犯罪论发展的路径思考与研究范式厘定
一、犯罪论发展的路径思考
“路径依赖”是西方新制度经济学中的一个名词,原意是描述技术变迁过程的自我强化、自我积累的情形。首位将路径依赖理论引入制度研究的著名学者道格拉斯·诺斯认为,路径依赖类似于物理学中的惯性,事物一旦进入某一路径,就可能对这种路径产生依赖。沿着既定的路径,不管是经济、政治或是个人的选择,都可能进入良性循环的轨道,迅速优化,也可能顺着原来错误的路径下滑,甚至被“锁定”在某种无效率的状态下导致停滞。“路径”一词沿用于社会制度发展变迁中,意味着在这一过程中,同样存在报酬递增和自我强化的机制,使得社会制度变迁的过程往往是在既有的路径之下不断得以强化。制度之所以具有报酬递增性质,是因为它与技术一样,具有四个自我加强的机制:一是,建立一个制度需要付出巨大的初始成本,而一旦建立,它的运行费用相对较低,因此,制度实施的单位成本很低。二是,制度具有学习效应。一种制度一旦建立,组织和个人就会通过学习增强自己对现存制度获益的能力,反过来又加强现存制度。三是,制度还制造强烈的网络效应。因为它为所有的组织和个人提供共同的行动规则,遵守这些规则对各方都有利。四是,制度为各方提供稳定的预期,以加强各方对这个制度持续下去的信心,使得这个制度继续持续下去。[45]因此,“路径依赖”的表现可以解释为“人们过去作出的选择决定了他们现在可能的选择”。[46]
我们将犯罪论争论置于我国现阶段法律制度变迁的大背景下,就能清楚地发现,其实质是法治发展的现代化与本土化的争论在刑事法学的延伸。法治现代化模式主张学习西方法治文化,利用西方法律资源,移植先进的法律制度;而法治本土化模式认为,法律发展的真正源泉发轫于地方性知识的萌生和民间力量的启蒙,法治发展的未来道路将在本土化资源中演化创造。目前,或通过移植域外理论全面重构,或在现有理论框架下部分完善,构成了刑法学界对犯罪论发展走向的主要立场,未来犯罪论的选择将是这两种模式“变量”的互动发展过程。不可否认,在经济与文化全球化的背景下,我国法治发展必将主动与世界文明成果积极互动和交换,不可避免地面对西方法律知识和法治文化的影响,但是对任何一个国家而言,法律属于一种地方性知识,具有浓厚的本土资源性。因此,任何法律制度的发展变迁都必然奠基在本土法律资源的基础之上,否则,将不可避免地产生强大的排斥反应。按照“路径依赖”的原理,在法律制度变迁中,人们对现存路径具有强烈依赖,其中包含了对利益最大化的考量。为此,我们在选择犯罪论时,应当对现行理论的特点和个性进行充分辨析,包括对其蕴含的公平、正义、自由、权利等内在价值以及安全、秩序、技术等外在价值作出准确评价,为了达到这一要求,前提是要对“犯罪构成是什么”等一些根本性问题给出清晰答案,继而才能提出一个评价标准。“犯罪构成是什么”,答案见仁见智,但简而言之,犯罪构成是刑法学者根据刑法规范,对犯罪成立条件的归纳和分类的理论学说,目的是为将刑法规范准确运用于具体事案。由于在表现为抽象、概括的刑法规范与表现为生动、具体的具体事案之间,任何人都不可能在没有接受任何专业训练时就将两者准确对接并准确适用,为此,需要一种理论学说帮助司法者将刑法规范准确地适用于案件,这成为犯罪构成理论构造的前提和设定基础。因此,无论我们选择对犯罪论进行完善,还是直截了当地推倒重构,都必须以犯罪论的属性和功能为出发点,并受其制约。如此一来,看似十分复杂的问题也就变得简单了。虽然刑法学界对包括我国、大陆法系和英美法系的犯罪论评价甚多,但鲜有根据犯罪构成属性这一根本性问题作为出发点,继而对各种理论体系进行评价的研究成果,所以在没有一个确定、统一的评价标准的前提下便对各种犯罪论进行评析,简单地否定我国犯罪构成理论,由此得出的结论缺乏客观性与科学性。
