提倡构建两要件为核心的犯罪论
经过前文的分析,我们认为,我国犯罪论体系具有合理性,无须重构,但犯罪构成结构仍需商榷。由于传统学说受到社会政治环境的影响以及创建者自身的局限性,四要件犯罪构成理论在划分犯罪构成要件时并没有完全遵循客观、理性的要求,相反还融入了相当多的政治因素,这就使得犯罪论在运用时不能完全满足理论分析工具的要求。因此,在坚持我国现行犯罪论体系的前提下,有必要对犯罪构成结构（犯罪构成要件）进行完善。
一、关于犯罪客体的重新认识与功能还原
（一）犯罪客体理论的观点分歧
20世纪80年代中后期以来,随着世界形势变化和我国改革开放的不断深入,人们对原先苏联奉行的一切制度和实践性东西进行了深刻反思和批判。在刑法学界,犯罪客体不仅面对将被改头换面的挑战,甚至更面临着“存或废”的生存危机。关于犯罪客体何去何从的认识,目前有以下观点。
1．维持说
有学者认为,应当承认犯罪客体存在的合理性,犯罪客体不仅具有重要的立法价值,而且更具有重要的司法价值,包括区分罪与非罪、此罪与彼罪、犯罪形态、一罪与数罪、刑事和解以及量刑等功能。[2]维持说与传统犯罪客体理论并无二致,承认犯罪客体在立法和司法中的重要意义,那么,在立法与司法层面的价值取向存在明显差异的情况下,犯罪客体能否如预想的那样发挥功能,不免令人心生疑虑。
2．完善说
有些学者在对传统犯罪客体理论进行反思的基础上,提出对犯罪客体重新解释以完善并替代原有理论。为此,他们提出了社会利益说、法益说和法律关系说,其中,影响最大的是法益说。按照法益说的积极倡导者张明楷教授的观点,他认为,法益是指法所保护的利益,由于法益的外延较广,可以涵括刑法所保护的社会关系的内容,因而以法益代替社会关系是妥当的。[3]有学者对上述观点进行评价时指出,张明楷教授为了避免陷入传统理论将犯罪客体解释为社会关系“必然造成内容的精神化”的矛盾,将法益概括为“实体范畴”,他的结论是“行为总是通过作用于对象来侵犯法益”,这使得法益这一原本属于关系范畴的概念,通过犯罪对象这一媒介变得不再是“天马行空、任意解释”了。[4]不过,法益说既没有解决传统犯罪客体理论中研究立场跨越、研究内容抽象的问题,也没有从根本上改变犯罪客体在犯罪构成中地位和作用不适应的问题。同样的,社会利益说和法律关系说也存在上述问题。
3．废除说
有学者认为,犯罪客体的价值在于说明犯罪的社会危害性以及行为为什么要被规定为犯罪,而不在于说明犯罪是如何构成的。因此,把犯罪客体作为犯罪构成要件来看待,实则是贬低了而不是抬高了犯罪客体在犯罪论中的地位。[5]与前述观点比较而言,废除论的研究路径是建立在对刑事立法和刑事司法属于不同层面的认识基础之上,它将犯罪构成的功能限定在刑事司法层面,因此在犯罪构成中,排除了犯罪客体。由于犯罪构成在司法裁判过程中的作用是认定犯罪,将犯罪客体从犯罪构成中剔除出去就显得顺其自然,但是,主张废除论的学者并没有对苏联学者改造犯罪客体理论的过程进行必要分析,只是简单地表明废除犯罪客体的观点,这样的解释尚不完满。
（二）犯罪客体改造的必要性分析
在我国,犯罪客体被确定为受刑法保护的并为犯罪行为侵害的社会关系,分为一般客体、同类客体和直接客体。犯罪论的功能是对行为是否构成某种犯罪进行认定。因此,在司法实践中,一般客体和同类客体的指导作用并不显著,而直接客体作为犯罪构成要件之一,在理论上和实践中都具有重要意义,成为刑法学关于客体研究的主要对象。从历史传承和理论体系来看,我国犯罪客体理论几乎是对苏联犯罪客体理论的翻版。我国刑法学者在20世纪50年代介绍引进苏联犯罪构成理论的过程,是在几乎未作任何辨别分析基础上的全盘接受,苏联学者在理论创建过程中的各种历史局限性也毫无保留地被我国刑法学者所继承。比如,在阶级关系和阶级斗争统领一切社会生活的环境下,苏联学者极力主张以犯罪客体说明犯罪的阶级性质,并批判资产阶级学者的超阶级观念,这种认识固然有其实质合理性,但今天看来,犯罪不仅仅应当从阶级关系立场来分析,还应当从法律规范的角度来看待。也就是说,我们应当肯定犯罪首先在形式上是违反刑事法律规范的行为,在此前提下,犯罪的本质才是阶级关系的反映。在这样一种既对立又统一的认识基础上,我们不难发现苏联犯罪客体理论的问题所在,而这些问题也或多或少地在我国刑法学研究中有所反映。
1．泛政治化的研究立场
对苏联犯罪客体理论创建和发展做出重大贡献的学者是皮昂特科夫斯基和特拉伊宁。前者被认为是第一位将犯罪客体表述为“刑法保护的社会关系”的苏维埃学者;而后者创立的犯罪构成理论更是在苏联和我国产生了重大的影响,并把犯罪客体作为犯罪构成要件置于首要地位。从犯罪客体理论的创建过程中,我们可以清晰地看到学者们鲜明的政治主张和阶级立场。从一开始,他们主观上就认为一定要创建一套有别于资产阶级学说的理论,这套理论必须符合并且服务于社会主义革命和建设事业。在对资产阶级犯罪客体的规范说、法益说展开批判时,皮昂特科夫斯基认为,它们是一种唯心主义的法学理论,完全掩盖了犯罪真实的社会内容,并指出这些学说充分体现了“法律拜物教”,完全否定了法的阶级内容。因此,为了彰显刑法的阶级性,皮昂特科夫斯基将刑事法律所保护的社会关系定义为犯罪客体,认为这一解释不仅使得犯罪客体与犯罪的实质概念密切相关,而且更为重要的是符合马克思的著名论断,即“犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争”。