犯罪论选择的思考:基于理论形成条件和实践效果的分析
由于哲学方法、价值观等方面的重大差别,大陆法系阶层式犯罪论与我国犯罪构成理论在很多方面都存在差异,但在罪刑法定原则的指导下,大陆法系刑法和我国刑法对绝大多数行为是否构成犯罪的判定结论又是一致的,表明两种犯罪论必然存在一定的互通之处,将两种理论看成绝对对立的观点在实践中无法得到检验与认同。犯罪论作为一种理论分析工具,从宏观上来看应当具备两方面功能:一是,犯罪论本身具有的判定犯罪的功能;二是,犯罪论与其他相关范畴之间互相协调、互为补充的功能。
一、刑法规范创设“观念形象”
刑法的制定过程是关照生活现实的过程,从已有的现实生活中寻找根据,找到现实社会中犯罪行为的“原型”,然后将这种“原型”通过立法语言并经过法定程序上升为法律。立法者希望通过创制法律,要求司法者严格按照文字符号所限定的意域进行解读,并以此作为裁判案件的依据,实现罪刑法定原则的要求。从司法实践来看,司法者面对的对象是行为人实施的行为以及产生的后果,是一种主客观相互勾连的“行为模型”,这种“行为模型”是从大量的客观事实中通过事实判断和价值评判的思维方法得到的结论。作为裁判规范的刑法,是用以指导司法者依法裁判并防止司法擅断,就司法者的角度而言,他们从刑法中获得的是“犯罪模型”。那么,是否可以不采用任何犯罪论理论而直接从刑法规定中获得“犯罪模型”用以指导司法实践呢？我们认为答案是否定的,理由如下:
首先,刑事立法是一个创建观念形象的过程,而并非直接创造事实的过程。刑法规定并非以现实生活的行为“原型”为直接对象,而是以一套语言符号系统抽象出某种具有社会危害性的行为方式,比如,故意杀人罪就是对故意剥夺他人生命的行为方式的抽象概括,然而,实践中故意杀人行为可以表现出不下百种杀人的行为方式。就立法过程而言,什么样的行为需要规定为犯罪,关键取决于刑事立法者认为犯罪设定的立法根据,质言之,就是刑法所要保护的社会利益。社会利益在不同主体、不同历史时期存在不同的内容和表现形式,对社会利益保护所需建立的社会秩序也有多方面的要求,侵犯社会利益的、具有社会危害性的行为,同样可以有多种表现形式,这种状况使得我们在作出“具有社会危害性的行为被认定为犯罪”的判断时,内心却不免对社会危害性究竟为何物充满了疑惑。“我们不仅要扪心自问,许许多多性质模糊、结论两可甚至多可的案件,经过专家学者们许许多多的争论仍无法求取共识,我们又是凭什么一锤定音而对之生杀予夺呢？细细想来,良心上会不寒而栗！”[52]社会危害性是价值判断的范畴,它是人们在价值判断中所得到的对特定事物所产生的一定价值的认识。以往我们一直将社会危害性当作犯罪行为的本质属性,却不知其实行为作为一种自然物,本身并无善恶之分,只是当人们在根据自己的立场进行评价后才赋予其这样的认识。从形式上来看,社会危害性是由统治者的意志来决定的,由国家立法者对认为具有社会危害性的行为予以处罚。虽然在形式上,国家作为一种政治和法律实体拥有其价值观,但实质上国家本身并不产生独立的价值观,实际上国家的价值观必须能够还原为一定群体的价值观,一定群体的价值观又必须能够确证为构成群体的每一个人所大体具有的价值观。因此,刑法意义上的社会危害性从根本上来说不过是社会主文化群体所作出的一种价值判断,或者说不过是社会上大多数共有价值观在刑法领域的具体反映。[53]因此,刑法设定的根据是对社会危害性的遴选,传递给民众（包括司法者）的是具有社会危害性的行为的观念形象,而并非是具体、明确的“犯罪模型”。[54]
其次,刑法条文在文字表述上具有局限性,需要以理论使之完善。尽管刑法始终强调法律规范应具有明确性的基本特征,但事实上,明确性是刑事立法不断渐进却不可能绝对实现的目标。由于刑法规定的适用对象是现实生活中发生的某一类事件,立法者很难采取一种“细致入微”的语言将其组织成为法律条文,而是以一种大而化之的语言对某种观念形象进行描述,从而实现法律适用的普遍性。如果我们仅以刑法分则中关于具体犯罪的条文为依据创建“犯罪模型”,结论往往过于简单、粗糙,绝大多数情况下根本无法建立一个精确模型以指导司法实践。事实上,用于指导司法实践的“犯罪模型”并不是简单地从刑法条文中获得,以故意杀人罪为例,刑法分则中仅规定“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑”,但对于什么样的行为属于故意杀人,从刑法条文中却不能得到答案。虽然人们可以根据知识阅历、社会经验对绝大多数实践中的故意杀人行为作出准确判断,但对于一些复杂、疑难案例,却难以求得一致的结论。此时,犯罪论可以展现出理论分析工具的作用,当然,根据罪刑法定原则,对“犯罪模型”的基本内容和结构框架的解读不能离开法律明文规定,不能超越刑法条文所能包含的最大文字意域,否则,就可能招致司法擅断的污名。
二、犯罪构成与犯罪模型的关系论
由于刑法分则是以创建观念形象为主要目标,仅从刑法分则关于犯罪的规定中,我们几乎不可能得到一个较为完整且可以直接运用于指导司法实践的“犯罪模型”,为了将刑法规范准确地运用于司法实践,犯罪论便应运而生。它通过指导刑法规定的规范性解释,并在这一基础上按照一定逻辑顺序聚合犯罪成立要素,将法律规定形象为“犯罪模型”,实现法律规范与案件事实的彼此关联。具体而言,犯罪论应当具有条文解释、要素聚合、模型构建的基本功能。
（一）条文解释的功能
