犯罪论比较:同源概念之下理论分野的思考
“只了解一个国家的人,实际上一个国家也不了解。”“因为不考察一个国家与其他国家的区别,是不可能真正了解这个国家的。”[37]按照这一说法,如果我们不考察我国犯罪论与其他国家的区别,就不可能真正了解这一理论,也不可能在中外比较中获得真实认知。美国刑法学者乔治·P．弗莱彻（George P．Fletcher）教授在《20世纪的刑法学理论》一文中,把世界各国犯罪论体系分为三类,即二元、三元和四元的犯罪结构模式。其中,二元模式为英美等普通法国家所采用,在我国,被称为双层次犯罪成立模式,包括犯罪成立的本体要件以及排除犯罪成立要件;三元模式为德日等大陆法系国家所采纳,在我国,被称为阶层式犯罪论模式,包括构成要件该当性、违法性和有责性;四元模式为苏联和中国等社会主义国家所采纳的犯罪构成模式,包括犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。[38]弗莱彻教授的观点与目前我国刑法学界对犯罪论的区分标准基本一致,这种按照犯罪成立的逻辑结构层次而并非按照犯罪成立要素（要件）数量的划分,有助于我们清晰认识各种犯罪论模式的哲学基础以及思维进路,从而对现有理论模式进行科学选择提供一些思路。
众所周知,我国耦合式犯罪构成理论引进自苏联,虽然在构成要件内容上作了一些修改,但逻辑结构基本完整保留了苏联的理论原貌。确定理论的历史起点,有助于我们对其如何形成进行考察,判断理论根据的科学性。有学者认为,“苏联刑法学中的犯罪构成体系是从大陆法系的犯罪构成体系改造而来,两者存在渊源关系,……在这一改造过程中,存在着政治化与意识形态化的倾向,同时,也将大陆法系的递进式逻辑结构改造成为耦合式的逻辑结构,这对犯罪构成体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的”。[39]尽管任何一种理论在历史发展中都面临被改造的命运,但如果理论本身就存在错误的话,那么,只能面临被重构或被新理论取代的命运。因此,如果耦合式犯罪构成理论是从对大陆法系理论进行改造而来的判断能够成立的话,我们对耦合式犯罪构成理论研究的起点就应当回到大陆法系犯罪论体系,并对这种改造的合理性进行分析。
一、追寻理论学说的发展史:概念厘定的正本清源
从耦合式犯罪构成理论体系的历史起源来看,该理论并不是由大陆法系阶层式犯罪论体系发展变化而来。19世纪晚期,沙俄正经历着政治形势和法律制度的重大变革,由于当时的沙俄政府统治者不满时常发生革命、处于混乱和无政府状态下的法国,因而鼓励青年人前往以保守著称的德国大学学习,研习德国刑法理论的学者后来成为传播德国早期构成要件理论和发展俄国犯罪构成理论的中坚力量。[40]在1857年开始的司法改革和1881年刑法典起草工作的推动下,俄国刑法学者在积极接纳吸收国外先进刑法思想和刑法理论的同时,创立了自己的刑法理论体系和犯罪论体系,其中最具代表的是基斯佳科夫斯基和塔干采夫。基斯佳科夫斯基在1891年《普通刑法基础教材（第三版）》中阐述了他所主张的犯罪论体系,认为犯罪构成是指构成犯罪不可或缺的实质——必要要件,这些要件包括:①犯罪主体,或者犯罪的实施者;[41]犯罪客体,或者犯罪实施的对象;③主体对犯罪行为的意志态度,或者主体的内心活动;④行为本身及其后果,或者主体的外在活动及其后果。塔干采夫则在1874年出版的《俄国刑法教程总论》中提出“行为被视为犯罪所应当包括的那些典型特征或条件的总和,称之为犯罪构成”。他将犯罪构成中区分出三个基本要素:一是,行为人——犯罪人;二是,犯罪人的行为所指向的对象——犯罪客体;三是,从内部和外部研究的犯罪行为本身。②可见,沙俄时期的刑法学者认为,犯罪构成体系的逻辑结构是平面分割的,基本范畴则按照主体、客体、主观、行为（后果）来进行区分。