[6]之后,特拉伊宁毫无保留地继承了皮昂特科夫斯基的犯罪客体学说,并在《犯罪构成的一般学说》一书中写道,“按照马克思主义的理解,任何一种侵害行为的客体,都是为了统治阶级的利益建立起来的社会关系。社会主义的社会关系是社会主义刑法体系中的犯罪的客体”。[7]同时,他又将犯罪客体与犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面并称为犯罪构成的四个要件。这样一来,在特拉伊宁的理论中,犯罪客体不仅要承担判断行为是否符合犯罪构成要件的作用,而且还要担负说明犯罪阶级本质的功能,犯罪客体的政治功能又进一步被放大。事实上,犯罪客体理论在体现阶级斗争学说并将阶级关系理论无限拔高的同时,犯罪客体本来应当具有的规范性判断功能被消弭于无形。不仅如此,这一学说理论的宣扬还产生了另一个后果,那就是虽然他们并不否认犯罪客体在判断犯罪成立时应具有的工具价值,但却动辄以经典著作的论述,直接、原封不动地套用在犯罪客体概念当中,这种做法不仅是研究者在当时“唯政治论”历史条件下自觉使自己的研究立场泛政治化的反映,而且在客观上也产生了话语“霸权”的负面影响,极大地妨碍了后来学者对犯罪客体学说的改进和发展。
2．颠倒错置的研究方法
苏联和我国刑法中,对犯罪概念的规定都采用行为侵犯不同的社会关系为根据进行列举和概括,使得犯罪客体的身影不但出现在犯罪构成之中,而且还直接表现在犯罪概念之内。比如,1960年《苏俄刑法典》第7条规定,“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度,破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制,侵犯公民的人身权利、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为）,以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为,都是犯罪”。我国《刑法》第13条关于犯罪的规定也是采取这种表述方式。有学者认为,犯罪客体具有双重品格或双重意义,即犯罪客体的意义不仅被包含在犯罪概念之中,而且也被包含在犯罪构成概念之中。[8]但问题接踵而来,作为犯罪构成要件之一的犯罪客体,在司法层面应当主要服务于认定犯罪的需要,但是在苏联学者那里,犯罪客体是刑法保护的社会关系,犯罪客体成为对犯罪本质的说明。这样,犯罪客体的评价就不再是形式性的判断,而是深入犯罪本质,探讨的是刑事立法层面的内容。
虽然这种研究方法的跨越错置并不必然影响某一行为是否构成犯罪,以及符合哪种具体的犯罪构成的判断,但由于语言的概括性、多义性,使得司法者在对法律条文进行理解时容易产生分歧,此时,如果司法者不是从规范性的犯罪构成要件入手,而是从不具有规范性特征的犯罪客体出发,实际上就不可避免地陷入主观臆测和循环论证的错误之中。比如,对行为人收受他人财物客观上却没有为他人谋取利益的行为,是否应当认定为受贿罪的问题,出罪的理由之一就是将受贿罪的犯罪客体解释为国家机关公务活动的正常秩序,这样一来,由于行为人没有实际损害国家机关公务活动的正常秩序,故不构成犯罪。不过与此针锋相对的是,如果要将这种行为入罪的话,同样可以凭借对受贿罪的犯罪客体进行另一番解释为根据。他们将受贿罪犯罪客体解释为国家机关公务人员职务行为的廉洁性（或不可收买性）,这样,行为人虽然没有为他人谋利,但是收受贿赂的行为已经侵害了职务行为的廉洁性,应当认定构成犯罪。不难看出,这种分析方法在论证过程中表现为循环往复并且就事论事,毫无科学性可言。
3．极端抽象的研究内容
犯罪客体理论认为,客体是行为侵害的某种社会关系,然而究竟什么是社会关系呢？按照马克思的观点,人类社会生活生产无非表现为自然关系和社会关系两类。其中,社会关系是人们在生产和生活中形成的人与人之间的相互关系。在形式上,犯罪表现为对财产、人身或社会秩序的破坏;在本质上,任何一种犯罪都是对某种社会关系的侵害。因此,从社会关系的角度分析研究犯罪并无不妥。但问题在于,犯罪构成最直接的功能是判断行为是否构成犯罪,犯罪构成的各要件都应当服从并服务于这一功能。因此,各要件应当是清晰可辨的,各要件之间的界限也应当是明确的,唯有如此,才能发挥判断犯罪成立与否的功能。传统犯罪客体理论不仅使得犯罪客体的内容庞杂、难以把握,而且在操作层面也变得模糊不清、殊难辨识。事实上,对犯罪侵害的社会关系的认识和把握必须借助一定的媒介才能实现,比如,盗窃罪是侵犯财产关系的犯罪,要说明这一点,只有根据盗窃行为指向的犯罪对象（公私财物）才能表明行为侵害财产关系。如今,犯罪客体理论无视任何媒介,直截了当地将客体等同于社会关系,如此一来,学者们预设的犯罪客体的功能,比如,区分表明犯罪性质、罪与非罪、此罪与彼罪,实际上根本无从得以实现,根本原因在于犯罪客体的内容表现出极强的抽象性,留给每一位解释者的都是无法限定边界的巨大解读空间。因此,在认定一些疑难犯罪时,对客体要件的分析往往会出现各种不同的认识,如此一来,犯罪客体实际上并没有发挥应具有的犯罪构成要件的功能。