在中西文化广泛接触、理念不断碰撞冲突的背景下,我国法治发展的切入点应当是在全面反思既往发展经验教训的基础上,通过深化对法治文化、法律制度和法治价值的理解,从而完善和发展。国际化和本土化的融合互动是当代中国法治发展的必由之路,故步自封固然阻滞法治发展,但无视国情的拿来主义也不符合法律移植的基本原意。法治现代化的道路离不开对域外学说理论的借鉴,也不排除将域外理论引进的法律移植,但我们对法治建设路径的选择上应当避免“以西方法治为标准,人为地构建一个所谓‘先进’的法治框架,然后把这个做好的‘框架’生硬地植入中国社会”。[47]只有真正实现法律制度发展过程中国际化与本土化的良性互动与有机融合,才能构建和谐的法治发展模式,才能为我国犯罪论未来发展道路的选择提供正确的方向。
二、犯罪论研究范式厘定的思考
综观现有研究成果,关于我国犯罪论体系选择都是围绕着对耦合式犯罪构成理论体系进行分析批判为切入点,各派研究者都提出了自诩为科学、合理的理由,并对不同于自己的观点进行了批判,可谓“横看成岭,侧又成峰”。从效果来看,尽管为我们认识中外犯罪论提供了相当多的资料,但同时又让读者有言犹未尽之感,反映出刑法学界尚未形成具有共识性的研究范式,这是法学尚处于成长过程、不成熟的表现。只有采用符合法学自身特点的研究范式,才可谓科学的研究。理论研究多元化视角并非坏事,但对同一问题的讨论如果不能在同一话语平台展开,那就表明在学术研究体中尚未建立真正有效的对话机制。
（一）法学研究范式的现代性要求
“范式”（Paradigm）是美国科学哲学家、科学历史主义者托马斯·库恩最先提出的概念,后来成为以库恩命名的历史主义科学哲学的核心。库恩在1962年出版的《科学革命的结构》一书中,借用“范式”一词说明从科学史研究中获得的科学发展中某种规律性的模式和体系,认为任何一门科学研究领域在形成一门真正学科的过程中都会经历一个从前科学到科学的过渡,而一门学科发展为科学的“成熟标志”就是“范式”的形成。[48]库恩认为,科学界是由一个流行的范式所控制,这个范式代表了科学界的世界观,指导和决定问题、数据和理论的选择,直至另一个范式将其取代。之后,库恩在《必要的张力》一书中指出,“‘范式’一词无论实际上还是逻辑上都很接近‘科学共同体’这个词。一个范式,也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说,也正是由于他们掌握了共有的范式,才组成了这个科学共同体,尽管这些成员在其他地方也是各不相同的。”他认为,“对科学共同体的识别与研究,近年来已经成为社会学家一个重大研究课题……（范式这个词）,它之所以被写入《科学革命的结构》一书,是因为我作为一个历史学家,考察一个科学共同体成员的资格不能只用共有规则说明这个群体确定的研究行为。”[49]可见,范式是一个科学共同体所共有的理论背景、框架、传统、共同的信念、方法等等。换言之,范式实际就是一种为某种学科研究体普遍接受的世界观、方法论。目前,研究范式的运用已经由自然科学延伸到社会科学并被广泛采用。在法学研究领域,研究者越来越意识到研究范式确立的重要意义,呼吁传统研究范式向现代研究范式的转变,推进新的法学思维方式、新的理论体系和理念的建立。张文显教授将范式的要义归纳为五方面的内容:一是,范式是一种全新的理解系统,即有关对象的本体论、本质与规律的解释系统;二是,范式是一种全新的理论框架,即构成该学术群体的研究基础及范围、概念系统、基本范畴和核心理论;三是,范式提供的是一种全新的理论背景,即范式是一个学术共同体学术活动的大平台、论坛、舞台;四是,范式是一种方法论和一套新颖的基本方法;五是,范式表征一种学术传统和学术品种（学术形象）,标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”或“成熟标志”。[50]