包括刑法在内的一切成文法都是以语言符号为基本元素,以生活概念和专业概念为载体,通过符合社会公众共有的表达逻辑形成的文字系统。无论是针对普通民众还是专业人士,这样一种文字系统都很难直接转化为一个个真真切切的犯罪模型。未接受专业法律训练的普通民众通过阅读刑法后,得到的仅为观念形象,而对其对应的具体生活现实往往无法实现准确认识。即便是针对经过专业法律训练的司法者和研究者而言,虽然详知刑法条文,但令人尴尬的是,有些时候刑法的“明文规定”却并不明确,甚至可能有多种解读都包含在刑法条文的文字意域范围之内,莫衷一是。不仅如此,另一个现实是,刑法文本规定的相对稳定性与现实生活所处的千变万化之间的矛盾,要求刑法不得不应实践的需要而不断填充和赋予新的意义,这样就更加剧了刑法条文的解释难度。基于上述理由,刑法对于社会民众要达成明确的、无歧义的罪与罚的认识,首先应当对刑法条文作出逻辑严密、意义合理的解释。
1．刑法解释的普遍性
在很长一段时间里,人们认为,在以成文法为主要法律渊源的国家中不存在法律解释的问题,仅仅是法律依法适用的问题。在刑法学领域,刑事古典学派在极力倡导罪刑法定原则的同时,排斥法律解释,当然这种观点很快得到修正,但刑事古典学派仍然坚持认为只有当法律存在模糊不清时,才存在法律解释的问题。这种观念的产生在很大程度上源于三段论的逻辑推理方法在法学领域的广泛接受。三段论的逻辑推演方法以法律规范为大前提,以案件事实为小前提,经过演绎推理得出裁判结论,即案件事实是否适用法律规范。因此,根据三段论的推理,只要确定大前提和小前提,就能推导出法律的适用,而其中,大前提和小前提的确定似乎是理所当然的。如果我们以此认为司法者只需要根据法律的三段论就可以完成法律的适用而无须对法律进行解释,那么,这种认识就显得过于理想主义了。
普通演绎推理的第一步是识别一个相关的大前提,而演绎法律推理的第一步是识别法律规则;演绎法律推理的第二步,是以规则是否可以被适用的方式陈述事实。这些在理论上来看没有问题,但在司法实践中却会面临如何厘清大前提、小前提的范围的问题,甚至阐明案件事实是否符合小前提本身都是极为困难的。德国法学家恩吉施认为,把新的案件等同视为与制定法相适的案件的问题,将通过解释有疑惑的法律规定来决定。通过解释直接从制定法中抽出的具有抽象特征的大前提,将“接近”待决的具体案件。这虽然正确,但只是一个图景。如果人们愿意赋予这一图景一个精确的逻辑表达,那么,通过解释在直接从制定法中抽出的法律大前提与案件的判决之间,不仅有小前提,还有其他的使推论容易被作出的东西插入。[55]因此,法律规范作为大前提,就不是理所当然可以获得认识的,而是同样需要通过解释来予以确定。德国学者卡尔·拉伦茨也将这种逻辑语式称为“确定法效果的三段论法”。[56]在这种推理模式下的法律适用过程,有学者将之以逻辑学的“涵摄”予以解释。涵摄是指将一个外延比较窄的下位概念归于外延比较广的上位概念之下的推演,我国台湾学者黄茂荣将法律涵摄的思维过程分为三个步骤:“（1）被涵摄之构成要件或其延伸,即其构成要件要素所内涵的特征,必须被完全地列举;（2）拟被涵摄之法律事实必须具备该构成要件及其要素之一切特征;（3）当（1）和（2）皆成立时,始能通过涵摄认定该事实为该构成要件所指称的法律事实”。[57]
2．厘定规范且可适用的解释方法
我国刑法学通说观点认为,按照解释方法分类,刑法解释可分为文理解释和论理解释。前者是对法律条文的字义,包括单词、概念、术语,从文理上所作的解释;后者则是按照立法精神,联系有关情况,从逻辑上所作的解释,包括当然解释、扩张解释和限制解释。[58]我们认为,法律解释的目标是探寻立法者的意志或追求规范性的法律意义。德国法学家卡尔·拉伦茨认为,法律解释的最终目标只能是:探求法律在今日法秩序内的标准意义（其今日的规范性意义）,而只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法,而不是完全忽视它,如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。[59]从这一目标上来看,所谓的当然解释仍可归属于文义解释,而扩张解释、限制解释不过是解释的结果,却并非解释方法。拉伦茨将解释方法称为解释标准,认为解释标准并非由解释者任意选择,解释标准的确定在于避免解释者任意解释。为此,他提出解释标准包括:字义,法律的意义脉络,历史上的立法者之规定意向、目标及其规范想法,客观的目的论标准,合宪性解释的要求。[60]我国台湾学者黄茂荣根据拉伦茨的观点,认为与传统方法论相关的解释因素也可分为五类,包括文义因素、历史因素、体系因素、目的因素、合宪性因素。[61]有学者认为,这些解释过程中应当考量的因素实际是区分解释方法的标准,故法律解释方法应当包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释,而合宪性解释应当是所有解释方法都要考虑遵守的规则,却不是解释方法。[62]我们认为,对刑法条文的解释应当采用规范的、可适用的解释方法,在罪刑法定原则指导下,完成解释任务。
3．确定规范的解释路径
在确定了刑法解释方法之后,我们需要回答的问题是,既然已经存在科学的刑法解释方法,那么,犯罪论与这些解释方法之间的关系是什么？我们认为,犯罪论为刑法解释确定了规范路径。刑法解释的对象是刑法本身,这一点毋庸置疑,但仅从刑法规定本身进行解释的话,并不能创建足以指导此时司法实践的“犯罪模型”。刑法的解释方法仅仅是指导解释的方法或标准,却不能直接产生判断具体事案的指导作用。比如,信用卡诈骗罪,按照刑法解释方法解释的对象就是信用卡诈骗行为的特征,不能直接将刑法规范与具体事案对接。在许霆案件中,对于利用出错的银行ATM机取款的行为定性问题,很多人将问题关键归结于刑法解释,但是,如果仅运用解释方法对刑法规定进行解释,不可能直接得出此类行为是否构成犯罪的结论。实际上,在解释过程中,犯罪论发挥了路径指引的重要作用,即将刑法规定的信用卡诈骗罪以犯罪构成理论诸要件为路径展开了解释,在确立犯罪模型的解释过程中,又运用了相关的解释方法。由于犯罪构成理论体现了最为常见的定罪思维,不少刑法学者在解释刑法规定时,往往只注意到刑法解释方法的运用,却对早已融入大脑思维的犯罪构成理论忽略不计,以至于产生犯罪构成理论并不发挥确定解释目标作用的错觉。
