犯罪概念对犯罪论应用的补全分析
一、犯罪概念的学说纷争及理论评析
与我国现行犯罪构成理论遭遇到了强烈批判一样,我国刑法中的犯罪概念也未能幸免。由于在我国,犯罪概念是以社会危害性为中心展开,因此,当陈兴良教授率先对社会危害性理论提出“反思性检讨”之后,[18]刑法学界展开了一场对社会危害性理论的反思和批判,继而以社会危害性为主要特征的犯罪概念也受到了批判。与这种反思与批判不同的是,有些学者撰文从混合犯罪概念与罪刑法定原则的关系以及社会危害性理论的合理性等角度,为现行犯罪概念的合理性辩护。于是,我国刑法学界出现了对犯罪概念给予肯定和否定的不同主张。
众所周知,犯罪概念是刑法理论的基石,我国现行刑法和刑法学理论都是建立在犯罪概念基础之上的。关于犯罪概念与犯罪构成的关系,刑法通说认为,犯罪构成与犯罪概念是两个既有密切联系又有区别的概念。犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化。犯罪概念回答的问题是:什么是犯罪？犯罪构成则进一步回答:犯罪是怎样处理的？它的成立需要具备哪些法定条件？[19]换言之,犯罪概念是对犯罪这一社会现象的归纳与概括,而犯罪构成是对犯罪概念的具体化。因此,究竟采用何种犯罪概念,直接关系到犯罪构成理论的选择。具体来说,如果按照否定说的观点,采用犯罪形式概念的话,是否就表明犯罪构成应当以形式合理性为目标进行构建呢？如果按照肯定说的观点,提倡犯罪混合概念的话,是否表明犯罪构成应当以兼采形式合理性与实质合理性的目标来构建呢？
在刑法学中,关于犯罪概念的理论可以划分为实质概念、形式概念和混合概念三种,区分的标准就是按照以社会危害性还是以法律规定为核心展开。其中,犯罪实质概念不是从犯罪的法律特征出发,而是在概念中试图揭示犯罪的本质,说明行为被规定为犯罪的根据和理由。苏联早期的刑事立法多采用这种方式。从目前情况来看,无论是根据世界各国刑事立法现状,还是在刑法理论学说中,都鲜有采用者。历史经验表明,仅仅以强调社会危害性为特征的犯罪概念,最终将导致司法实践对犯罪判断的界限模糊不清,刑法将最终异化为极权的工具。犯罪形式概念是指仅从犯罪的法律特征确定犯罪的定义,或者说就是把犯罪定义为违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。大陆法系国家一般均采用犯罪形式概念。犯罪混合概念则兼采犯罪实质概念和形式概念的特征,既强调犯罪的本质特征,又指出犯罪的法律特征。苏联和我国的刑法采用了这种方式。[20]
对我国刑法采用犯罪混合概念,近年来我国刑法学界多有诘难,出现了两种具有代表性的改造观点:一是主张从刑事违法性的特征界定犯罪概念,认为现行犯罪概念强调犯罪是社会危害性与刑事违法性的结合体,这样实际上造成了社会危害性与刑事违法性之间的潜在冲突。为消解两者间的冲突,在罪刑法定原则之下,犯罪只有一个特征,就是行为符合刑罚规范的规定,即刑事违法性,因此应当采取犯罪的形式概念。[21]二是认为犯罪概念应当区分为立法和司法的不同层面,认为犯罪概念应当由立法概念和司法概念组成。前者的功能是揭示犯罪的本质属性,为刑事立法提供罪与非罪、此罪与彼罪的标准;后者的功能在于坚持罪刑法定原则,为区分罪与非罪、此罪与彼罪提供具体、可操作的界限和标准。[22]
前一种观点从我国刑法犯罪概念具有的社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性的特征出发,根据社会危害性与刑事违法性的并列关系,说明社会危害性是独立于刑事违法性之外且不受刑事违法性控制的概念。这样一来,社会危害性就变成一个可任意解说的概念,这无疑与罪刑法定原则存在根本性的冲突。因此,应当抛弃把社会危害性作为犯罪概念的内容之一的传统学说,从刑事违法性的特征出发界定犯罪。对此我们不能苟同。首先,无论从哪一个角度来说,我们都无法否认犯罪是一种具有社会危害性的行为,同时又是触犯刑事法律禁止性规范的行为。因此,将社会危害性和刑事违法性作为犯罪概念的特征在事实层面表述,这并无不妥。其次,社会危害性是否可以独立于刑事违法性呢？我们认为这完全有可能,社会危害性是社会中主文化群体的价值判断,而刑事违法性是立法者根据统治阶级的价值判断落实于刑事立法过程的结果,两者在实践中当然可能存在差异。事实上,我们经常能够发现“合于情却悖于法”的具体事案。那种认为刑事违法性的结论必然可以推导出社会危害性,从而否定社会危害性为犯罪概念的特征之一的观点,并不具有合理性。