需要注意的是,与之后苏联犯罪构成通说理论中的一个显著不同是关于客体的认识,此时的客体被认为是犯罪实施的对象（犯罪对象）,而非后来定义的社会关系理论。“十月革命”之后,苏联刑法学界出版或发表了大量以犯罪构成为研究对象的著述,犯罪构成理论体系日趋成熟并已开始定型,而且在其他社会主义国家得到响应。此时,大多数苏联刑法学者对犯罪构成的共识,即犯罪构成乃是苏维埃刑法规定的、说明社会危害行为（犯罪）特征的诸要件的总和。而犯罪构成的诸要件包括:犯罪客体要件,即犯罪行为所侵害的社会主义社会关系,分为一般客体、同类客体和直接客体。客观方面要件,即危害行为的客观特征,包括危害行为、犯罪结果、犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系、行为的社会危害性和违法性;此外,还涉及犯罪的时间、地点和方法。犯罪主体要件,即达到一定年龄、具有刑事责任能力的人。主观方面要件,即行为人实施犯罪时所表现的故意或过失的罪过以及与此相关的动机、目的等。[42]
从大陆法系阶层式犯罪论体系的形成历史来看,却沿袭了另一条完全不同的发展道路。同时代的德国刑法学者贝林在1905年出版的《刑法纲要》和1906年出版的《犯罪论》中,将犯罪构成要件与违法性、责任等问题联系起来,共同组成犯罪概念,通过犯罪构成要件概念统领刑法,创建了古典犯罪论体系。在贝林之后,又经迈耶的归纳和发展,古典犯罪论体系逐渐形成以构成要件、违法性、有责性组成的三阶层式犯罪论体系。之后,围绕贝林提出的阶层式犯罪论体系,大陆法系刑法学者又陆续提出了一些以阶层犯罪论为框架的新学说,形成了新古典犯罪论体系、目的主义犯罪论体系等。总体而言,这些犯罪论体系是在坚持三阶层犯罪论体系的基础上,通过增减要件或将评价要素重新排列的方式创设的。
由此可见,将耦合式犯罪构成理论体系看作是苏联刑法学者对大陆法系阶层式犯罪论体系改造而来,显然不符合事实。之所以产生这一错误判断,我们认为至少有两方面的原因:一方面是研究者立场的问题。人们看待问题囿于所处的立场,目光所及之信息是符合自己前见性存在的判断。那些认为苏联犯罪构成理论是由大陆法系理论改造而来的学者大都坚持“改造论”甚至“激进改造论”的学术立场,或主张以大陆法系理论进行改造,或主张直接移植阶层式犯罪论体系以替代现有理论,在他们看来,将苏联犯罪构成理论渊源解释为大陆法系阶层式犯罪论,无疑更有利于印证“改造论”观点的合理性。另一方面是因为研究者参考资料相对缺乏所带来的先天不足。相比之下,由于改革开放以来,我国法制现代化主要面向以西方发达国家法律制度为参考,在刑法领域对大陆法系和英美法系刑法理论的借鉴和评述占据着绝大部分学术资源,而对苏联刑法理论的系统性研究在20世纪50年代以后便告中断,加之大部分研究者无法跨越的语言障碍,对苏联犯罪构成理论的认识囿于早期资料,由此产生认识上的偏差也就不足为奇了。
在简要回顾苏联耦合式犯罪构成体系和大陆法系阶层式犯罪构成体系的形成历史过程之后,我们发现,两大犯罪构成体系之间并不存在所谓的承继和改造关系。从理论形成的时间来看,耦合式犯罪构成理论与阶层式犯罪论基本同时形成,这就基本排除了两者之间存在承继和改造关系的可能。实际上,根据现有资料,耦合式犯罪构成理论并非是苏联学者对大陆法系犯罪论改造而成,而是对沙俄时期刑法学者所持学说理论的继承和发展,苏联刑法学者仅仅是改造了犯罪构成要件的内容,却依旧保留了耦合式的逻辑结构。虽然不可否认,苏联犯罪构成理论是在批判吸收沙俄时期理论学说的基础上形成,而沙俄时期犯罪构成理论又受到德意志帝国时期费尔巴哈及其之前刑法学者理论的影响,但苏联犯罪构成理论体系的最终确立却没有根据贝林的理论而建立,两大理论体系从形成时间来看几乎是同时形成的,甚至耦合式犯罪构成理论体系的雏形还要早于阶层式犯罪构成理论体系。因此,苏联耦合式犯罪构成理论体系与大陆法系阶层式犯罪构成理论体系属于在同源概念之下的理论分野。