在学术研究中确立科学的研究范式已经越来越受到我国法学界的重视,正如邓正来教授所指出的,“如果中国法学论者试图认识或解决中国法学或中国法治建设中所存在的那些问题,那么,我们就必须首先对中国法学中占据支配地位的‘范式’发起一场反思和批判的运动”。[51]我国法学界长期采用的传统法学研究范式存在以下问题:在研究方法上,主要以思辨性研究为主,缺乏实证性研究;在研究立场上,往往在立法和司法的立场上无意识地跨越错置;在指导思想上,长期以阶级斗争为指导,权利本位意识薄弱。随着西学东渐之风日益盛行,部分研究者不由自主地将目光转向西方,认为“中国法学近百年来无可挽回地已经西化了”,“近百年的法学研究是在追赶西方的背景下定位的”;[52]还有的学者认为,当代中国法学正面临“西学强势如何因应、确立中国话语体系及研究范式、如何建立独创性能力的问题”。[53]根据邓正来教授的分析,当前法学研究中采用的研究范式主要包括“权利本位论”“法条主义”“本土资源论”以及“法律文化论”。[54]尽管这些研究范式并没有为法学研究共同体一致认可和接受,但它们却是针对当前我国法学研究中存在的某一方面的问题所进行的反思,以及为解决这些问题而进行的方案构建。科学研究范式的确立不仅仅是针对理论法学的研究现状所提出的要求,而且对包括刑法学在内的其他应用型法律学科也有着重要意义。囿于本文主旨,我们拟对与刑法学研究较为相关的“权利本位论”和“本土资源论”作简要评析。
“权利本位论”的研究范式以权利和义务为基本范畴,建立以权利为本位的理论模型和体系,是对长期以来在我国法学界占统治地位的阶级斗争研究范式的彻底颠覆。权利本位范式强调权利本位,反对权力本位,包含了人权保障的价值体系以及监督权力的目标。在刑法学研究中,坚持权利本位范式已经成为理论界和司法实践部门的共识,但在面对具体案件时,权利本位范式却往往并没有得到贯彻和落实,常又重新捡拾“权力至上”的旧思维。究其原因,既有传统研究思维的惯性作用力的因素,也有部分技术性因素,比如,犯罪客体之于犯罪构成所产生的强烈的入罪思维逻辑的影响,等等。对此,我们将在后文中进行分析。
“本土资源论”研究范式,主要是指20世纪90年代初在法学界出现的以苏力教授及其法学观点为代表的以历史唯物主义或者与之相关或兼容的社会学和经济学为支撑的理论形态。[55]这一范式以经济学和社会学为分析工具,不仅讨论了中国法学在意识形态支配下不屑研究或者以为当然的一些问题,而且还就这些问题提出了与常规观点不尽相同的新看法、新认识。然而,“本土资源论”研究范式从一开始就受到其他法理学者的质疑,被贴上了“法治保守主义思潮”的标签。[56]对此,我们认为,虽然法律是以文字表述的规则为其外在表现形式,但是对法律的阐释以及法律运行的效果却并不能以文字本身画地为牢。[57]就刑法学研究而言,有学者提出,“法律不是从来就有的,也不是永恒存在的,而是一种社会文化现象,因而是一种历史文化范畴。……法律不是游离和超乎社会之外的自给自足的孤立存在,不是一种自然存在,而是人类社会文明发展至特定阶段为应对和解决生存与发展问题的一种智慧设计、文化创造。生活在地球上不同地域的不同民族,由于面对和遭遇具体生存和发展的问题与解决这些问题的态度和方法上的差异,形成了凝聚、沉积该民族知识、思维、价值、审美和生活样法的不同类型的文化,从而使作为社会文化组成部分和文化积淀物并托付社会文化使命的法律也各不相同,品格各异”。[58]因此,如果我们消除“本土资源论”中保守主义成分和民粹论意识,那么,“本土资源论”以我国法治建设中现存的问题为对象、以社会文化分析为基础的分析方法,仍然极具借鉴意义。
（二）志向法治现代化和司法实践研究范式的确立
于刑法学研究而言,只有采用符合法治现代化研究范式,才能形成刑法学特有的术语体系以及学科规范体系。我们之所以采用研究范式的概念,强调在刑法理论研究中重视研究范式的形成和构建,原因在于,以往研究中的突出问题是研究结论往往取决于研究者的学术立场、学识背景,甚至是研究资料收集等具有鲜明个体化的因素,使得研究过程不能在学术共同体认可的学术平台上有序展开,导致研究结论难以获得研究群体和实践部门的认同。因此,在对犯罪论体系选择的问题上,需要在共同认可的研究范式下推进并展开,只有这样,才能得出具有说服力的结论。