当然,我们对犯罪客体的批判并不意味着客体理论在犯罪论中毫无意义。事实上,将犯罪客体理解为社会关系,能够更全面、更彻底地揭示犯罪本质,对犯罪的认识更有针对性。我们必须注意这样一个事实,犯罪客体是作为犯罪构成要件之一被纳入犯罪构成之中,按照这种认识,它与犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件就应当相辅相成、共同证明犯罪成立,不应当替代其他犯罪构成要件而单独决定行为是否构成犯罪。换言之,在认定犯罪的问题上,犯罪客体不应该获得与犯罪构成等量齐观的地位。苏联学者对犯罪客体进行改造,在赋予其强烈政治内涵的同时,忽视和背离了理论本身所应当具有的工具理性特征,所以说,这种改造并不成功。
（三）犯罪客体性质的澄清
我们认为,对犯罪客体如何改造取决于对犯罪构成的认识。正如有学者所指出的,“犯罪论体系是否需要变革,并不取决于研究者的个人偏好,而是犯罪论体系本身是否具有理论上的相对圆满性,更重要的是,它对实践中的刑法问题是否有足够的回应能力。”[9]大陆法系犯罪构成理论与苏联的犯罪构成理论存在差异的根源,主要是研究者采用了不同的哲学方法论,但这些理论基本适应了各自的司法实践需求,不能说有绝对优劣之分。我国犯罪论的发展应当在坚持现有理论体系的基础上,对犯罪构成要件进行完善,对犯罪客体进行改造的基本立场也在于此。
1．犯罪客体是价值产物而非规范概念
任何法律都是权力阶层通过代议机构,将自身利益予以确认的规范性文件。尽管制定法律的过程是根据立法者的利益进行价值判断的结果,但是法律一旦制定颁行,规范性特征就成为法律表现出来的首要特征。犯罪论连接刑法规范与具体事案,通过以行为论为起点,对两个层面的分析来实现两者的完整对接,表明犯罪论是在行为论的基础上对刑法规范进行分析,因此,犯罪构成要件也应当符合规范性的特征,应当满足具体性和明确性的基本要求。
一般认为,犯罪构成要件是构成犯罪行为的主客观特征的有机统一体,表明犯罪构成应当以主客观事实特征为基础来构造,但由于传统理论将犯罪客体确定为抽象的社会关系,而主客观事实特征并不完全等同于抽象的社会关系,因此导致了犯罪客体在犯罪论体系中的矛盾。目前,在运用传统四要件犯罪构成理论时,无论是犯罪客观要件、犯罪主体还是犯罪主观要件,都是具体且明确的,都在各自范围内反映出犯罪成立的一些事实特征。比如,犯罪客观要件中的行为、结果、时间、地点和方法等,犯罪主体中的刑事责任能力（年龄、精神状态）和特定身份,犯罪主观要件中的故意、过失以及特定犯罪目的。然而,犯罪客体却没有具体的事实性特征的内容,反而以抽象的社会关系为内容。因此,犯罪客体理论既违背了犯罪构成要件应当以主客观事实性特征为对象的构建标准,又与犯罪构成的体系特征相悖。
尽管我国刑法学教科书中都把犯罪客体置于重要地位并加以论述,但犯罪客体不具有法定性这一事实却无法否认。我们经常看到不同作者在不同教材中对同一犯罪的犯罪客体采取了不同主张,对此,我们只能以通说和非通说加以区分,却很难给出孰是孰非的结论。比如,对受贿罪的客体就有多种不同的认识。有些学者认为,受贿罪侵害的犯罪客体是简单客体,但具体内容又存在不同的解释,或者说是公共财产所有权,或者说是国家公务人员职务活动的廉洁性。也有些学者认为,受贿罪侵害的是复杂客体,但对具体内容又有不同的认识,或者认为既侵害了国家机关的正常的工作秩序又侵害了公共财产所有权,或是认为同时侵害了国家机关的正常活动和国家的经济管理制度,还有的认为侵犯的是国家机关正常的工作秩序和国家公务人员职务的廉洁。事实上,在其他很多犯罪中,同样存在对犯罪客体的多种不同解释的情形,说明犯罪客体理论缺乏明确性,在理解上容易导致任意性和随意性,恰恰表明犯罪客体是价值产物而非规范概念。
2．犯罪客体是立法指导而非司法标准
关于犯罪客体的功能,需要从立法和司法的不同价值目标进行判断。刑事立法层面需要确定什么样的行为具有社会危害性,应当以犯罪予以处罚;刑事司法层面则应当坚持“恶法亦法”的司法原则,应当从语言文字的既定规定加以进行,运用逻辑思维和经验知识的方法严格执法,因而犯罪构成应当是规范性的、具体的标准。犯罪客体属于价值判断的范畴,并非事实性、规范性的范畴,主要是用以能说明刑事立法的理由和根据,却不能实现指导刑事司法判定犯罪的目标。
犯罪客体的价值主要在于说明立法者为什么要把某一种行为规定为犯罪,而对其他行为进行非犯罪处理的理由。运用犯罪客体阐明的是犯罪的本质,而非犯罪行为的外部表征。包括犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面在内的内容,只不过是犯罪行为作为一种客观事实存在的外部表现特征,是能够通过人的感官所能直接把握的客观实在;而犯罪客体,是用以表示行为之所以被确定为犯罪的质的决定性,是对社会关系的侵害。在这里,我们需要重新审视和解读马克思的那段经典论述。马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中指出,“……犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木,而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身”。