而后一种观点则力求证明根据立法与司法的不同性质,将犯罪概念区分为实质概念和形式概念的做法,具有合理性,借此批判我国现行犯罪概念对两者不作区分所引发的矛盾。但是,我们对这一观点的理由同样表示怀疑。首先,期待在立法层面以社会危害性为本质属性,发挥立法导向功能,实际上是难以实现的。刑事立法中确定罪与非罪、此罪与彼罪并不是单单由社会危害性来决定。如前所述,社会危害性不过是社会中主文化群体的价值判断而已,而立法者显然不能仅仅凭借社会危害性来确定犯罪,还可能受到政治态势、社会发展以及国际舆论等多方面的影响。因此,如果说强调社会危害性作为立法层面犯罪概念的话,实际上并没有完全触及犯罪的本质属性。其次,如果只是站在理论研究的立场,对某一研究范畴采用多种概念的做法尚无大碍,不过,如果我们站在规范刑法的研究立场,在刑法典中只能选择一种表述方式的犯罪概念。因此,在刑法中,我们必须对采用哪一种犯罪概念进行取舍。
二、大陆法系刑法中对犯罪概念理论的考察
不仅在我国,同时在其他许多国家,关于形式的犯罪概念与实质的犯罪概念之间的争论一直存在。对此,直至20世纪末英国刑法学者还在重申,“不可能有一个单一的、包罗万象的犯罪定义”。[23]我们认为,犯罪概念之所以有形式概念、实质概念和混合概念之区分,根本原因是研究者基于不同的研究立场所得出的结论。同时,立法者最终选择采用何种犯罪概念,主要还取决于在本国刑法体系中相关的研究范畴之间能否相互协调、彼此共存。
（一）基于研究需要对形式概念与实质概念的区分
从发展历史来看,大陆法系的犯罪概念理论经历了从实质概念到形式概念,再到形式与实质相结合的混合概念,而后才是形式概念与实质概念相分离的发展过程。
有学者认为,“对犯罪进行实质定义,在历史发展上要远远早于对犯罪的形式定义,后者基本上是罪刑法定时代才出现的产物”。[24]在欧洲资本主义思想启蒙时期,由于受到古希腊自然法思想的影响,早期的资产阶级法学家是从行为违反自然法的角度来探讨犯罪本质,并相应形成实质的犯罪概念的认识。荷兰启蒙思想家格老秀斯认为,法不是来源于神的意志,而是来源于自然,来源于人的理性,因此,符合理性法则要求的行为就是正当的行为,反之,就是罪恶的行为。英国著名政治家霍布斯认为,“罪行是一种罪恶,在于以言行犯法律之所禁,或不为法律之所令。所以,每一种罪行都是一种罪恶,但却不能说每一种罪恶都是一种罪行”。[25]德国哲学家黑格尔和刑法学家费尔巴哈都主张从权利侵害的立场理解犯罪。例如,黑格尔指出,“犯罪是对他人权利的一种侵犯行为,是对权利普遍性的否定;换言之,也就是对法律秩序的否定”。[26]可见,在资产阶级启蒙思想家那里,犯罪概念是从犯罪行为实质的危害性角度来解释的。
19世纪初,德国学者毕尔鲍姆首先提出了法益侵害说,认为刑法之所以将某种行为规定为犯罪的原因,在于行为侵害了法益。这一学说得到了德国著名刑法学家宾丁的支持。宾丁认为,刑法中的犯罪并非是因行为人的行为符合刑法规定,而是由于行为人违反了刑法制定之前便已存在并成为刑法前提的规范,即命令和禁止的规范。对于违反规范即具有违法性的行为来说,刑法不过是规定了一定效果,即刑罚的工具而已。犯罪的本质在于蔑视法规范的要求,即违反法规范性。[27]从实质的解释向从形式的解释的转变,表明刑法学者已经开始注意到如果仅仅对犯罪概念进行实质解释,有可能导致罪刑擅断、出入人罪以及个人权利将受到任意侵害等危险后果。不仅如此,对犯罪概念由实质解释向形式解释的转变,也是形式的法治国应运而生的进步意义之一。形式的法治国中,刑事法治的特征表明,一方面是对法官和司法阶层深深的不信任,另一方面又弥漫着对立法者立法理性的无限崇拜。但是事实证明,单纯以形式法治观念出发,过分强调法律的技术性特征,将导致法律不可避免地不能完全兼顾甚至可能忽视法律本身公平和正义的内在要求,同时还隐含着侵犯人权的巨大风险,对于这一点,在纳粹德国统治时期有着淋漓尽致的反映。