二、哲学方法论的差异:“事实与价值二元论”与“主客观辩证统一”对立
哲学观影响着方法论,决定着世界观,对自然科学和社会科学具有重要的指导作用。无论大陆法系阶层式犯罪论,还是苏联耦合式犯罪构成理论的构建与发展,都决定于哲学方法论。研究对犯罪论的哲学根基,对于我们准确评价各种犯罪论具有重要意义。
以大陆法系为例,贝林首倡阶层式犯罪构成体系时,正是实证主义方兴未艾、蓬勃而富有生机的年代。作为现代哲学重要分支的实证主义,是法国著名哲学家孔德在批判黑格尔哲学中哲学与科学关系的基础上建立起来的。之后,马克斯·韦伯将其运用于社会科学,提出理想图示（观念类型）和价值祛除（价值无涉）。[43]在这一思想的影响下,贝林认为,法律本身就是实证的,是经验的产物,刑法学方法“必须以认识逻辑为轨道,以深化认识为前提,其揭示应认识之对象而为意志推理过程之结论”,而“立法的思考,是一个评价的过程……前提性的先定评价立场具体贯穿了推理过程的各个环节,构成了相关经验刑法的基础。该先验基础,要求重构一个符合经验评价基点的合目的的逻辑体系”。[44]构成要件理论恰好扮演了符合经验法则的、在价值判断之前贯穿整个推理过程的“理想图示（观念类型）”的角色。正因为此,在贝林前期的主张中,将构成要件理解为“与价值无涉的、纯粹客观性和记叙性的”要件,以与价值规范相区分,但这种观点受到大多数学者的批评。为此,贝林在晚年时修正了自己的理论,提出构成要件是犯罪类型的指导形象,试图切断构成要件与犯罪类型之间的关联,借此来继续保持构成要件客观的、记叙性的特征。在此之后的刑法学者虽然对阶层式犯罪论提出了许多不同观点,但从逻辑结构体系来看,并没有实质性超越。因此,实证主义中事实与价值的两元理论构成了阶层式犯罪构成体系的最重要的哲学根基。
发轫于沙俄时期的耦合式犯罪构成理论,将主客观相统一的构成要件统领于刑法规范之下,根据生活中的行为是主客观相统一的有机整体的认识,把犯罪裂解为主观方面和客观方面,在犯罪构成概念的指导下,清晰地分布为主观要件和客观要件。从历史发展来看,耦合式犯罪构成并未随着沙俄帝国被推翻而遭到否弃,虽然苏联刑法学者在评价前人成果时通常采取划清界限、另起炉灶的做法,但却保留了这一逻辑体系,根本原因在于主客观相统一的哲学方法论符合马克思主义哲学观,从而得到了苏联刑法学者的认可。在这里需要说明的是,苏联刑法学者主要接受的是耦合式犯罪构成理论的逻辑体系,对犯罪构成理论内容没有全盘接受。尤其是在皮昂特科夫斯基和特拉伊宁按照阶级斗争理论需要将政治化元素注入犯罪构成理论之后,原先的犯罪构成要件内容已经发生改变。因此,当我们今天重新反思耦合式犯罪构成体系时,应当将逻辑结构与评价内容区分开来。从逻辑结构来看,犯罪构成理论一直以来坚持主客观辩证统一的辩证法,这并未发生实质变化。从评价内容来看,犯罪构成要件的内容经过改造后已经发生明显变化,改造是否成功以及是否符合判断犯罪的需要,值得我们根据现阶段的国情进行深入研究。在部分刑法学者对耦合式犯罪构成理论的批评和反思的论断中,往往将逻辑结构和评价内容混为一谈、未加区分,从而未能对传统理论给出客观评价。我们认为,无论是主张采纳大陆法系阶层式犯罪论或是英美法系双层次犯罪论,还是坚持耦合式犯罪构成体系,都应当对各种理论的逻辑结构和评价内容分别作出评价,只有在此基础上,才能得出令人信服的结论。
三、研究立场的不同:以行为抑或行为人为核心
根据研究的方法和对象的不同,可将刑法学流派分为刑事古典主义学派和刑事实证主义学派。刑事古典主义学派坚守严格的形式主义的方法,将行为作为研究的基本对象;刑事实证主义学派深受人类学派和社会学派的影响,将研究中心由行为转向行为人。尽管苏联学者对资产阶级刑法理论给予了全面抨击,特别强调差异化的研究立场和研究方法,但总体而言,他们的研究仍明显烙下了刑事古典主义学派的印迹,表现为在坚持罪刑法定主义的立场下,以行为为中心,确立刑法理论体系。这与大陆法系阶层式犯罪论存在明显不同。