[10]马克思清楚地阐述了犯罪的本质不在于行为侵害具有物质形态的林木本身,而在于行为侵害的实质是国家确定的所有权关系。马克思认为,“如果事物的表现形式和事物的本质会直接合而为一,一切科学就成为多余的了”。[11]马克思将隐藏于物质形态背后的社会关系予以抽丝剥茧般地层层厘清,符合马克思认识论中从现象到本质的惯有思维。事实上,从这段话中,我们只能看出马克思为后人从实质的而非形式的角度认识犯罪提供了指导和参考,却并没有表明犯罪之所以成为犯罪是由于侵害了具体的社会关系所致。当然,我们认识犯罪不能停留在表面现象,要看到犯罪的本质是统治阶级根据自身利益设定的社会控制手段,但这并不意味着要将犯罪客体直接列入犯罪构成理论当中去。
3．犯罪客体是政治附庸而非法治内容
苏联犯罪构成理论是在彻底割裂资产阶级刑法理论联系和改造沙俄时期刑法理论渊源的基础上建立起来的理论学说。在这一过程中,苏联刑法学者不仅要按照马克思列宁主义世界观、方法论构建符合社会主义新时代要求的刑法原理和概念,还要对资产阶级法学制度和概念进行批判与审查,彻底划清两者的界限。从犯罪客体理论的改造和重建过程来看,不难看出犯罪客体理论实际上是苏联学者在将犯罪对象进行泛政治化改造后的产物,他们通过社会关系学说,将法律与政治紧密结合,当他们得意于这一“理论贡献”时,却将犯罪对象排除在犯罪构成要件之外,这种改造过程并没有经过有效论证而是近乎武断的结论,这种做法在现在看来是很不恰当的。犯罪构成理论中,以犯罪客体作为首要要件,判断行为是否构成犯罪首先就要通过犯罪客体的评价,而犯罪客体由于缺乏具体性和明确性,实际上成为可供任意解释、随意拿捏的解释对象。不客气地说,对性质相同的同种行为,当司法者要入罪时,可以凭借犯罪客体来实现;若要出罪时,也可以犯罪客体来说明。在此,我们不妨以“周老虎案件”来说明之。
2008年,自称拍摄到野生华南虎照片并获得奖励的陕西农民周正龙被网友戏称“周老虎”,最终他却因被证实照片乃造假,不仅奖金被收回,而且本人被当地公安机关以诈骗罪逮捕并被法院以此定罪。事件至此,虎照的真伪之争告一段落,但是对周正龙的行为是否构成犯罪的争论却接踵而来。周正龙的行为是否构成犯罪？构成何种犯罪？初看“周老虎案”,周正龙为钱行骗,致使当地政府威信扫地,媒体、网民对当地政府部门质疑不断,其社会危害不小,因而就有人提出以周正龙的行为侵害公共财产所有权为由构成诈骗罪,事实上法院也是以诈骗罪来定罪量刑的。可以想见,对周正龙行为的犯罪构成进行分析必然首先从犯罪客体开始,由于伪造虎照骗取奖金的行为让政府颜面扫地,毋庸置疑会被确认具有危害性,因而必然破坏某种社会关系,对照刑法典后最符合的行为性质就是诈骗罪,因此,犯罪客体就被定义为公共财产所有权,继而又可以以此展开对其他构成要件的符合性分析。一切似乎顺其自然、合情合理,但这恰好充分说明了在四要件犯罪构成理论中,犯罪客体完全可以脱离其他构成要件而直接决定犯罪性质,同时也反映出犯罪客体在司法实践中发挥着政治附庸的隐性功能。更为重要的是,按照这一思维进路对犯罪的判断并没有得出正确的结论,造成了“周老虎案”的错误结论。
我们认为,对周正龙的行为以现行刑法来衡量并不构成犯罪。为说明这一点,我们不妨举例来说明。周正龙行为的实质是实施欺诈行为以谋取利益,类似行为在现实生活中并不鲜见,比如,在某大型体育运动会上,我国某运动员为获得好成绩而服用兴奋剂,比赛结果如其所愿,赛后一段时间里,他获得了各方面颁发的荣誉和奖金,但之后被有关机构查出服用禁药继而成绩被取消。目前在我国,运动员获得好成绩为国家赢得了荣誉,不仅名声大噪,而且也能获得包括来自政府和商家的各种奖励。或许我们将该运动员服药目的完全归于为了荣誉和奖金有“小人之心”之嫌,但不可否认的事实是,名目繁多、数目不菲的各种物质奖励和精神荣誉足以让一些运动员心态失衡,甚至铤而走险。同样是虚构或隐瞒事实并都获得奖励,周正龙的所作所为与这些运动员相比,不仅神似而且形似,在行为性质认定和对行为人的处理上却是云泥之别。对服用禁药的运动员的处理不过是成绩被取消、荣誉被追回,最严厉不过是对其实施了禁赛处罚,至今还从未听说哪位运动员会因此遭受牢狱之灾。面对性质类似的欺诈行为,对前者要施加严厉的刑事制裁,对后者却连民事责任也无需追究。现实的吊诡、结果的差异、司法的矫情,都在以上具有现实可能性的假设中得以反映,其间处理的差别表明,要么是失之过宽,要么则处之过严。考虑到对服药运动员的处理早已有之,且已为各方所接受,因此,我们更有理由对“周老虎案”的处理方式提出质疑。从刑法规范技术的运用来看,判断一个行为是否构成犯罪,应当以该罪的犯罪构成的规定为出发点和落脚点。根据我国刑法通说,犯罪构成是由刑法规定的、决定某一行为的社会危害性及程度,并为成立该种犯罪所必需的主客观要件的总和。刑法上的诈骗罪,一般是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。在“周老虎案”中,周正龙凭假虎照获得陕西省林业厅颁发的奖金20 000元,既有“骗行”又有“所得”,符合诈骗犯罪的客观要件特征,但这只是诈骗罪犯罪构成的部分要件,之所以说是部分,是因为除此之外,成立诈骗罪还要求行为人主观上具有“以非法占有财物为目的”。