4．以文字意域规范解释界限
法律解释时不得不面临一个重要问题,即解释能否超出法律条文意域,或者说可否进行法律创造？对此,不同的部门法法律解释方法有不同的要求。在民事法律领域,民事法律渊源除了成文法之外,还包括民事习惯等。因此,超越法律规定内容的解释是允许的,但在刑法领域,由于罪刑法定原则强调“法律明文规定”,通常认为刑法解释不能逾越法律规定超法规解释。然而,这种认识也正悄然发生变化。由于形式正义和实质正义的辩证统一,罪刑法定原则被解析为形式合理性与实质合理性的统一,从形式合理性的要求来看,对刑法的解释应当限定在法律规定的文义范围内,而从实质合理性的要求来看,如果按照刑法规定进行解释不能保证实质正义时,则允许作出对行为人有利的解释,以确保保障人权的目的,这种解释从内容上来看往往属于超法规解释。当然,关于形式合理性与实质合理性的关系,普遍认为形式合理性是实质合理性的前提,实质合理性是形式合理性的有益补充。就罪刑法定原则而言,形式合理性是首要的,也就是说,“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”是前提,一切可能对行为人判定犯罪和施加刑事处罚都只有在符合“法律明文规定”的前提下才能进行,而实质合理性所要解决的问题是,在行为人行为符合“法律明文规定”的情况下,由于行为时主客观因素的出现,使得对行为人给予刑事处罚将明显违背公平正义时,才考虑对其实质合理性进行考察,以实现对行为人阻却犯罪或阻却责任的效果。
通过前文的分析,我们发现,阶层式犯罪论体系的一个重要目标是在罪刑法定原则下,实现了犯罪论体系内部形式合理性与实质合理性的统一。具体而言,在构成要件阶层,评价对象主要是以刑法规定内容为主,包括客观方面和主观方面;在违法性和有责性两个阶层,以阻却违法事由和阻却责任事由为评价对象,既包括法定的阻却违法事由和法定的阻却责任事由,也包括超法规的阻却违法事由和超法规的阻却责任事由。因此,阶层式犯罪论实现了法定评价要素与超法规评价事由的统一,成为一个能够不断吸纳经司法实践检验的超法规事由的动态理论体系,在一定程度上确保刑法始终成为人权保障的“大宪章”。与阶层式犯罪论有所不同的是,我国四要件犯罪构成理论是根据对“犯罪模型”的认识,将其按照主客观方面进行划分,以“犯罪模型”对案件事实进行比对后得出是否构成犯罪的结论,表现出对罪刑法定原则形式合理性的强烈追求。由于犯罪构成各要件评价内容严格以刑法规定为根据,所以,采用犯罪构成理论来解释刑法就不会发生超越刑法进行解释的情况。那么,这是否表明在我国,刑法理论研究和司法实践仅仅以实现罪刑法定原则的形式合理性为目标而不关注实质合理性呢？犯罪构成理论是否仅具有入罪的功能却无法实现出罪功能呢？犯罪构成理论能否如大陆法系阶层式犯罪论那样,容纳超法规评价事由以实现社会正义的功能呢？对此,我们认为,如果单从犯罪构成理论来看,其要件设定以及评价内容都是依法而定,犯罪构成理论根据各要件的评价内容考察案件事实时,对符合犯罪构成要件的行为在作出符合性判断的正向性思维过程中,其实也完成了对不符合犯罪构成要件的行为所作的反向性思维。也就是说,在判断行为构成犯罪的同时,也实现了对行为不构成犯罪的判断,即所谓的出罪机制。对于超法规事由而言,确实很难在犯罪构成要件中寻找到其寓居的“场所”,但若以我国刑法体系作为研究对象,我们就会发现超法规事由可以在关于犯罪概念的“但书”规定中寻找到其合适地位,可以作为“情节显著轻微且危害不大”的具体事由予以解释。因此,在我国刑法体系的视野下研究犯罪论时,不但要针对犯罪论本体展开研究,同时还要充分重视犯罪概念以及其他相关概念的功能,它们存在内在的协调和补充的关系,共同确保了罪刑法定原则的形式合理性和实质合理性的基本协调。
（二）要素聚合的功能
在我国犯罪构成理论中,只有“犯罪构成要件”概念,却极少使用“犯罪构成要素”概念。犯罪构成理论作为在罪刑法定原则指导下,理论研究者创造的、用于判定行为是否构成犯罪的规格标准,是通过将案件事实与犯罪构成要件的符合性判断来实现的。我国犯罪构成理论区分为犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的传统理论,必须凭借具体构成要素对案件中的事实性部分进行对应评价,才能实现是否符合成立犯罪的评价。在这个过程中,构成要件的内容是以具体的构成要素为组成单位,只有以这些具体要素为评价对象,才能实现对构成要件的评价,最终完成犯罪评价。以犯罪客观要件为例,它是作为成立犯罪所必需的客观内容,在客观要件之下包括危害行为、危害结果、行为对象、因果关系、行为方法、行为时间以及行为地点等构成要素。在我国传统犯罪构成理论中,由于没有区分构成要件和构成要素,刑法教科书普遍主张将危害行为作为犯罪客观要件的必要要件,而危害结果并非犯罪构成的共同要件,只是某些犯罪即结果犯的构成要件。与此同时,一般也不把因果关系作为犯罪构成要件,而将行为方法、时间、地点作为某些犯罪的选择性要件。在犯罪构成客观要件下,危害行为又被称为犯罪构成客观要件的必要要件,而危害行为等则应成为犯罪构成客观要件的非必要要件。如此一来,“要件”之下仍为“要件”,概念语义发生重复,造成理论研究的混乱,而且,“要件”本是必不可少之意谓,却出现了非必要的可选择要件,这种主张在逻辑上很难讲得通。因此,犯罪构成要素作为犯罪构成要件的组成因素,是犯罪构成这一主客观要件有机整体的最基本单位。如果我们把犯罪构成理论的实践运用理解为这样一个过程,即刑法规定借助犯罪构成的解释创建了“犯罪模型”,司法者根据犯罪构成的指导对案件事实进行事实判断和价值评价后,从案件中找到符合“犯罪模型”的事实要素,以得出是否构成犯罪的结论,那么,无论是对“犯罪模型”的构建,还是对案件事实的认识,都应当从犯罪构成要件要素开始,经由对要素的理解,逐层实现对犯罪构成要件的理解。在此基础上,我们认为犯罪构成理论对犯罪构成要素具有以下指导功能。