虽然我们将阶层式犯罪论的创建功劳授予贝林,将其理论定义为古典犯罪论体系,但与刑事古典主义学派并非一回事。综观贝林的刑法学立场,他并非刑事古典主义学派学者。事实上,古典犯罪论体系的代表人物除了贝林之外,还有一位著名刑事实证主义大师李斯特,古典犯罪论体系又被指称为“贝林-李斯特的犯罪理论体系”。长期以来,我们甚少讨论贝林的刑法学研究立场,但将贝林与李斯特并列的事实就足以表明两者具有相同或相近似的研究立场和观点主张。在这里,我们不妨撷取刑事实证主义学派中的部分理论观点来推测贝林在创建古典犯罪论体系时的基本研究方法。
通过反思和批判刑事古典主义学派在预防、遏止犯罪不利的社会现状的基础上,刑事实证主义学派应运而生,它以19世纪后期以来实证研究方法作为研究立场,包括刑事人类学派和刑事社会学派,主要代表人物包括龙勃罗梭、菲利（后期转变为刑事社会学派）、加罗伐洛和李斯特等。在犯罪原因论、主观主义、刑罚目的等问题上,刑事实证主义学派提出了与刑事古典主义学派截然不同的观点和学说。比如:关于二元犯罪原因论,认为犯罪的原因包括犯罪人个人的因素和犯罪人外界的、社会的因素;关于主观主义,主张犯罪人的人格是科刑的最重要标准,明确提出“应处罚的不是行为而是行为人”;关于目的刑主义,认为刑罚是以预防犯罪、保卫社会为目标的,积极主张采用刑事政策来实现这一目的;关于特别预防论,主张对不同犯罪人给予不同处遇,倡导刑罚个别化;关于保安处分,主张刑罚和保安处分加以区分的二元模式,实现目的刑主义和特别预防论。
刑事实证主义学派将研究中心由行为转向行为人,重视犯罪人人格分析以及改善的可能性,建立保安处分与刑罚并存的二元刑事责任承担模式。按照刑事实证主义学派的主张,不仅只是针对原有刑罚方式的变革,同时也对犯罪论体系提出改革的要求。具体而言,对犯罪认定不仅只是关注犯罪人行为本身,还要关注行为人人格等主观因素。如果犯罪论仅考察与行为有关的因素（如,行为方法和手段、行为造成的危害后果）,而不考察行为人的主观因素,那么,以特别预防为指导的保安处分的责任承担范式就失去了前提。因此,在确定犯罪的基本内涵时,必然包括行为人客观行为和行为人主观责任。
在贝林所处的那个时代,刑事古典主义学派的光芒已历百余年,理论应用时所带来的积弊也清楚地显露出来,时代呼唤新的理论学说革除旧弊、去伪存真,此时正在形成过程中的刑事实证主义学派虽然带来一阵新风,但由于完全借助自然科学方法而忽视社会科学研究的特殊性,代表学者的观点和主张也饱受争议。为此,贝林主张在绝对报应刑理论和社会防卫理论中走出一条折中道路,“绝对理论耽于思辨,无视国家需要,偏离世俗法律秩序的目标;而防卫理论又拘泥于现实政策（社会功能）,刑罚奉社会目的和国家政策需要为圭臬,而不考虑刑法公正”。[45]他将原先“犯罪事实”的概念改造为构成要件,并在此基础上继续评价行为的实质违法性和行为人的责任,确立了以构成要件该当性、违法性和有责性依次递进的犯罪论体系。在贝林看来,构成要件是犯罪的指导形象,具有客观性、记叙性和规定性的特征,但不存在主观构成要件要素。这一主张遭到后来研究者的批评,因为纯客观、记叙性的构成要件实际上并不存在。尽管如此,贝林在犯罪论体系中将客观行为与主观责任结合起来,实现了刑罚论的报应主义与功利主义的统一,为刑罚与保安处分二元论模式的司法实践提供了前提性理论基础。20世纪初期,德国主流的刑法学者不断强化社会防卫理论,尤其在第二次世界大战期间,纳粹为推行战争和种族屠杀政策的需要,社会防卫理论一度被推向极致。由于行为人刑法在维护人权保障方面的理论缺陷,第二次世界大战后,行为人刑法理论在德国早已不复当年勇,渐趋没落。