“以非法占有财物为目的”表明诈骗罪的犯罪目的,属于诈骗罪犯罪构成中主观要件评价的内容。所谓犯罪目的,一般是指行为人希望通过实施犯罪行为实现某种危害结果的心理态度。犯罪目的一般只存在于直接故意犯罪中,表现为行为人对危害结果的希望态度。诈骗罪属于典型的侵财型的直接故意犯罪,因而,犯罪目的只能是行为人意图非法占有公私财物。“周老虎案”中,有人以周正龙本人供述为依据,说明其主观上具有非法占有目的。“据周交代:2006年,他在为省华南虎调查队做向导期间,听虎调队队员讲,如果能拍到华南虎的足迹、粪便、毛发,便可得到千元至万元的奖励;拍到活体野生华南虎照片,就可得到100万元以上的奖励,这对其触动很大。特别是去年8月前后,镇坪县政府因周做虎调队向导成绩突出,给其颁发荣誉证书和1000元奖金,更加刺激了周拍摄虎照,获取利益的欲望。在此心理驱使下,周萌生了拍摄假虎照,骗取钱财的想法。”[12]这一观点看似道理充分,实际上却经不起推敲,因为它混淆了犯罪目的和犯罪动机的界限。犯罪动机是指刺激行为人实施犯罪行为的内心起因或者内心冲动。犯罪动机是行为人实施犯罪行为的原因,它回答了犯罪人是基于何种心理原因实施犯罪行为,比如,同为侵财型犯罪,行为人的动机可能是贪财、嫉妒、报复的心理等。就刑法上的意义而言,犯罪目的属于直接故意犯罪中犯罪构成的要件,对定罪和量刑均产生重要影响;而犯罪动机则一般不影响定罪,只是对量刑产生一定的影响。从该案来看,尽管周正龙明知伪造虎照的行为会产生欺骗公众、媒体以及损害政府威信的严重后果,但其行为并不必然发生和实现非法占有公私财物后果。周正龙行为动机的意图是骗得奖金,但实现的前提是利用假虎照为他带来“名声”,最终实现“名利双收”。因此,周正龙的直接目的在于获得“名”,而“利”只是其后续的“衍生品”,且“利”虽可期待,却不是周正龙的行为所直接指向,也不是由其所能控制。因此,就动机方面而言,其行为是为谋取非法利益（包括非法占有公私财物的可能）,但行为直接的目的应当是借助虎照出名,凭借新闻效应获得奖金。因此,尽管动机卑劣、手段恶劣、后果严重,但由于周正龙并不具有诈骗罪“非法占有公私财物”的主观目的,因而不能认定其构成诈骗罪。
综上所述,犯罪客体的价值评价功能对四要件犯罪构成理论带来的负面影响贻害深远,历史上发生的政治至上以及法律虚无观念的横行,都可以在某种程度上归咎于犯罪客体的非规范性特征。如同有学者对犯罪客体评价的那样:“有了犯罪客体这一价值评价的弹性道具,拥有话语权的人就可以对评价对象进行随意拿捏,法律的刚性标准就轻而易举地让位于没有定数的人治威权,超越法律成为长期的时髦,从而形成了政治专横的现象,法律成为政治的奴婢”。[13]因此,我们应当根据对犯罪构成的基本认识,对犯罪客体进行相应的改造,使其符合犯罪构成功能的基本要求。
（四）犯罪客体应当还原为犯罪对象
之所以称还原犯罪客体还原,是因为关于犯罪客体的改造是建立在对苏联学者关于犯罪客体改造过程进行反思的基础之上的,我们认为应当将犯罪客体还原为犯罪对象。
1．对苏联学者关于犯罪客体改造理由的反思
实际上,早在沙俄时期,无论在刑法学者塔干采夫还是季申甲科夫斯基的学说中,犯罪客体都被理解为犯罪对象。[14]1874年,H．C．塔干采夫在《俄罗斯刑法典教程总论》一书中,将犯罪构成区分为三个要素:“第一,行为人——犯罪人;第二,犯罪人行为所指向的事物——犯罪客体;第三,从内部和外部研究的犯罪行为本身。”[15]1875年,季申甲科夫斯基在《普通刑法初级读本》中,则把犯罪构成分为四个要素,“作为类的概念的犯罪构成是由下列各项必要的与本质的因素组成的:①犯罪的主体或犯罪实施人;[16]客体或犯罪加于其上的对象;[17]主体的意志对犯罪行为所持的态度,或者它所表现的活动;④行为本身及其结果,或者主体的外部活动及其结果”。②只是后来在皮昂特科夫斯基的学说中,犯罪客体才突然就被改造为社会关系学说。对于这一改造努力的根由,皮昂特科夫斯基认为,建立在生产关系基础上的人与人之间的关系（社会关系）虽然不等同于阶级关系,但把刑事法律所保护的社会关系看作犯罪客体,可以彰显刑法的阶级性,并与资产阶级的种种犯罪客体理论划清界限。③如果说在立法过程中规定哪些行为构成犯罪是统治阶级利益的彰显与确定,那么,在司法层面维护统治阶级利益最佳的方法就是要求司法者严格执法。犯罪构成不过是帮助司法者准确理解刑法规范、准确剖析具体事案的分析工具,因此,作为其中犯罪构成要件的内容,实在没有什么必要按照立法层面的功能和要求来进行构建。犯罪客体无须直接表现出为立法的根据,也无须直接反映侵害的社会关系,只要能够为认定犯罪发挥作用即可。因此,苏联学者将犯罪客体由犯罪对象改造为社会关系的这一过程,存在“简单问题复杂化”之嫌。
2．犯罪对象是社会关系的直接载体(https://www.daowen.com)
简言之,犯罪行为侵害的只能是具体的人或物。事实上,一个犯罪分子在实施犯罪行为时,根本不会考虑侵害了哪一种社会关系,司法者裁判案件时,考虑的也只是行为主客观方面的构成情况,却不用如同理论研究者那样,为侵犯了何种社会关系而殚精竭虑、费尽心思。这就向我们提出了一个问题:传统犯罪客体理论与司法实践没有交集,犯罪客体是否真有必要作为构成要件呢？我们认为,从司法实践过程来看,如果我们依然固守传统犯罪客体理论,那么,这一理论已被证明走入了“死胡同”,所以,将犯罪客体还原为犯罪对象是犯罪客体“走向新生”的必由之路。