1．犯罪构成要件下构成要素的确定
如果从案件事实的构成要素来看,除了包括对行为人定罪量刑有关的事实性要素之外,还应当包括与定罪量刑无关的事实性要素,但是从对刑法规定来看,犯罪构成中的构成要素只包括对定罪量刑有关的要素,不包括与此无关的其他内容。我们以目前犯罪构成四要件通说为例,对四要件之下的犯罪构成要素展开分析。
（1）作为价值范畴的犯罪客体不存在构成要素
犯罪客体是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。由于犯罪构成要素是成立犯罪的最基本单位,属于事实性内容,而犯罪客体是行为侵害的某种社会关系,具有抽象性的特征,属于价值评价范畴。因此,犯罪客体并非由某种或某些构成要素组成,而是评价主体对行为的价值评价而已。
（2）犯罪客观要件的构成要素的分析
犯罪客观要件,是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的条件。在我国,犯罪客观要件的研究对象主要包括危害行为、危害结果、因果关系,以及行为的时间、地点、方法、行为对象,这些同时也是犯罪客观要件下的构成要素。在这些犯罪客观要件下,危害行为居于核心地位,被认为是所有犯罪必不可少的要素。诚如马克思所指出的,“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入立法者支配的范围。对于法律来说,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象”。这一论断说明“无行为无犯罪”的道理,并为我国学者所接受。就危害结果而言,传统刑法理论认为,危害结果并非犯罪构成的必要要件,只是某些犯罪（结果犯）的构成要件。对此,我们认为,这种观点是对构成要件和构成要素未作区分而产生的错误认识。如果我们认为构成要件组合成犯罪构成的话,那么,某些犯罪（行为犯、危险犯）的成立确实不以危害结果的出现为要件,但是,从构成要件之下的构成要素分析来看,在某一具体犯罪中,某种构成要素是否具备,并不一定影响到其所寓居的构成要件是否成立,换言之,虽然缺乏某一构成要素,但构成要件仍然成立。因此,危害结果完全可以视为犯罪客观要件的构成要素之一来对待。同理,因果关系,以及行为的时间、地点、方法,也都应当视作犯罪客观要件的构成要素。
（3）犯罪主体要件下的构成要素
我国刑法中的犯罪主体,是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。换言之,具有刑事责任能力的自然人和单位才可能成为犯罪主体。那么,刑事责任能力、自然人或单位是否属于犯罪主体要件下的构成要素呢？对此,在我国,关于犯罪主体与犯罪构成之间一直存在两个争议问题:一是犯罪主体是否应当作为犯罪构成要件,二是刑事责任能力与犯罪主体之间的关系。
关于犯罪主体是否应当作为犯罪构成要件的问题,存在正反两种不同观点。犯罪构成理论通说把犯罪主体作为构成要件之一,得到了绝大多数刑法学者的赞同。然而,也有学者提出了不同意见,认为按照犯罪主体的含义及其属性,犯罪主体应当包括两方面的内容:一是犯罪的主体资格,二是犯罪的主体身份。前者是行为人能否实施违法行为并决定这一行为能否构成犯罪的前提条件,后者建立在违法行为已经符合犯罪构成的基础上,是行为主体的行为已经构成犯罪后的必然结果。因此,犯罪主体不是犯罪构成的必要要件。[63]我们赞同“否定论”的主张,认为犯罪主体不应当成为犯罪构成要件。将犯罪主体列为犯罪构成要件,“在命题结论上存在逻辑错误”、“对司法实践活动顺序概括的错误”以及“对法律规范的理解错误”等。[64]犯罪主体作为犯罪构成要件产生诸多矛盾和错误的主要原因,在于我国刑法对犯罪主体概念的界定。因为从犯罪主体概念的语义来分析,其主干是“人”,包括自然人和单位。实际上任何犯罪行为都是围绕着“人”来决定展开的,这表明“人”是其他犯罪构成要件的基础和前提。因此,将犯罪主体定义为实施犯罪行为的人,实际上就等于把主体作为犯罪认定后的评价对象,这与“人”应当作为犯罪的基础和前提的认识之间产生矛盾。
关于刑事责任能力与犯罪主体的关系问题。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的、行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之,刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。关于刑事责任能力是否为犯罪构成要素,同样存在不同的认识。“肯定说”认为,刑事责任能力应当作为责任要素,这里所谓的责任并非只是在罪过的意义上来理解,而是将责任理解为主观归责性。因此,应当把责任能力囊括在责任概念之内,而非之外。[65]“否定说”则主张,对犯罪的认定应站在行为人具有刑事责任能力的基础上,以行为人具有罪过内容的行为事实为根据,刑事责任能力不是行为事实的组成部分,因而它不可能成为犯罪构成的基本要素,每个人都具备符合法定条件的刑事责任能力,但具有罪过内容的行为事实不可能人人都有。[66]