然而,即便如此,仍然没有动摇古典犯罪论体系对当代德国犯罪论体系根本性的指导地位。按照克劳斯·罗克辛教授的观点,“今天,规范性行为人类型的理论,总的来说已经被抛弃了,因为它消除了行为构成的精确性。这种考虑是完全正确的,只要它涉及的刑事可罚性超越原文文字的扩张,因为这种扩张是不能在宪法的明确性要求的基础上加以考虑的。但是,在限制刑事可罚性领域,这个理论始终不是完全被废弃了”。[46]他进一步解释了刑法在限制行为人刑事可罚性问题上的功能,比如,对为挽救生命而违背母亲的意愿进行堕胎的行为,如果按照刑法规范的解释,行为人可能因为缺乏得到母亲同意这一正当化行为而违反刑法,但是,在法律目的的范围内,这种行为仍可以被解释为是合理手段。同时,长期形成的刑罚与保安处分二元责任模式在司法实践中得以保留和坚持,这就要求定罪量刑时必须对犯罪人人格进行考察,以决定其刑事责任的承担,这也成为贝林体系继续发挥影响力的重要原因。
四、司法运行的差异:以法定解释权分配为核心
根据耦合式犯罪构成理论,将刑法规定的类型化的犯罪行为分解为客观方面和主观方面,裁判者将生活中的案件事实经过“事实发现和价值评价”后,找到符合犯罪构成主客观方面的内容,最终决定犯罪是否成立。在耦合式犯罪构成体系的指导下,裁判者所要做的就是解读刑法规范可能包含的意域范围,无须对诸如是否存在实质违法或有责与否等特殊情况进行裁量。对此,我国刑法对司法裁量权的规定恰与耦合式犯罪构成理论的运行机制高度吻合。刑法第63条第2款规定,“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚”。对于案件特殊情况的含义,原则上可以理解为刑法典没有规定但需要给予特殊处理的情形。对这些特殊情况的个案处理势必牵涉定罪与量刑,但刑法却没有将决定权交给法官,而是一律交由最高人民法院核准（1979年刑法中,对这样的情形是交由法院审判委员会来行使）。由于对案件特殊情况的适用牵涉根据法律对事实进行解释的问题,因此,我们有理由相信,立法者并不主张将法律解释权分散行使,而统一交由依法同样具有立法权的最高人民法院掌握并行使,而普通司法裁判官仅须对刑法规范的意域进行解读,对条文意域之外的情形则无须考察。
【注释】
[1]林东茂:《刑法综览》,学林文化实业有限公司2002年版,第28页。
[2]李洁:“三大法系犯罪构成论体系性特征比较研究”,载陈兴良主编《刑事法评论》（第2卷）,中国政法大学出版社1998年版,第447页。
[3][德]耶赛克、魏根特:《俄国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第247页。
[4][韩]金日秀、徐辅鹤:《韩国刑法总论》,郑军男译,武汉大学出版社2008年版,第101－103页。
[5][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学》（总论）,王世洲译,法律出版社2005年版,第347页。
[6][德]耶赛克、魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第250页。
[7]贝林对构成要件理论区分为六个方面,依次为行为、构成要件符合性、违法性、有责性、与行为相适应的刑罚以及刑罚威慑处罚的条件。之后,古典犯罪论体系的另一代表学者迈耶（Mayer）将贝林的成立犯罪的六个条件简化为三个,即构成要件符合性、违法性、有责性。
[8][日]小野清一郎:《犯罪构成要件理论》,王泰译,中国人民公安大学出版社1991年版,第12页。
[9][德]贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第87页。
