析
无论是“重构论”主张,还是“完善论”“坚持论”观点,如果直接以“科学或落后”“激进或保守”“传统与现代”为之定性,既武断,又偏颇。工具理性服务于价值理性,理论遵从于理念。在权利本位观念在中国社会尚未完全成为人们行动准则的情况下,若以犯罪论理论的重构作为撬动革除中国刑事司法陈规陋弊的“阿基米德杠杆”,恐怕既不对路,又显得一厢情愿。犯罪论本就是判定犯罪成立与否的理论分析工具,如果说在适用过程中体现出保障人权的价值理性的话,那么,作为工具理性,它所要展示的就是根据法律确定犯罪的详尽过程。我们认为,我国犯罪论理论的发展与革新,取决于以下基本因素:
首先,应以是否符合保护社会与保障人权的刑事法治价值追求为判断标准。(https://www.daowen.com)
传统观点认为,刑法通过打击犯罪以实现保障公民权利。在这种观念影响下,似乎只有通过打击犯罪为手段,才能实现公民人权保障,但现代刑法观念主张刑法本身就是人权保障法,因为刑法对犯罪规定的明确化本身就是罪刑法定主义的要求和体现。换言之,公民只要不违反刑法规定,就不必担忧受到刑事制裁的危险。就犯罪论而言,它不过是刑法学者总结的对刑法规范的解读方法和演绎方法,以及为司法者提供的理论分析工具。因此,犯罪论必须以刑法规定为解读或演绎的意域的最大范围,通过解读刑法以实现刑法的保护社会与保障人权的目标。为此,犯罪论中应当内含否定犯罪成立的因素,即出罪机制。出罪机制除了包括刑法规定的否定犯罪成立的事由（如正当防卫、紧急避险）之外,还可能包括超规范事由。因为尽管犯罪成立必须以刑法规定为唯一根据,但否定犯罪成立却并不一定必须以刑法规定的出罪事由作为唯一根据,还应当包括刑法规定之外、符合公平和正义的基本事由。[41]犯罪论体系中应当具备这种实现出罪的“活泼元素”,以实现人权保障的基本目标。
需要注意的是,犯罪论毕竟只是一种判定犯罪的理论工具,如果将其定位于为说明行为人出罪而设置的理论学说,显然不符合犯罪论的理论初衷,混淆了工具理性和价值理性的界限。事实上,犯罪论是指导司法者遵循一定思维进路,在解析法律规范设定的犯罪构成因素的同时,从真实案件中找到与之对应的“内容”,进而完成案件事实与法律规范的对接,最终实现认定犯罪。因此,犯罪论的革新方向不能偏离犯罪论本身的基本功能,不能抛弃“犯罪论是判定犯罪的规格”的工具理性,而直接以“人权保障”的价值理性予以对待。
其次,立足现实、检讨和反思传统知识谱系,是客观评价犯罪论的前提。
任何一种理论在构建过程中均可以看作现有知识谱系的衍生和延伸,而知识谱系又成为研究和实践的指导,脱离知识谱系的新理论构建在方法论上本身就会遭到质疑。对现有知识储备进行反思与检讨,既包括对我国传统犯罪构成理论进行梳理以求认识深化并获得知识发现,也包括对域外理论的真实性、全面性、准确性给予充分研究。在梳理“重构论”基本观点时,我们真切地感受到目前的研究无论在信息掌握还是实践运用中都缺乏足够的知识储备。比如,主张引进大陆法系理论的文章中,作者或将大量笔墨用于宏观逻辑结构优势的分析,或围绕大陆法系刑法概念、流派、哲学观展开并略带提及自己的一些认识,至于阶层体系中的知识元素是否能够以我国刑法理论进行解说,或是否存在暗合等细节及关键性问题,鲜见深入思考。他们倾向使用抽象、思辨的语言,似乎也在不断挑战读者的知识结构和忍耐力,或许只有这样,才能证明他们的知识体系和语言系统已经远远超越了处于同一时代的其他研究者和读者。然而,深入浅出、由表及里的分析,才更能说明作者在中外理论交流互动中游刃有余、纵横捭阖。面对连多数刑法研究者都不能从容阅读和理解的论著,我们不禁要问,这究竟是为了革新中国犯罪论而作的努力,还是为了凿深“专业槽”而作的策略之举呢？同样是以认定犯罪为工具的犯罪论体系,如果说域外理论与我国传统学说之间存在无法弥合的鸿沟,这怎么也令绝大多数刑法人难以认同！如果说是因为传统学说导致了人权保障机能的缺失,那么,实践中发生的错案、冤案,究其原因却被证明与犯罪论适用并无确定关联,这是否值得重构论学者深思呢？