为此,德国学者考夫曼指出,“事实上,我们由于不公正法律的罪恶行径已经永远失去了我们的清白（对此,实证主义思想和自然法思想同样负有不可推卸的罪责）,不能再有任何法哲学完全局限于形式却忽略其内容,即听凭政治为所欲为”。[28]在这种认识下,大陆法系刑法学者尝试从形式和实质的两个方面来理解犯罪概念。法国刑法学者斯特法尼等认为,“最一般意义的犯罪,是指因扰乱社会秩序而由社会予以刑罚制裁的个人的作为或不作为”。[29]德国刑法学者耶赛克认为,“犯罪是行为人实施的符合犯罪构成、危害社会,因而应受刑罚处罚的不法行为”。[30]日本刑法学者大谷实认为,“从实质上看,对违法性的考虑不能离开对法益的侵害或威胁……但是……不能无视社会伦理的方面来把握违法性的实质,必须以将社会伦理规范和法益侵害相融合的形式来理解违法性的实质”。[31]
与此相对应,大陆法系刑法理论对犯罪概念进行研究时,明确从犯罪概念中区分出形式意义的犯罪和实质意义的犯罪,并在规范刑法学的立场上主张犯罪形式概念。大多数大陆法系刑法学者从犯罪成立的角度,将犯罪定义为符合构成要件的违法且有责的行为。显然,形式的犯罪概念完全是从犯罪成立的角度得出的结论,回避了因犯罪行为造成的实质危害性的问题。我国有学者认为,这样的表述,其最大的好处在于符合罪刑法定原则的基本要求。具体来说,罪刑法定原则要求形式合理性,法律应当成为区分罪与非罪的唯一标准,实质的犯罪概念或混合的犯罪概念都将导致犯罪概念模糊不清,由此认定犯罪的标准也必然是混乱的,只有形式的犯罪概念才能避免以上漏弊,刑法才能在实现保护社会机能的同时,实现人权保障机能。[32]我们不能完全同意这些学者对于大陆法系刑法中采纳形式的犯罪概念这一立场的解释。我们认为,通过对大陆法系刑法学关于犯罪概念理论的发展过程的分析,形式的犯罪概念和实质的犯罪概念并非是截然对立、不能兼容的。相反,从理论研究出发,绝大多数大陆法系刑法学者既主张从犯罪成立角度采用形式犯罪概念,也不反对从人权保障的立场出发采纳实质犯罪概念。那种将形式的和实质的犯罪概念对立起来、非此即彼的认识,主要是我国的某些学者出于印证自己观点的需要,与事实并不相符。(https://www.daowen.com)
（二）形式犯罪概念与实质犯罪概念的融合
大陆法系刑法学一般将犯罪概念表述为符合构成要件该当性、违法性和有责性的行为。由于构成要件该当性、违法性、有责性恰好又是犯罪成立的条件,被作为阶层式犯罪论的主要内容。因此,犯罪概念与犯罪成立条件具有基本一致的意义。将大陆法系刑法中犯罪概念看成是仅具有形式意义而不具有实质意义的认识,是值得商榷的。
如前文所述,由于罪刑法定原则以形式正义和实质正义的实现为目标,因此,阶层式犯罪论体系必然要以围绕这一目标的最终实现来构建。从构成要件该当性来看,它以刑法规范为根据,以刑法规定意域的最大范围为限。因此,对构成要件该当性与否的判断应当严格以刑法规范为前提,属于形式性的判断。在违法性阶层和有责性阶层中,则并不限于按照刑法规范进行形式性判断,同时还包括进行实质性判断。比如,在违法性阶层中,不仅要解决行为人是否具有形式违法性的问题,更要通过对超法规违法阻却事由的分析,判断是否具有实质违法性的问题;又如,在有责性阶层中,不仅要解决行为人是否依刑法规定有无责任的问题,更要通过对超法规责任阻却事由的分析,判断行为人在行为时是否具有期待可能性的问题。因此,三阶层犯罪成立条件中始终贯穿着形式合理性与实质合理性的身影,以犯罪成立条件为依据确定的犯罪概念理论,也必然反映了这一点。正是因为看到了这一点,我国有学者指出,犯罪概念是实质意义贯穿于大陆法系犯罪成立条件的定罪过程,具体而言,若行为不符合构成要件,固然不具有违法性,也无从论及其实质意义;行为符合构成要件,具有刑事违法性,通常可以视作实质违法性也存在;行为符合构成要件,但存在违法阻却事由,则违法阻却事由基于实质违法性的缺乏,排除了行为的违法性;行为符合构成要件,尽管存在某种事由,但是该事由具有实质违法性,则不能阻却违法。[33]
无独有偶,英美法系刑法的犯罪概念同样也体现了形式与实质的融合。英美法系犯罪成立双层次理论体系由犯罪本体要件和责任充足要件构成,其中,犯罪本体要件的评价是以刑法规范为依据,这表明对犯罪成立的评价不能超越刑法规定,另行设定犯罪条件;而在责任充足要件评价阶层中,不仅要对行为人是否具备法定责任能力、是否具有正当防卫或紧急避险等法定事由进行评判,而且法官还要根据公平、正义的法律价值判断对行为进行判断,这显然属于实质性的判断。