科学研究范式的确立须考察的因素包括:首先,由于犯罪论体系研究不仅在理论研究领域受到广泛重视,也普遍适用于司法实践,因而决定了研究群体的知识基础、概念系统和核心理论。其次,犯罪论的选择离不开对犯罪论本体的认识以及围绕本体论展开的解释构造。再次,研究范式的重新厘定标志着刑法研究群体一贯所持的方法论的转变,也标志着对原有理念的深刻反思。基于以上基础,我们认为,讨论犯罪论时应当遵循以下原则。
1．立法与司法的差异视角
现代法治强调权力制衡,立法与司法由于各自所处的立场、承载的任务以及发挥功能的不同,有必要作出区分。立法活动是立法机关为保护社会绝大多数成员所认可的社会利益,将其以法律的形式予以保护的活动;司法则是司法机关严格执行法律的活动。尽管立法与司法之间有着千丝万缕的联系,但在实现过程中却有着截然不同的既定的阶段性目标。
刑事立法解决什么样的行为具有社会危害性,以及什么样的行为应当被确定为犯罪。人类社会客观存在的共同利益观念要求建立一系列由社会成员共同遵守的社会秩序,因而行为的社会危害性,是指行为人违反既定的社会秩序且侵害了社会成员共同利益的情形。作为保护社会秩序和保障权利的保护性规范,刑法的任务是根据社会危害性的大小程度遴选出那些最需要打击的行为。当然,在遴选过程,也就是刑事立法过程中,必须依靠一定的判断标准。为此,大陆法系以法益为标准,认为“刑罚只允许保护‘法益’,……刑法仅仅应当保护确定的、预先规定的‘利益’。……法益是在一个人及其自由发展为目标进行建设的社会整体制度范围之内,有益于个人及其自由发展的或者是有益于这个制度本身功能的一种现实或者目标设定”。[59]在我国,社会危害性被认为是行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特征。可见,社会危害性的认识是以社会关系为标准。根据马克思主义学说,社会关系是人类生产和生活过程中形成的人与人之间的相互关系,包括物质和非物质（思想）关系,在某一社会形态下的社会关系决定了社会的政治、经济、思想、道德、文化的基本形态和人们之间的基本关系。由于犯罪行为危害了一定的社会秩序从而使社会关系受到破坏,故社会关系说在反映犯罪本质问题上并没有可以指摘之处,与“法益说”相比,它同样是作为一种价值观念,而并非一种事实要素,其本身并不是一种规范性内容。刑事司法解决犯罪成立与否以及行为人如何承担责任的问题,简言之,就是定罪与量刑。司法活动是司法机关将法律规范运用于具体案例的过程,就是司法机关及其工作人员寻找法律真意的过程。司法活动应当在法律规范所能包含的意蕴范围内进行,不能随意突破法律本身,这一点在刑事司法活动中尤甚,也是罪刑法定主义对刑事司法的根本要求。在刑事司法实践中,执法者以刑法条文的语言文字为对象,运用逻辑和经验获知犯罪构成的基本要件,犯罪构成成为执法者用以判断犯罪的标准或规格,此时无须寻求行为之所以成为犯罪的缘由,而在于严格遵守和不折不扣地执行法律规定。正如有学者提到的那样,在刑事司法层面必须遵循“恶法亦法”的司法原则,“在犯罪构成的司法适用的技术层面,即使犯罪构成规定不尽人意,对于法官来说,宁可错在法律,而不能错在执法的‘我’。”[60]
不自觉地在立法与司法层面跨越往返,这在我国刑法研究中并不鲜见。以犯罪客体为例,尽管在司法层面,犯罪客体仍可以从刑法规定的文字语意范围内进行解读,从理论上来说,将犯罪客体作为构成要件之一也不至于违背刑事司法的要求,但客观上由于刑法规定中往往并没有对社会关系作出具体、直接的表述,事实上导致对犯罪客体解读时难以受到来自规范意义的有效约束,相反,还可能会因时、因地、因人而作出不同解读,得出不同结论,违反同案同判、同案同罚的刑事法治基本要求。因此,对犯罪论的研究应当充分注意到立法和司法的不同要求。