无独有偶,那些主张以英美法系理论重构我国犯罪论的著述中则体现出另一种缺憾。目前,我国对英美法系刑法资料的来源基本上是储怀植教授在20世纪90年代出版的《美国刑法》一书。[42]这一状况反映出我国刑法理论界对英美法系理论研究的重大缺失,也让我们对这些重构论者关于英美法系理论的介绍与评价是否全面、客观以及能否反映英美国家最新理论动向产生强烈怀疑。关于英美刑法的研究如此薄弱,研究者怎敢奢谈照搬英美刑法理论改造我国犯罪论呢？恐怕对英美法系理论不遗余力的褒扬更多的是建立在个人想象的基础之上,难有理论和实践说服力。
再次,厘清犯罪论在刑法学地位和与刑法相关概念的关系,才能全面认识犯罪论。
犯罪论在整个刑法学体系中具有举足轻重的地位,但这并不表明犯罪构成理论与整个刑法学体系处于等量齐观的地位。因此,选择犯罪论体系时必须将其置于刑法学视野下考察。但是,目前“重构论”学者对这个问题并没有引起足够重视,他们所主张的犯罪论往往表现出具有无所不包的特点,他们有一种用犯罪论解决犯罪与刑罚的所有问题的强烈倾向。对此,有学者指出:“某些学者确实对德日刑法学有着精深的理解,但对中国刑法学却缺乏透彻的认识,过于武断地以德日刑法学为样板衡量中国刑法学中的问题,却忽视了中国刑法学自身也是一个整体,某些问题虽然不是以与德日刑法学同样的地位、同样的方式解决,但却可能在另外一个位置,以另外一种方式加以解决（如正当行为的体系性问题）。没有对两种刑法学体系进行深入理解和思考就发出某种观点,常不免使人产生‘想当然’的妄下结论之感。”[43]我们认为,这一评价是中肯的。将犯罪论置于刑法学整体视野下考察,要注意我国刑法学体系的特点,避免把犯罪论视为一个无所不包的“万能”体系,应当充分重视各种概念范畴之间互相协调、有效发挥功能。这样一来,那些原本对传统学说的批评意见往往并不成立,甚至我们可能发现传统学说符合逻辑自洽的理论要求,具有内在生命力。
最后,肯定司法者定罪思维对理论的检视功能,才能让理论有持久的生命力。
犯罪论从一开始就是在坚持罪刑法定原则的前提下指导司法者准确判定犯罪的学说,这决定了它不但要满足理论研究的要求,还要满足司法裁判的需要。强调构建精密理论体系、精准界分概念的观点在某种程度上反映出“唯体系论”的极端追求,冀望借此将中国刑法学推向哲理思辨、抽象无形的研究道路,表现出理论研究刻意疏离司法实践的姿态。事实上,再好的理论也将回到实践,在司法实践中检视犯罪论才能表明理论的活力和耐力。从司法者定罪思维逻辑出发,定罪过程大致从两方面入手:一是对法律规范的准确理解,二是对已发生案件中是否具备与法律规定内容相同的事实进行判断。对司法者而言,犯罪论是否在形式上表现为阶层模式或双层次模式远不如研究者想象的那般重要。对此,日本著名学者平野龙一教授早就对犯罪论研究中“唯体系论”的倾向表示了担忧,认为犯罪论体系是作为整理犯罪的思考、把握其判断的手段而存在的,因此,即便在体系上有若干不协调、各个要素之间的界限不是很明确,只要考虑的大方向是明确的,也可以说,这种体系是完美的。另外,也不存在唯一的“正确”体系,在不同场合,根据不同体系来观察,也能看出事情所具有的各个方面。与把体系性思考所得出的结论强加于具体事件相比,在接近具体实践,充分考虑其细节之后,得出妥当结论,反而更加合适一些。[44]因此,犯罪论作为一种理论分析工具应当回归本源,任何强加给它的形式和内容并没有使其变得更为清晰,反而造成了研究和实践的困惑。如果把错案、冤案归因于犯罪论的选择,则更是背离事实的一厢情愿。任何一种理论构建并非聚沙成塔,而是尽可能在司法实践和理论研究之间寻找交合基点,如果将两者视为永远的平行,不但不能获得实践认可,而且还会被实践所抛弃,届时,理论终究只是理论而已。