因此,将域外刑法中的犯罪概念一律视为形式性解释的认识并不准确,实际上,无论是大陆法系刑法理论还是英美法系刑法理论,犯罪概念理论都表现出形式与实质相融合的特点。
三、犯罪概念的实质解释作为的补全机制的具体分析
与1979年刑法规定相比,我国现行刑法关于犯罪概念的表述并未发生根本变化。根据《刑法》第十三条之规定,“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑法处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”。据此,一般认为,我国刑法对犯罪概念的规定是犯罪的形式特征与实质特征的统一体,属于混合的犯罪概念,这一点与国外刑法的犯罪概念理论具有共同之处。以大陆法系采用形式的犯罪概念为依据,对我国犯罪概念理论进行的批判,其实并没有多少说服力。要解决我国犯罪概念理论是否具有合理性的问题,应当从犯罪概念理论发展的进程以及在我国刑法整体框架下相关概念能否协调共存的角度进行分析,从而得出结论。
在我国刑法与大陆法系刑法中,犯罪概念表述的最大区别在于是否围绕社会危害性进行展开。我国刑法中的犯罪概念承袭苏联理论学说,将社会危害性概念引入其中,并以各种犯罪行为侵害的客体为内容来界定犯罪,而大陆法系刑法的犯罪概念则是以犯罪成立条件的列举来定义犯罪,两者存在明显差异。那么,苏联刑法学者是如何将社会危害性引入犯罪概念理论中的呢？当前我国刑法学坚持以社会危害性为核心的犯罪概念是否仍有必要呢？对这些问题的回答,直接关系到对我国犯罪概念理论的理解。
为了与资本主义国家在刑法中仅规定犯罪的形式概念的做法彻底决裂,苏联刑法学者在早期的刑法典中引入了社会危害性概念,并以行为具有社会危害性的特征来规定犯罪的实质概念。1922年《苏维埃刑法典》第6条规定,“威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为,都认为是犯罪”。由于纯粹以社会危害性为内容的犯罪概念理论,与不久之后在苏联发生的法律虚无主义思潮密切相关,因此,这种表述在后来的刑法中发生了改变。1960年《苏俄刑法典》第7条规定,“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度,侵害社会主义经济体制和社会主义所有制,侵害公民的人身权、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为（作为或者不作为）,以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为,都认为是犯罪”。这一概念表明,此时对犯罪概念的界定是从刑法规定性（刑事违法性）以及行为的社会危害性的角度做出的,这种表述方式之后被其他社会主义国家借鉴并延续至今,我国的犯罪概念大体也来源于此。我们认为,将社会危害性引入犯罪概念之中,坚持以刑法规定性与社会危害性为基础构建犯罪概念理论,有以下原因:
首先,它符合马克思主义犯罪观。马克思指出,犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。任何犯罪都是对统治阶级所确立的统治秩序的一种破坏,因此,无论在形式上还是在本质上,犯罪都被认为是一种具有严重社会危害性的行为。犯罪作为一种法律所禁止的行为,如果要对犯罪进行准确定义,就需要通过对这种行为的自然属性以及社会性质共同进行评价。从法律性质上来看,犯罪具有刑事违法性和应受刑罚惩罚性的特征;从自然属性来看,犯罪是具有社会危害性的行为,两者结合正说明了法律的特征,构成了混合犯罪概念。