2．工具理性与价值理性的区分
犯罪构成理论的法理基础在于以罪刑法定原则为指导,解析犯罪成立条件,避免罪刑擅断和保障人权。尽管犯罪构成理论从一开始便与罪刑法定、人权保障原则有着不可分割的密切联系,但这并不当然表明两者可以完全等同。以今天的眼光来看,苏联学者在对犯罪构成理论进行改造的过程中,直接将政治性因素注入犯罪构成体系,这一改造过程是造成理论“先天不足”的重要原因。对此,有学者指出,“任何科学理论的内容应当是真理性的,从而也应当是中立性的。对这种理论的研究可以背负政治任务和政治要求,但这种理论在向科学性前进时不应注入政治成分。”[61]不过,当前部分学者在批判苏联学说的将政治诉求与法律规范混为一谈、不作区分的同时,也不自觉地重复着前人的错误。他们将犯罪构成理论体系改造直接与人权保障联系起来,甚至提升至与法治国家建设休戚相关的高度,这种主张同样缺乏科学性。虽说犯罪构成与人权保障密切相关,但直接将犯罪构成的设立目的说成是人权保障,也有违理论本身,因为犯罪构成理论是立法者用于设定犯罪和司法者用于判定犯罪的一种理论工具。人为地让犯罪构成理论承担过分的价值诉求,必将产生忽视并破坏理论分析工具功能正常实现的后果。
对犯罪构成理论研究,首先应当还原于其理论分析工具的属性,这一属性不会随研究者个人好恶或立场不同而发生改变。作为判断犯罪的规格,犯罪构成在判断犯罪是否成立的过程中,实际上也在实现立法者的价值追求,在打击犯罪的同时,也落实了人权保障的机能,两者辩证统一,而非对立、不相容。具体而言,价值理性注重行为本身的价值,而不过多计较行为方式的选择。工具理性具有优先性,因此,价值理性的实现必须以工具理性的选择为前提。例如,在政治学中,民主政治必须先有形式上的民主（投票规则）,才能实现实质上的民主,如果连民主的形式都不具备,谈何实质？在法学中,必须先有程序正义,才能走向实质正义。总之,只要有一种价值理性的存在,就必须有相应的工具理性来实现这种价值预设,没有工具理性,价值理性就是“水中月、镜中花”。一种合目的、合规律性的社会实践活动的成功,取决于价值理性与工具理性的统一。在刑法学中,通过判定并打击犯罪以实现人权保障和社会保护的目的,这是立法者追求的价值理性,而在实现这一目标的过程中,当然不可缺少对工具或手段的要求,犯罪构成正是在这一价值理性的需要下建立起来的工具或手段。因此,如果说犯罪构成理论体现了立法者的价值追求,那也是通过犯罪构成理论工具的有效运用来实现,而并非简单地将犯罪构成理论直接赋予所预设的价值追求就能得以实现,否则,就是将价值理性与工具理性混为一谈。
3．宏观结构与微观要素的分析
“重构论”的一个基本前提,是认为在逻辑结构方面,域外犯罪构成理论优于我国传统犯罪构成理论,大陆法系阶层式犯罪论体系被描绘成逻辑严密、层次鲜明,这在长期以来视批判立法、指导实践为己任,擅长宏大叙事的我国刑法学界看来,无疑带来了强烈的视觉冲击和吸引力,以至于在一段时间里,研究者纷纷倒戈,并展开了对传统理论的集中批判。这些研究者最早将火力集中于对犯罪构成理论的宏观逻辑结构的优劣展开叙事,并得出以域外阶层式逻辑结构取代耦合式逻辑结构的结论。[62]之后,在对激进式重构论展开反思后,有学者感叹,综观三大犯罪构成体系,它们对构成犯罪的评价要素基本相同,但同样的材料却为何构筑了如此差异的逻辑体系呢？[63]于是,部分研究者重新审视以解构、替代为基本特征的“重构论”,深入思考阶层式犯罪论体系中实质违法性和形式违法性、期待可能性等评价要素是否在我国刑法体系亦有体现,抛弃了激进式重构论道路,提出在借鉴域外理论的基础上,对传统犯罪构成理论进行“创造性的转换”[64]。当然,至于如何进行“创造性的转换”,见仁见智。根据“重构论”路径悄然转变这一事实,虽不至于让我们对传统犯罪构成理论体系因重获正面评价而妄自尊大,却也不必对其妄自菲薄。