我们赞同“肯定说”的观点,理由在于:首先,两种观点差异的根本原因在于对罪过的理解发生了分歧。如果我们将对行为人归责原因理解为主观罪过（故意或过失）,那么,刑事责任能力不过是认定行为人具有罪过的前提。如果我们将责任解释为主观归责性,那么,刑事责任能力和故意、过失都应并列为归责的理由。从犯罪构成的客观方面来看,应当包括与行为和结果相关的要素;从犯罪构成的主观方面来看,应当是与行为人主观归责相关的要素。因此,刑事责任能力应当包括在犯罪构成要素之内。其次,“否定说”认为,刑事责任能力“无非是表明社会成员从事犯罪活动前的一种规格,表明了一种客观事实,是一种中性现象,根本不反映社会危害性的任何特性”,④然而,刑事责任能力不仅表明行为人有能力实施危害行为,更重要的是表明行为人构成犯罪以及承担刑事责任的原因,它与故意、过失具有不可分割的关联性。再次,从司法实践来看,在我国,只有具备刑事责任能力的人实施危害行为才可能构成犯罪,对一个不具有刑事责任能力的人是不会对其行为进行犯罪评价的。事实上,任何一个司法者都不会对一个未满14周岁儿童的任何行为作出是否符合犯罪构成的评价。因此,犯罪构成中对“人”的评价实际上是对其是否具有刑事责任能力的评价,应当将刑事责任能力作为犯罪构成主体要件之下的构成要素。
（4）犯罪主观要件下的构成要素
犯罪主观要件,是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的态度。一般认为,犯罪主观要件包括罪过（故意和过失）、犯罪目的和动机等要素。关于罪过作为犯罪构成要素的理由不难解释,因为任何犯罪行为都是通过人的意志和意识积极作用,通过相对自由意志和意识的支配来实现的。行为人实施危害行为不但在客观上危害了社会,而且在主观方面也具有罪过的心理态度,这种心理态度使他产生了刑法可罚的罪责;相反,如果一个人所实施的行为虽然在客观上危害了社会,从主观上看行为不是在故意或过失的心理活动支配下形成的,而是由意志和意识以外的原因所导致,行为人就不具备刑法可罚的罪责,若要对其处罚,就失去了合理性。
在犯罪主观要件下的构成要素的分析中,需要解决的另一个问题是,犯罪目的和动机是否为构成要素呢？首先,犯罪目的是否为构成要素的问题。犯罪目的,是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度。在故意犯罪中,直接故意犯罪是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果并且希望这种结果发生,因此,在直接故意犯罪的主观方面包含着犯罪目的的内容。其次,犯罪动机是否为构成要素的问题。犯罪动机,是指引导犯罪人实施犯罪行为的内在推动力。对犯罪的规范性评价主要是针对行为和行为人,至于是什么原因导致犯罪发生,则不在规范评价之中。
2．要素聚合为基础的犯罪构成应用分析
在我国刑法中,对犯罪构成要件的解释应当结合刑法总则与分则的规定,这是由我国刑法对犯罪规定的特点所决定的。犯罪构成要件之下为犯罪构成要件要素,作为犯罪构成要件内部的组成因素,是组成犯罪构成的最基本单位。因此,犯罪就成为按照犯罪构成要件要求对犯罪构成要素进行聚合后的产物。按照犯罪构成要素聚合的认识,有助于合理解释我国刑法中故意犯罪停止形态的问题。
关于故意犯罪停止形态,在我国刑法中包括犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。由于我国刑法分则规定的具体犯罪是以犯罪既遂形态为原则,犯罪的其他停止形态必须结合刑法总则综合分析,因而,将犯罪既遂形态下的犯罪构成称为“完整的犯罪构成”,而将其他犯罪停止形态下的犯罪构成称为“修正的犯罪构成”。从理论上我们必须解释“修正的犯罪构成”中“修正”具体是指什么,是修正犯罪构成要件还是其他？由于通说认为只有行为符合犯罪构成,行为才能被认定为犯罪,而“修正的犯罪构成”表明与本体意义上的犯罪构成存在一定差别,行为符合“修正的犯罪构成”而非完整意义的犯罪构成。那么,故意犯罪停止形态行为的刑事责任根据应当如何解释呢？对此,有学者认为,“行为符合主客观相统一的犯罪构成,是使行为人负刑事责任的科学依据。这既适用于故意犯罪的完成形态,也适用于故意犯罪的未完成形态……犯罪的未完成形态与完成形态的犯罪构成模式是不同的,各有各自的特点。如果说故意犯罪完成形态的犯罪构成是基本的犯罪构成,那么,故意犯罪未完成形态的犯罪构成就是修正的犯罪构成……我们虽然也可以说未完成形态的犯罪构成不具备完成形态犯罪构成的全部要件,未完成形态犯罪构成不可能也不需要具备完成形态犯罪构成的全部要件”。[67]这种解释显然前后存在矛盾,因为既然肯定只有符合犯罪构成的行为才构成犯罪以及具有刑事可罚性,那么,将未完成形态的行为认为不具备犯罪构成的全部要件,从犯罪构成理论中就无法推导出未完成形态的行为构成犯罪,继而刑事责任的依据就无从落实。当然,刑法规定未完成形态的行为仍属于犯罪,应当给予刑事处罚,表明这类行为仍然符合犯罪构成,只是我们不能用传统犯罪构成理论的通说解释这种情况而已。我们认为,通过建立“犯罪构成要件要素”的概念,能够解决这一问题。简言之,故意犯罪停止形态（即未完成形态）并非表明这类行为缺乏犯罪构成要件,而是与犯罪既遂相比,区别在于犯罪构成要件要素存在不同。
（三）模型构建的功能