其次,它具有从实质上判断犯罪的指示功能,避免绝对形式主义法治的不足。尽管从今天来看,大陆法系刑法的犯罪概念在本质上是形式与实质的融合,但早期却并非如此,这一点可以从早期阶层式犯罪论在违法性和有责性评价阶层并不包括对超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由这一事实中得以证明。绝对的形式的犯罪概念体现的是形式主义法治,其中的不足是显而易见的,正如有学者指出的那样,“形式主义的刑事法治一方面充满了对法官及司法阶层深深的不信任,另一方面则弥漫着对立法者立法理性的崇拜”。[34]形式主义的刑事法治虽然有利于防止司法的恣意,实现人权的形式保障,但是却不能确保具体事案的实质正义,尤其在形式主义法治之下,必然要求遵循恶法亦法的原则,使得法律应有的公平正义可能因为立法的失误而遭到彻底颠覆。将社会危害性引入犯罪概念之中并受到刑法规定性的限制,有助于确保刑罚权的发动始终是必须和合理的。
再次,它满足了理论应对司法实践发展的需要。有学者认为,社会危害性标准应当是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素,司法者和一般公民只能根据刑法规范一目了然地进行行为对照判断,而没有判断社会危害性程度大小的注意义务,如果确立社会危害性标准,那是对司法者和守法者的苛求。[35]如果纯粹从理论研究的角度,立法者研究社会危害性而司法者研究刑法规定性并不存在异议,但是在司法实践中,如果说司法者在作出裁判时完全不考虑行为的社会危害性的话,那么这显然并非事实。因此,“任何刑法规范无论规定得多么详尽具体,司法者都不可能‘一目了然地对行为进行对照判断’,刑法规范的适用,离不开对刑法规范内容的解释,刑法司法解释的必要性源于刑法规范类型化和实际执法个别化的特点”。[36]前文在分析大陆法系阶层式犯罪论时,我们发现,阶层式犯罪论是一个开放并蓄的理论体系,它能够最大限度地吸收司法实践成果并理论化,使得阶层式犯罪论处于不断发展中并适应司法实践的需要。同理,由于社会危害性概念的特征是相对稳定性与变异性的统一,是客观性与可知性的统一,[37]因此,率先在司法实践中发生的某种行为构成犯罪的结论的变化,通常能够以社会危害性观念的变化将其涵括其中,既有助于犯罪概念的稳定,也有助于吸收最新实践成果。
当面对实质的、形式的以及混合的犯罪概念时,站在立法者的立场只能选择其中一种,取舍的根据应当是我国刑法学体系的特点和要求,并且要求犯罪概念能与刑法学其他研究范畴和谐共存。前文中,我们已经对犯罪概念理论中引入社会危害性概念的合理性进行了分析,但从系统论的研究立场出发,这仅能说明犯罪概念作为一个独立的概念范畴自身的合理性,尚不足以证明它在刑法理论的整个框架下能否与其他研究范畴和谐共生、互为补充完善。为此,以下我们将对犯罪概念与犯罪构成之间的关系进行分析,以表明目前的犯罪概念理论在刑法体系内的合理性。
大陆法系阶层式犯罪论包含了对行为的形式违法性和实质违法性的综合评价。与此有所不同,我国的犯罪构成严格以刑法规范为根据,这虽然有助于严格坚持形式合理性的目标,但却不得不在某些具体事案中以放弃实质合理性为代价。比如,犯罪构成虽然可以规定正当防卫、紧急避险等法定出罪事由,却不能在此之外将超法规事由包含在这一体系之中,这确实是一个不能回避的重大理论问题。虽然对超法规事由的评价不符合犯罪构成在建构时的研究立场,但是这并不代表在我国刑法学体系框架下无法容纳这些例外的“活泼元素”。不仅如此,在我国刑法理论中,除了正当防卫和紧急避险之外,在司法实践中,犯罪阻却事由通常还可以包括执行职务的行为、自救行为、被害人同意的行为、无期待可能性的行为等。上述行为之所以有必要在刑法中进行研究,原因在于这些行为从表面来看虽然符合犯罪构成,但由于缺乏实质违法性,因而被认为是正当的或无需受到刑事处罚的。从这一角度来看,这些事由的存在恰恰成为犯罪构成所遗漏的领域,而这些事由在刑法学中的地位应当从以实质违法性作为评价对象的研究范畴中来寻找。从这一点来看,我国刑法学中的混合的犯罪概念理论就当仁不让地为这类事由的存在提供了理论归宿。具体而言,我们应当从刑法学理论体系的整体视野下对犯罪构成与犯罪概念的关系进行分析,前者是以刑法规定为依据,坚持形式合理性,以实现形式正义为目标,而后者则突出在刑事违法性的前提下社会危害性的重要性,强调实质合理性,要求定罪应满足实质合理性的要求。两者相互补充、互为完善,犯罪概念为犯罪构成定罪形式化的缺陷提供了补全。