在分析评价犯罪论时,我们发现,在对于犯罪的评价要素基本一致的前提下,各国根据不同的哲学观建构了不同逻辑结构的犯罪论学说。因此,我们在反思传统犯罪构成体系时,有必要将逻辑结构与评价内容区分开来。从逻辑结构来看,传统犯罪构成理论一直以来都坚持主客观辩证统一,这一点并未发生实质性变化,也得到主流哲学观的认可。从评价内容来看,传统犯罪构成要件内容则经过改造后发生了明显变化,改造是否成功以及是否符合判断犯罪的需要,这些问题确实已经成为时下关注的焦点。在我国学者对传统犯罪构成理论进行批评和反思的观点中,大都将逻辑结构和评价内容混为一谈,不自觉地跨越和摇摆于两者之间。我们认为,无论是主张采纳大陆法系阶层式犯罪论,或是英美法系双阶层犯罪论,或是坚持四要件犯罪构成理论,都应当对各种犯罪论体系的逻辑结构和评价内容作出区分,只有对两者均进行合理、充分的评价之后,才能得出令人信服的结论。
【注释】
[1]张明楷:“犯罪构成理论的课题”,载《环球法律评论》2003年秋季号。
[2]冯亚东、邓君韬:“德国犯罪论体系对中国之启示”,载《国家检察官学院学报》2009年第1期。
[3][日]木村龟二主编:《刑法学词典》,顾肖荣、郑树舟译校,上海翻译出版公司1991年版,第10页。
[4]刘远、葛进:“以人权保障为视角看犯罪构成”,载《法学》2005年第4期。
[5]莫晓宇:“我国犯罪成立体系初探”,载《山东公安专科学校学报》2004年第4期。
[6]周光权:“犯罪构成理论:关系混淆及其克服”,载《政法论坛》2003年第6期。
[7]田宏杰:《中国刑法现代化研究》,中国方正出版社2001年版,第359页。
[8]陈兴良、刘树德:“犯罪概念的形式化与实质化辨正”,载《法律科学》1999年第6期。
[9]田宏杰:“刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考”,载《政法论坛》2003年第6期。
[10]陈檬:“正当化事由体系地位初探——以对犯罪构成的体系性思考为切入”,载《刑事法评论》2007年第2期。
[11]陈兴良:“刑法知识的去苏俄化”,载《政法论坛》2006年第5期;王志远:“犯罪成立理论完善的意义及其界限”,载《湖北警官学院学报》2006年第4期。
[12]陈兴良:《刑法学》（第2版）,复旦大学出版社2009年版,第39页。
[13]周光权:“犯罪构成理论与价值评价的关系”,载《环球法律评论》2003年秋季号。
[14]陈兴良:“犯罪构成:法与理之间的对应与紧张关系”,载《法商研究》2003年第3期。
[15]李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版;付立庆:“犯罪构成理论体系改造研究的现场叙事——兼对一种改良论主张的评论”,载《法律科学》2009年第2期;周光权:“犯罪构成理论与价值批判的关系”,载《环球法律评论》2003年秋季号。
[16]陈兴良:“刑法教义学方法论”,载《法学研究》2005年第2期。
[17]杜永浩:“犯罪构成理论批判与重构——兼及犯罪二重结构论”,载《山东公安专科学校学报》2002年第6期。
[18]周光权:“犯罪构成理论:关系混淆及其克服”,载《政法论坛》2003年第6期。
[19]张文、刘艳红:“人格刑法学理论之推进与重建”,载《浙江社会科学》2004年第1期。
[20]刘艳红、许强:《人格的犯罪论体系之建构》,载梁根林主编《犯罪论体系》,北京大学出版社2007年版,第123页。
[21]张明楷:《刑法学》（第3版）,法律出版社2007年版,第78页;张明楷:“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”,载《现代法学》2009年第6期。(https://www.daowen.com)