[10]贝林对违法性的理解主要来自宾丁的规范理论。宾丁严格区别规范与刑罚法规,认为规定犯罪和刑罚的刑罚法规是以规范为前提制定的,根据刑罚法规规定的犯罪构成要件,可以推知规范的内容。犯罪是违反规范而不是违反法规,如果行为不违反作为刑罚法规前提的规范,就不构成犯罪。可见,宾丁的理论是将刑法规定与规范分离开来,这为贝林将构成要件与违法性的分离提供了理论借鉴。不过,贝林理论中的违法性主要还是从形式违法性来解释,尚未涉及形式违法性与实质违法性之间的争议。
[11]在贝林的体系中,阻却违法事由是法定事由,而不包括以后学说中经常提到的超法规的阻却违法事由。
[12]王绍振:《犯罪构成视野下规范的构成要件要素基础理论研究》,中国检察出版社2008年版,第11页。
[13][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学（总论）》,王世洲译,法律出版社2005年版,第122页。
[14]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第67页、第70页。(https://www.daowen.com)
[15]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第67页。
[16]何秉松:《（中俄、德日）两大犯罪论体系比较研究——塔干采夫VS贝林格体系（讨论稿）》,中国政法大学刑事法律研究中心,2008年11月,第59页。
[17]根据古典犯罪论和新古典犯罪论,故意和过失都是作为有责性阶层的评价要素,作为行为人具有罪责的基础,这一点与目的行为犯罪论的体系有所区别。
[18][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学（总论）》,王世洲译,法律出版社2005年版,第122页。
[19][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学（总论）》,王世洲译,法律出版社2005年版,第124页。
[20]许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第92 94页。
[21][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学》（总论）》,王世洲译,法律出版社2005年版,第125页。
[22][德]克劳斯·罗克辛:“德国犯罪原理的发展与现代趋势”,载梁根林主编《犯罪论体系》,北京大学出版社2007年版。
[23][德]托马斯·李旭特:“德国犯罪理论体系概述”,赵阳译,载《政法论坛》2004年第4期。
[24][日]大塚仁:《刑法概说（总论）》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第108页。
[25]储槐植:《美国刑法》（第3版）,北京大学出版社2005年版,第35页;陈兴良主编:《犯罪论体系研究》,清华大学出版社2005年版,第96 143页。
[26]储槐植:《美国刑法》（第3版）,北京大学出版社2005年版,第75页。
[27]田宏杰:“刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考”,载《政法论坛》2003年第6期。
[28]薛瑞麟:《俄罗斯刑法研究》,中国政法大学出版社2000年版,第16页。
[29]宁汉林:“反对刑法科学中的法律虚无主义倾向——犯罪构成理论浅谈”,载《政法论坛》1979年第1期。
[30][苏]A·H．特拉伊宁:《犯罪构成的一般学说》,王作富等译,中国人民大学出版社1958年版,第23页。