犯罪是对社会生活中出现的侵害某种社会关系的行为的高度概括,由立法者遵循立法技术,采用简洁的立法语言,继而形成罪名的概念。一直以来,我们认为立法是对社会存在的某类行为通过语言符号将其抽象,在法律适用时,通过对法律语言进行解释以实现由抽象走向具体的过程,因此,我国法学研究中十分重视对法律规定的注释工作。考察中国封建法律制度历史,被称为律学的法律解释的学说发端于秦汉时期,至魏晋南北朝时期已经达到相当发达的水平,代表人物张斐和杜预曾先后为《晋律》作注,总结历代刑法理论与刑事立法的经验,“兼采汉世律家诸说之长,期于折衷至当”,经晋武帝下诏颁行天下,与《晋律》具有同等法律地位,经张杜二人注解后的《晋律》被称为“张杜律”。及至盛唐时代的《唐律疏议》,律学已经发展到炉火纯青的高度。在西方法律史中,立法被认为是一个由具体走向抽象的一个类型化的过程。德国学者考夫曼指出,类型是建立在一般与特别间的中间高度,它是一种相对具体,一种在事物中的普遍性。它虽然有一个确定的核心,但却没有确定的界限,以至于对于一个类型存在的特征轮廓,或多或少有所缺少,而这不会造成对于一定事实类型化的困难。概念被当作一种种类概念或分类概念是封闭的,而类型是开放的。[68]这样一来,刑法关于犯罪的规定就不仅仅是一个罪名概念,而是构建了一个犯罪模型。对于概念与模型的作用之区分,陈兴良教授认为,概念的主要作用在于区隔,即区分不同事物,其概况功能反而未受到应有重视;而类型的主要功能在于概括,形成一种直观的、整体的认识。[69]有学者认为,刑法规定是建构一种与生活事实相对应的犯罪模型,而犯罪构成就是帮助司法者完成建构犯罪模型的分析工具。具体而言,由于刑法条文在字面上、技术上对犯罪特征表述的局限性,模型往往都显得粗糙和过于简单,造成条文在运用中缺乏可操作性和难得要领,于是,注释刑法学在刑法罪状的基础上建立起犯罪构成及其要件的学说体系,以便为司法者提供可供操作的具体分析思想及方法。刑法理论家们凭着自己的专业知识、生活经验以及约定俗成定型化的犯罪既往处理模式,从理论上对刑法条文的字义进行深入浅出、字斟句酌的分析,原则释之具体、模糊阐之清晰、疏漏补之完整,并将这种对刑法关于犯罪规定的概念体系冠名为犯罪构成,将聚合犯罪构成的诸要素称为要件（必要条件）。[70]我们赞同将犯罪构成视作建构犯罪模型分析工具的认识,但认为他们并没有对由原先的罪名解释发展到模型构建这一过程的意义进行阐释,读者不免产生疑问:以犯罪模型替代做法的意义何在？
对此,我们认为,首先,有助于对犯罪构成要件进行立体化思维。犯罪模型是对刑法规定类型化思维的结果。犯罪模型与概念不同,它在人们心目中形成的是一种直观的、整体的认识,而概念则是由抽象到一般的过程,这一过程并不足以帮助人们对事物获得全面认识。德国学者拉伦茨认为,“类型思考进展的第一个步骤与抽象化思考并无不同,由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例,并个别赋予其名称。然而,抽象概念的思考中,这些特征就此被确定为孤立的要素,而借着一再地放弃这些要素,就构建出愈来愈一般的概念。类型化思考则不然,它让类型的构成要素维持其结合的状态,仅系利用这些要素来描述（作为要素整体的）类型。借着这些方式,它尝试在思想掌握的阶段也还能维持类型（借直观取得的）形象上的整体性”。[71]在拉伦茨看来,抽象的概念化思维往往是构成要素孤立的、从抽象到一般的过程,而类型化思维是一种整体性的思维,帮助人们对事物进行整体性认识。将我国犯罪构成要件看作是彼此独立、毫无关联的犯罪成立条件,对构成要件做孤立的分析,这种观点属于概念化的思维,仅仅是从概念上对犯罪构成要件进行解读。实际上,犯罪作为行为人在主观意志支配下实施的危害社会的行为,其行为本身就是一个不可分割的整体,将犯罪区分为不同要件的做法是为了解决问题的需要,然而,各要件之间彼此结合、共同构成犯罪模型。其次,有助于对具体事案的信息采纳吸收。作为以成文法形式出现的刑法规范,绝对排除习惯法,反映出罪刑法定原则形式合理性的要求,但这是以在一定程度上舍弃实质合理性为代价的。早期的刑法学者认为,形式合理性绝对优先于实质合理性,但时代发展到今天,越来越多的人认识到,任何法律制度的设计与运作既要满足普遍正义的要求,同时也不能忽略个别正义的诉求,两者并非绝对对立,在很多情况下可以做到两者兼顾,否则,法律就将冒着被滥用的风险而成为统治者的驭民工具。要实现形式合理性与实质合理性最大限度的统一,就应当确保刑法规范文本具有开放性,或言之,刑法条文确立的犯罪模型应当是开放而非封闭的。唯有如此,犯罪模型才能从具体事案中吸收新的信息,从而不断完善犯罪论理论学说。
【注释】
[1]日本学者平野龙一教授认为,犯罪论的体系是作为整理犯罪的思考、把握其判断的手段而存在的,因此,即便在体系上有若干不协调、各个要素之间的界限不是很明确,只要考虑的大方向是明确的,也可以说,这种体系是完美的。另外,也不存在唯一的“正确”体系,在不同场合,根据不同体系来观察,也能看出事情所具有的各个方面。而且,与把体系性思考所得出的结论强加于具体事件相比,在接近具体时间,充分考虑其细节之后,得出妥当结论,反而更加合适一些。参见黎宏:“我国犯罪构成理论不必重构”,载《法学研究》2006年第1期。
[2]许玉秀:“犯罪阶层体系方法论探源”,载《政大法学评论》1999年第60期,第4-5页。
[3]李洁:“三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究”,载《刑事法评论》（第2卷）,中国政法大学出版社1999年版,第447页。
[4][德]托马斯·李旭特:“德国犯罪理论体系概述”,赵阳译,载《政法论坛》2004年第4期。
[5]尽管对责任判断究竟是积极判断还是消极判断在理论中存在争议,但较为普遍的认识是将有责性判断视作消极判断,即以是否具有责任阻却事由为评价对象。