根据认识论理论,客体与对象是同义词,将人作为认识主体的同时,认识对象就被理解为认识客体,人类的实践活动总是通过对包括人和物在内的对象进行认识和改造的活动来实现的。社会关系是人们在共同活动中结成的以生产关系为基础的相互关系的总称,反映出人类之间实质的和必然的联系,但这一联系必然是以抽象而非具体的特点表现出来。因此,要准确把握这种社会关系,就不能以从抽象到抽象,而应当以从具体到抽象的路径。任何社会关系的成立必须以人或物成为中介或纽带,否则,社会关系就会成为徒有形式外壳却无实质内涵的空洞概念。
3．犯罪对象是犯罪行为的具体指向
辩证唯物主义认识论认为,人类对事物的认识遵循了一个从低级到高级、从具体到抽象、从感性到理性的过程。人们对行为是否构成犯罪的评价是建立在对刑法规范与具体事案的认识基础之上,是一种对行为质的规定性的认识,是一种高层次的认识。要完成这一认识（价值判断）,前提是建立在人们对行为主体的行为作用或指向的客观事物的认识基础之上。换言之,人们只有对犯罪对象有了准确、全面的认识,才能解释犯罪行为侵害的实质内容。从行为的本质来看,任何一种行为都是行为主体指向行为客体的对象化活动,同理,犯罪行为也是指向特定对象的活动。实践中,行为人通常首先认识到客观、具体的人或物的存在,然后通过行为对其实施作用并产生影响,继而达到犯罪的目的,从而对刑法所保护的社会关系造成危害。因此,犯罪对象是犯罪行为的前提和基础,没有犯罪对象,犯罪行为也就变得无所指向,对犯罪的认识也就失去了基本依托。
目前,有学者提出以大陆刑法学中法益概念替代犯罪客体,认为法益是指刑法所保护的社会利益,以此解决社会关系学说过度抽象性的弊端。这种观点看似合理,实际上却没有解决根本问题。在大陆法系刑法中,刑法保护的社会利益被区分为个人法益、社会法益和国家法益三类,尽管法益学说较之社会关系学说更具体,但所谓的利益亦不过是刑事立法层面考虑的价值衡量标准而已。因此,以法益概念替代社会关系学说并没有解决这个问题。其实,在大陆法系刑法中同样有客体概念,客体被区分为保护客体和行为客体两类,前者是指刑法保护的利益,也就是所谓的法益概念;后者是指行为指向的对象,一般是指人或物。可见,大陆法系的法益概念（或者说保护客体）基本上等同于目前我国刑法中犯罪客体的内容,而行为客体的内容可以用我国刑法中的犯罪对象予以替代。
作为犯罪对象的具体的人或物,通常可以被理解为一种客观存在,具备存在物的事实特征,但与此同时,犯罪对象又是接受刑法评价的对象,是认识犯罪本质的中介与纽带,司法者对犯罪对象评价的背后,必然隐藏着对刑法所保护的社会关系的认识。因此,犯罪对象才成为犯罪构成理论的评价内容,定位于犯罪构成理论之中。历史经验表明,只有在不断澄清错误学说之后,才能获得更加科学合理的认识。我们认为,犯罪客体应当重新改造为犯罪对象,作为犯罪构成客观要件的评价内容之一,这是对皮昂特科夫斯基之前犯罪客体理论的否定之否定的过程,是对犯罪客体功能的还原。
二、犯罪主体的反思与评价
在我国四要件犯罪构成理论中,犯罪主体是指实施危害社会的行为,依法应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪主体作为犯罪构成要件之一,表明没有犯罪主体就不可能构成犯罪。由于一般认为犯罪是由行为人实施的危害社会的行为,研究犯罪必然涉及具体实施犯罪的行为人,因此,对犯罪主体作为犯罪构成要件的认识在很长一段时间里并没有受到质疑,但是这种情况在近期有所改变。近年来,对犯罪主体是否应当作为犯罪构成要件已经出现了不少质疑之声。有学者认为,将犯罪主体作为犯罪构成要件的认识存在许多明显的、无法克服的矛盾与错误,应当将犯罪主体划分为犯罪的资格主体和犯罪的身份主体。具体而言,作为犯罪的资格主体或主体资格,是指任何行为人都有可能成为犯罪行为的实施者,人的存在是行为实施并且是否构成犯罪的物质基础,是构成犯罪的前提;而作为犯罪的现实主体或主体身份,是建立在资格主体所实施的行为已经符合某种犯罪构成因而构成犯罪的基础之上,它是行为具备犯罪构成的必然结果。因此,犯罪主体（无论上述哪一种主体）本不是也绝不应该是犯罪构成的必要要件。[18]从目前情况来看,尽管这种观点尚未改变我国刑法学将犯罪主体作为犯罪构成要件之一的传统理论,但却提出了一个值得关注和思考的重大理论问题,即在理论上将犯罪主体作为构成要件,是否会导致犯罪构成出现难以克服的逻辑错误？实践中,犯罪构成中关于犯罪主体的评价内容能否满足司法实践定罪量刑的需要？前文中我们指出,对我国犯罪构成的完善应当在坚持现有理论体系的基础上,对犯罪构成的结构（犯罪构成要件）进行审视和重新构建,为此我们提出构建两要件犯罪论体系。按照这一理论,犯罪主体不应当作为犯罪构成要件,不仅是因为犯罪主体不符合犯罪论的基本原则,而且将犯罪主体作为犯罪构成的要件还存在明显的错误。
（一）犯罪主体作为犯罪构成要件的若干错误
1．犯罪主体的概念存在逻辑错误