[31]肖中华:《我国现行犯罪构成（成立）理论总置评——为我国现行犯罪构成（成立）理论的辩护》,刘宪权主编《刑法学研究》（第4卷）,北京大学出版社2007年版,第32页。
[32]赵秉志、王志祥:《中国犯罪构成理论的发展历程与未来走向》,载《中俄与德日两大犯罪论体系比较研究——国际研讨会论文集》,中国政法大学、最高人民检察院检察官交流中心,2008年11月。
[33]宁汉林:“反对刑法科学中的法律虚无主义倾向——犯罪构成理论浅谈”,载《政法论坛》1979年第1期。
[34]参见杨春洗:《刑法总论》,北京大学出版社1981年版,第103－111页。
[35]李立众:《犯罪成立理论研究——一个域外方向的尝试》,法律出版社2006年版,第43页。
[36]陈庆安:“解决老问题的一个新思路——评王志远博士的《犯罪成立理论原理——前序性研究》”,载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》2006年第3期。
[37]Seymour Lipst,American Exceptionlism:A Double-edged Sword,New York:W．W．Norton&Company,1996．P．17．转引自张明楷:“犯罪构成理论的课题”,载《环球法律评论》2003年秋季号。
[38]参见何秉松主编:《新时代曙光下刑法理论体系的反思与重构——全球性的考察》,中国人民公安大学出版社2008年版,第83 84页。
[39]陈兴良:“刑法知识的去苏俄化”,载《政法论坛》2006年第5期。
[40]薛瑞麟:《犯罪客体论》,中国政法大学出版社2008年版,第12页。
[41]何秉松:《（中俄德日）两大犯罪论体系之比较研究——塔干采夫体系VS贝林格体系》,中国政法大学刑事法律研究中心2008年,第247-256页。
[42]参见杨兴培:《犯罪构成原论》,中国检察出版社2004年版,第27－29页。
[43]王充:“论德国古典犯罪论体系——以贝林的古典犯罪论体系为对象”,载《当代法学》2005年第6期。
[44][德]贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,第6页。
[45][德]恩斯特·贝林:《构成要件理论》,王安异译,中国人民公安大学出版社2006年版,“贝林的生平及其刑法思想”,第25页。
[46][德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》（第1卷）,王世洲译,法律出版社2005年版,第110页。
与此不同,大陆法系和英美法系都把法官独立行使自由裁量权作为司法活动的基本原则,认为这是实现社会正义的技术性要求。大陆法系阶层式犯罪论的构成要件该当性的评价阶层,就是法官根据刑法规定对案件事实进行评价的过程。通常情况下,符合该当性的行为,如果同时符合违法性和有责性判断,将被判定成立犯罪。但是,生活中发生的案件并不是如此简单划一,否则,我们用电脑设定一套程序后便可解决刑事司法实践。对具有正当化根据的行为,如职务行为、执行上级命令的行为、经被害人承诺的行为等应当如何处理？对具有超法规阻却违法或阻却责任的行为又应当如何处理？这些疑难案件之所以可以直接在阶层式犯罪论指导下得以解决,主要得益于大陆法系尊重并赋予法官充分的自由裁量权,法官可以直接采用三阶层的评价体系,根据自身的理论素养、经验累积以及逻辑判断,最终得出犯罪成立与否的结论,甚至还被允许根据具体案件创造出超法规的判断根据,并可被推广至此后的司法实践中。因此,阶层式犯罪论正是适应了这一司法解释权分配规则的刑事司法实践,反过来,刑事司法实践又促进了犯罪论在有效反映司法裁判过程、引入超法规事由等方面成为一个兼容并蓄的庞大理论体系。理解从来就不是一种复制的行为,而是一种创造的行为。
[德]伽达默尔