[6]“癖马案”的基本案情是:该案被告人是一名马车夫,自1895年起受雇于一家经营马车出租业务的雇主。在受雇期间,被告人发现其驾驭的马车中的一匹马时常用尾巴缠绕缰绳并用力压低缰绳,被告人虽然将上述情况报告雇主并多次请求更换马匹,但未获准,被告人迫于生计,只得依从。次年,被告人在一次驾车途中,恰遇该马突然绕住缰绳并用力下压致马车失控,将一行人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉,但原判法院宣告被告人无罪,检察官不服提起上诉,后经德国帝国法院第四刑事部裁定,驳回上诉,维持原判,其理由是要确定基于违反义务的过失责任,不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害行人”,还要求以被告人处于当时的境遇有无拒绝驾车之可能。参见童德华:《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004年版,第6-7页。
[7]童德华:《刑法中的期待可能性论》,中国政法大学出版社2004年版,第11页。
[8][德]李斯特:《德国刑法教科书》（施密特修订,修订译本）,徐久生译,法律出版社2006年版,第257页。
[9]邓君韬:“超规范问题及其意义——对犯罪认知体系方法论的初步考察”,载陈兴良主编《刑事法评论》（第24卷）,北京大学出版社2009年版,第364页。
[10]冯亚东:“中德（日）犯罪成立体系比较研究”,载《中俄与德日两大犯罪论体系比较研究——国际研讨会论文集》,中国政法大学、最高人民检察院检察官交流中心,2008年11月。
[11]马克昌:《比较刑法原理——外国刑法总论》,武汉大学出版社2002年版,第957页。
[12][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学（总论）》,王世洲译,法律出版社2005年版,第51-53页。
[13][德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第169页。
[14][美]E·博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第116-117页。
[15][德]拉德布鲁赫:“法律的不法和超法律的法”,国滢译,www．learning．ecupl．edu．cn/mod/resource/view．php？id＝6915,2016年3月20日访问。
[16]柯岚:“拉德布鲁赫公式与告密者困境——重思拉德布鲁赫－哈特之争”,载《政法论坛》2009年第5期。(https://www.daowen.com)
[17][德]托马斯·李旭特:“德国犯罪理论体系概述”,赵阳译,载《政法论坛》2004年第4期。
[18][日]大塚仁:《刑法概说（总论）》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第112页。
[19][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学（总论）》,王世洲译,法律出版社2005年版,第184页。
[20][日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第175页。
[21]马克昌:“德、日刑法理论中的期待可能性”,载《武汉大学学报（社会科学版）》2002年第1期。
[22]冯亚东、胡东飞:“犯罪构成模型论”,载《法学研究》2004年第1期。
[23][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学（总论）》,王世洲译,法律出版社2005年版,第680页。
[24][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论Ⅰ——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第51 52页。
[25]黄丁全:《社会相当性理论研究》,载陈兴良主编《刑事法评论》（第5卷）,中国政法大学出版社2000年版。
[26][德]托马斯·李旭特:“德国犯罪理论体系概述”,赵阳译,载《政法论坛》2004年第4期。
[27]刘放桐等:《现代西方哲学》,人民出版社1990年版,第34 35页。
[28]朱力宇、刘建伟:“新康德主义法学三论”,载《法学家》2007年第5期。
[29][美]E．博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第75-76页。
[30]陈根发:“新康德主义法学三论”,载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2008年第4期。
[31]朱力宇、刘建伟:“新康德主义法学三论”,载《法学家》2007年第5期。
[32][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学（总论）》,王世洲译,法律出版社2005年版,第124页。
[33]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第143页。
[34]米镝:“美国宪法与刑事诉讼法的一体化及影响”,载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。
[35]田宏杰:“刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考”,载《政法论坛》2003年第6期。