[22]刘艳红:“我国犯罪论体系之变革及刑法学研究范式之转型”,载《法商研究》2014年第5期。
[23]储怀植:《美国刑法》（第2版）,北京大学出版社1996年版,第51页。
[24]于改之、温登平:“比较、反思与重塑:犯罪构成理论再探”,载《法学评论》2002年第3期。
[25]田宏杰:“刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考”,载《政法论坛》2003年第6期。
[26]杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版,第91-
[27]周其华:“犯罪构成三要件论”,载《中国刑事法杂志》2000年第5期。
[28]张明楷:《刑法学》（第2版）,法律出版社2003年版,第119页。
[29]刘宪权、杨兴培:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年版,第92页。
[30]高铭暄、马克昌主编:《刑法学》（第3版）,北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第54页。
[31]赵秉志等:《刑法学通论》,高等教育出版社1993年版,第84-85页。
[32]王充:“从理性向实践的回归——论我国犯罪构成要件的排列顺序”,载《法制与社会发展》2003年第3期。
[33]许发民:“二层次四要件犯罪构成论——兼议正当化行为的体系性地位”,载《法律科学》2007年第4期。
[34]肖中华:《犯罪构成及其关系论》,中国人民大学出版社2000年版。
[35]黎宏:“我国犯罪论体系不必重构”,载《法学研究》2006年第1期。
[36]冯亚东:“犯罪构成本体论”,载《中国法学》2007年第4期;冯亚东:“犯罪构成功能论”,载《清华法学》2007年第2期。
[37]高铭暄:“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”,载《中国法学》2009年第2期。
[38]陈兴良主编:《刑法学》（第2版）,复旦大学出版社2009年版,“第一版序”第1页。
[39]周光权:“犯罪构成理论:关系混乱及其克服”,载《政法论坛》2003年第6期。
[40]高铭暄:“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”,载《中国法学》2009年第2期。
[41]通常人们根据犯罪是违反刑法规定的行为这一观点,进而推导出刑事责任承担的充要条件是违反刑法规定。这种观点有其片面性,尤其是面对一些合情合理却不合法的案件时,如果坚持这种观点的处理结果,就很难获得公众的认同。按照美国学者道格拉斯·N．胡萨克的主张,认为行为人需承担刑事责任的理由,在于其行为不仅违反法定权利,而且还违反了道德权利,一个国家应该切忌颁布侵犯公民权利的刑事法律。参见道格拉斯·N．胡萨克:《刑法哲学》,谢望原等译,中国人民公安大学出版社2004年版,第42页。
[42]目前,国内对于英美刑法学研究是非常薄弱的,虽然近年来关于英美刑法学的原著翻译越来越多,但并不能代表我国对英美刑法学研究的实际水平和高度。从专著来看,除了储怀植教授的《美国刑法》,还包括谢静的《美国刑法》、张旭的《英美刑法论要》、赵秉志主编的《英美刑法学》、袁益波的《英国刑法的犯罪论纲》等。
[43]高铭暄:“论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持”,载《中国法学》2009年第2期。
[44][日]平野龙一:《刑法总论1》,有斐阁1972年版,第87页;转引自黎宏“我国犯罪构成体系不必重构”,载《法学研究》2006年第1期。