在我国,一直以来,人是犯罪构成要件的认识被认为是天经地义的,因为犯罪是人实施的危害社会的行为,只有在人的主观意识控制下的行为,才能成为刑法评价的对象,作为主体的人与刑法对犯罪的评价存在须臾不可分割的关联,主体作为犯罪构成要件之一,也显得理所当然。但问题在于,我国犯罪构成是以判定行为是否构成犯罪为根本目标,虽然一切犯罪行为都是人实施的,但作为刑法评价对象的行为是作为一种客观事实而存在的,具有一定的客观性。因此,在一定意义上,行为是可以独立于行为人而进行评价的。比如,在绝大部分案件中,行为人的个体情况往往并不影响对是否构成犯罪的判断。对此,马克思也曾作出过经典描述,他指出,“我只是由于表现自己,只是由于踏入现实的领域,我才进入立法者支配的范围。对于法律来说,除了我的行为以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域。因为行为就是我为了要求生存权利、要求现实权利的唯一东西,而且因此我才受现行法的支配”。[19]这样看来,以行为作为评价对象的犯罪构成中,将犯罪主体列为构成要件,与理论设定的初衷并不完全吻合。除此之外,把犯罪主体作为犯罪构成要件,从理论上至少表明没有犯罪主体就不可能成立犯罪构成,然而,犯罪主体的概念却表明只有实施了被刑法评价为犯罪行为的人,才可能是犯罪主体。这样便产生了一个矛盾,到底是犯罪主体决定了犯罪构成的成立,还是行为符合犯罪构成决定了犯罪主体的成立呢？如果说犯罪主体是作为犯罪构成的一个要件存在于犯罪构成之中,那么,犯罪主体怎么能够凭借已经被评价为犯罪的行为来加以考察呢？如果我们说,符合犯罪构成的行为是犯罪主体成立的前提和基础,那么,行为既然已经符合犯罪构成,又何必借犯罪主体这一构成要件来实现对犯罪的评价呢？[20]看来,目前犯罪主体的学说在犯罪构成中存在明显的逻辑错误,导致其在整个犯罪构成体系中缺乏合理性。
2．犯罪主体的内容存在理解错误
四要件犯罪构成理论中,对犯罪主体的评价主要是围绕行为主体的刑事责任能力来展开也存在一定的问题。在我国刑法学中,影响和决定刑事责任能力的因素包括行为人的年龄、精神状况、生理功能等,对犯罪主体评价实际上可以具体解释为对行为人年龄、精神状况、生理功能等进行评价,这种对犯罪主体的评价是否合理呢？我们认为,这种评价内容不合理。由于从概念来说,刑事责任被作为行为构成犯罪的一种法律后果,既然只有当犯罪成立后才会发生刑事责任承担的问题,那么,从逻辑上来说,刑事责任应当在犯罪成立之后才出现,继而才有可能进行研究。不仅如此,有学者提出,将辨认和控制自己行为的能力作为承担刑事责任能力的认识,实际上混淆了行为（犯罪）能力与刑事责任能力的界限,尤其是在某些情况下,有犯罪能力并不等于有承受和理解刑事处罚的能力。[21]可见,我国刑法学中犯罪主体评价内容存在错误,需要重新界定。
3．犯罪主体的功能存在认识错误
坚持四要件犯罪构成理论的学者认为,犯罪主体作为犯罪构成要件,在认定由特殊主体构成的犯罪时,具有重要的指示和区分功能。比如,贪污罪和职务侵占罪主要是以犯罪主体的不同身份作为区分标准的,但我们认为这种认识并不准确。实际上,犯罪主体不但在由一般主体构成的犯罪中不能发挥指示和区分功能,甚至在由特殊主体构成的犯罪中也不能发挥这样的功能。在由一般主体构成的犯罪中,关于犯罪主体的评价对判定行为是否构成犯罪不能起到实质性作用,是因为任何主体都可以因为实施了刑法规定的行为而构成犯罪,至于主体是否必须达到刑法规定的年龄以及具备认识、控制能力的要求,是决定刑事责任承担与否的评价内容。在由特殊主体构成的犯罪中,表面看起来是因为行为人具备特定的主体身份才构成这些犯罪,但是实际上却并非如此,而是因为具有特殊身份的主体利用其身份所赋予的职权或职务之便实施了犯罪行为之后,才构成了犯罪。因此,是否构成犯罪实际上并非取决于行为人特殊的主体身份,而在于行为人在客观方面有没有利用其职权或职务之便,这实际上属于犯罪构成中客观要件的功能。
综上,从上述对犯罪主体的种种错误的分析中,可以看出有必要将犯罪主体从犯罪构成要件中排除出去。当然,犯罪毕竟是由行为人实施的行为,说明刑法有必要对犯罪主体（即行为人）进行规范意义上的评价。需要解决
的问题是,在否定了犯罪主体作为犯罪构成要件的地位之后,我们应当如何界定犯罪主体的评价内容以及理论地位。
（二）犯罪主体的重新界定
质言之,犯罪主体就是实施了犯罪行为的人,对犯罪主体的评价就是对行为人的评价。从规范刑法的角度来看,对行为人的评价不仅包括对行为人实施行为时主观心理状态的评价（属于犯罪构成的主观构成要件）,同时也要对行为人作出人身危险性的评价。
尽管犯罪主体的落脚点是人,但刑法并不需要对社会中一切自然人和单位作出评价,这既不现实,也无必要。从规范刑法的角度来看,刑法只针对实施了危害行为的人进行评价,因而刑法对犯罪主体的评价就具体落实为对实施危害行为的主体的评价。那么,刑法对犯罪主体的评价内容是什么呢？刑事古典学派和刑事实证学派对此有不同的主张。刑事古典学派将研究基点确定为“行为”,主张罪刑法定、罪刑相适应和报应刑论,强调刑法带给犯罪人的损害和痛苦应当与犯罪所产生的恶果等量或等价。可见,刑事古典学派关注犯罪人的“已然之罪”,对犯罪人的主观恶性则较少关注,尤其对犯罪人的再犯可能性一般不作考虑。与此不同,刑事实证学派认为,刑法研究的核心是“行为人”而非“行为”,研究基点是基于实证意义上的“行为人”,而非“犯罪”这一抽象的法律概念。一般来说,确定行为人（或称犯罪人）的研究范畴与刑法学本身具有十分重要的关系。作为强调规范研究的刑法学,行为人范畴必然受到规范刑法学特点的决定和影响,而对行为人的规范性研究,就是指对行为人人身危险性的研究。