[36]See Joshau Dressler,Understanding Criminal Law,New York:Matthew Bender&Company,Inc．,2001,P81．
[37]See Nicola Padfield,Criminal Law,Beccles and London:Reed Elsevier（UK）Ltd．,2002,P21．
[38]赖早兴:“英美法系国家犯罪构成要件之辨正及其启示”,载《法商研究》2007年第4期。
[39]储槐植:“再说刑事一体化”,载《法学》2004年第3期。
[40]陈兴良:“刑法知识的去苏俄化”,载《政法论坛》2006年第5期。
[41]马克斯·韦伯:《社会科学方法论》,韩水法、莫茜译,中央编译出版社1999年版,第19页。
[42]李其瑞:“法学研究中的事实与价值问题”,载《宁夏社会科学》2005年第1期。
[43]龚群:“重新审视事实与价值的区分”,载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2004年第1期。
[44]王牧:“犯罪概念:刑法之内与刑法之外”,载《法学研究》2007年第2期。
[45]郑永流:“法律判断形成的模式”,载《法学研究》2004年第1期。
[46][美]庞德:《法律史解释》,曹玉堂等译,华夏出版社1989年版;转引自胡东飞:“犯罪构成模型运作论”,载《法律科学》2004年第3期。
[47][德]霍恩:《法律科学与法哲学导论》,罗莉译,法律出版社2005年版,第126页。
[48]张明楷:“案件事实的认定方法”,载《法学杂志》2006年第2期。
[49]张继成:“从案件事实之‘是’到当事人之‘应当’”,载《法学研究》2003年第1期。
[50]需要说明的是,我们并不赞同目前四要件的划分方式,而是认为我国现行的犯罪构成的体系基本合理,但是四要件的划分方式并不合理,需要进行完善。
[51]肖中华:“犯罪构成要件及其相关范畴辨析”,载《法学研究》2001年第2期。
[52]冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第12-13页、第31-41页。
[53]冯亚东:《理性主义与刑法模式》,中国政法大学出版社1999年版,第12-13页、第31-41页。
[54]这一点可以从行为人犯罪后的供述中得以说明。比如,一般认为普通民众对非法拘禁罪都应当有清晰的认识,但实践中却未必,在某些因索债非法拘禁他人的案件中,行为人往往对自己行为的性质缺乏正确认识,而误以为对方欠债还钱是天经地义的,这种情况在一定程度上说明刑法提供仅仅是一种抽象的观念形象,而非具体、明确的“犯罪模型”。
[55][德]卡尔·恩吉施:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2004年版,第78页。
[56][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第150页。
[57]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第184页。
[58]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》（第三版）,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第27页。
[59][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第199页、第200219页。
[60][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第199页、第200219页。
[61]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第272-287页。
[62]参见杨艳霞:《刑法解释的理论与方法——以哈贝马斯的沟通行为理论为视角》,法律出版社2007年版,第216页。
[63]杨兴培:“犯罪主体的重新评价”,载《法学研究》1997年第4期。
[64]杨兴培:“犯罪主体的重新评价”,载《法学研究》1997年第4期。
[65]陈兴良:“刑事责任能力研究”,载《浙江社会科学》1999年第6期。
[66]④ 杨兴培、董翠、王强之:“论犯罪构成的结构要件及其基本要素”,载《华东政法学院学报》2002年第2期。
[67]赵秉志:《刑法原理与实务》,高等教育出版社2002年版,第175页。
[68][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第190-191页。
[69]陈兴良主编:《刑法方法论研究》,清华大学出版社2006年版,第2728页。
[70]冯亚东、胡东飞:“犯罪构成模型论”,载《法学研究》2004年第1期。
[71][德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第338页。
“一方面,任何一种现行的法律制度和与之相关的法律秩序都不可能仅仅根据其自身而得到正当性解释;另一方面,因为人们不断要求法律哲学能够保证法律/法律制度‘具有善的品格’而绝不能逃避对法律/法律制度的最终基础或未来走向的关怀,因此,法律哲学还必须在很大程度上依凭某些高于现行法律制度/法律秩序的原则——法律理想图景,更必须根据现行法律制度/法律秩序与某一国家在特定时空下整个社会秩序的性质或走向之间的关系加以考量。”
邓正来