[45]姚洋:《制度与效率——与诺斯对话》,四川人民出版社2002年版,第193-194页。
[46]道格拉斯·诺斯:“制度变迁理论纲要——在北京大学中国经济研究中心成立大会上的演讲”,北京大学中国经济研究中心编:《经济学与中国经济改革》,上海人民出版社1995年版,第19页。
[47]王新清、赵旭光:“我国法治建设的路径选择”,载《中国青年政治学院学报》2008年第6期。
[48]蔡守秋:“法学研究范式初探——以环境资源法学为视角”,载《法商研究》2003年第3期。
[49][美]库恩:《必要的张力》,范岱年等译,北京大学出版社2004年版,第288、290、294、306、308、373页。
[50]张文显、于宁:“当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式”,载《中国法学》2001年第1期。
[51]邓正来:“中国法学向何处去（上）——建构‘中国法律理想图景’时代的论纲”,载《政法论坛》2005年第1期。
[52]陈金钊:“关于中国法学研究定位的断思”,载《广西政法管理干部学院学报》2003年第6期。
[53]舒国滢:“在历史丛林里穿行的中国法学”,载《政法论坛》2005年第1期。
[54]主张“权利本位论”的学者认为,当前中国法哲学研究范式正从阶级斗争范式转换为权利本位范式,权利本位范式提供的理论框架包括权利和义务基本范畴（核心范畴）、凝结为权利本位的理论基石、建立在这一理论基石之上的理论模型和理论体系,以及权利研究和法哲学不断深化的重大论题在内的宏大结构。主张“本土资源论”的学者是运用法律社会学方法研究中国法律现实问题,并提出了与常规观点不尽相同的观点,参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1997年版。
[55]邓正来:“中国法学向何处去（下）——对苏力‘本土资源论’的批判”,载《政法论坛》2005年第3期。
[56]谢晖:《法治保守主义思潮评析:主要与苏力先生对话》,载湘潭大学法学院编《湘江法律评论》,湖南人民出版社1999年第3卷,第13页。
[57]这一点与罪刑法定原则并不矛盾,尽管罪刑法定原则强调严格根据规定适用刑法,但并不表明在解释法律时不受到社会文化等因素的影响。事实上,法律解释本身就属于诠释学的一种,在一定程度上来说,法律解释就是一种创造的过程。
[58]许发民:《刑法的社会文化分析》,武汉大学出版社2004年版,第1页。
[59][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》（第1卷）,王世洲译,法律出版社2005年版,第12-15页。
[60]杨兴培:“犯罪构成的三个层面分析”,载《法学》2005年第5期。
[61]杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版,第33页。
[62]李洁:“三大法系犯罪构成论体系特征比较研究”,载陈兴良主编《刑事法评论》（第2卷）,中国政法大学出版社1998年版,第109页。
[63]李洁、王勇:“中国犯罪构成理论构建的理论体系与价值前提”,载《吉林大学社会科学学报》2008年第6期。
[64]罗翔:“犯罪构成理论的创造性转换”,载《中国青年政治学院学报》2003年第3期。
“溯自19世纪初叶的‘一般法学’盛行于欧陆以来,法律思想受其影响至为深巨,此一学派治学方法极端重视实定法之研究,尤于现行法制之共通概念与一般原则,从事于分析整理,不遗余力,因而所形成之法律见解与理论无不经过严密之推理,具备高度逻辑形式,使法律学成为有组织、有系统之知识,是其特色。而在刑法方面,足为此种概念逻辑之代表者,殆无过于‘犯罪构成要件’之理论。
韩忠谟