虽然我们确定了在规范刑法中对犯罪主体的研究是以其人身危险性为评价内容,但是究竟如何解释人身危险性,仍需要明确。关于人身危险性的概念,在我国刑法学界有不同的认识。有学者认为,人身危险性就是指犯罪人再次实施犯罪的危险,即再犯可能性。[22]也有学者认为,人身危险性并非再犯可能的同义语,除再犯可能外,还包括初犯可能性,即人身危险性是再犯可能与初犯可能的统一。[23]还有学者认为,人身危险性是行为人在犯罪中表现出来的主观恶性以及再犯可能性,是社会危害性的内容之一。[24]另有学者提出,人身危险性这一概念不科学,不宜沿用,不能作为量刑的根据。目前我国刑法量刑的根据应当是社会危害性和犯罪人的反社会属性,体现犯罪人反社会属性的表征只包括犯罪人的基本情况、犯前表现和犯后表现,不包括犯中情况。[25]可见,关于人身危险性的内涵并未形成较为一致的观点,这也是到目前为止人身危险性难以在司法实践中发挥指导作用的重要原因。
众所周知,人身危险性是刑事实证学派提出的一个重要概念,并伴随该学派的发展而不断发展演变。在刑事实证学派内部,先后存在着刑事人类学派与刑事社会学派,他们对行为人的犯罪原因存在不同理解,由此出现了对犯罪预防和刑罚目的的不同主张。刑事人类学派强调犯罪人生物学因素,创始人龙布罗梭主张犯罪原因来自隔代遗传、返祖退化等人类学因素,对人身危险性的理解更多地是基于犯罪人生物学基础之上。为此,龙布罗梭提出预防、控制犯罪的对策,包括鉴别犯罪人、对犯罪人进行矫治等。就人身危险性而言,在龙布罗梭的理论中,人身危险性既包括初犯可能性（比如,隔代遗传对犯罪的影响）,也包括再犯可能性（比如,通过鉴别犯罪人并针对不同的犯罪人进行矫治）。另一位刑事人类学派代表人物加罗法洛从预防社会将来可能受到的侵害出发,主张根据犯罪人的恐怖性的判断来适用刑罚,适用的刑罚应当与犯罪人将来对社会所具有的危险性相适应。[26]正如加罗法洛所指出的,按照罪犯心理异常所导致的危险程度,或者换一种方式说,按照或多或少根深蒂固于罪犯身上的堕落程度,以及很可能再次出现的堕落程度、社会对犯罪所作出的反应,来建构“合理的刑罚体系”。[27]可见,在加罗法洛看来,犯罪人的人身危险性是着眼于犯罪人的再犯可能性。刑事社会学派大师菲利提出犯罪原因三要素理论,主张犯罪的自然根源在于三类原因,即人类学因素（生理及心理因素）、自然因素和社会因素的相互作用与结合,认为这三个要素在不同类型的犯罪中所发挥的影响是不同的。在此基础上,菲利提出了犯罪预防的理论,认为,“通过改变最易改变的社会环境,立法者可以改变自然环境及人的生理和心理状况的影响,控制很大一部分犯罪,并减少一部分犯罪。我们深信,一个真正文明的立法者,可以不过多地依赖刑法典,而通过社会生活和立法中潜在的救治措施来减少犯罪的祸患”。[28]可见,菲利提出的犯罪预防的思想要求重视社会上未犯罪人实施犯罪的可能性问题,即关注初犯可能性。对于刑罚适用,菲利则认为,“合法判决的目的不是确定犯人的不可确定的道义责任,也不是将刑法典中的条文非个别化地适用于该犯罪,而是将最适合于犯罪人的法律按照犯罪人所表现出来的或多或少的生理和心理的反社会性加以适用”。[29]因此,在刑罚领域,菲利主要关注犯罪人的再犯可能性。另一位刑事社会学派大师李斯特既反对龙布罗梭以人类学为基础的犯罪原因分析,也不同意菲利提出的犯罪原因理论,主张犯罪原因二元论,即犯罪是由犯罪人的个人因素和社会因素共同导致的。李斯特提出,消除犯罪的个人原因是刑事政策的任务,消除犯罪的社会原因则是社会政策的任务。由于社会原因是犯罪的主要原因,李斯特提出了“最好的社会政策也就是最好的刑事政策”的著名观点。李斯特将犯罪人分为偶犯和状态犯,后者又进一步区分为可矫正的和不可矫正的两种。对于偶犯,应当发挥刑罚的威吓所产生的儆戒作用以使其不再重新犯罪;对于可矫正的犯罪人,运用刑罚予以矫正,对于不可矫正的罪犯,则应当运用刑罚将其从社会中隔离,使其不再危害社会。[30]由此可见,在刑事政策的视野下,李斯特关注的仍然是犯罪人再次犯罪的可能性,即犯罪人再犯可能性。
综上,尽管在刑事实证学派内部对犯罪原因发生的机理有不同的理解,但他们几乎都是以关注犯罪人再犯可能性作为刑法领域的研究范畴。如果说在刑罚适用之前控制犯罪主要应当以关注初犯可能性为对象,那么,在刑罚领域,则必然是以已经实施犯罪行为人的再犯可能性为主要对象。从客观存在的角度分析,行为人初犯可能性只是一种未然之罪,属于行为人主观方面的内容,既不是犯罪人本身主观上的内容,也无法直接进入刑法规范的评价范畴。至于行为人初犯可能性的作用,与其将其作为人身危险性的评价内容,不如直接将其作为行为的社会危害性的评价内容更为妥当。有学者提出,“（对于已经实施犯罪的行为人而言,——笔者注）初犯可能性是犯罪行为给社会带来的危害,与其将它界定为人身危险性的内容,倒不如将其界定为社会危害性的内容。当然,这一社会危害性的程度,还得从已然的犯罪手段、后果等犯罪情节方面去分析,不能凭主观臆想加以推测。还有一种情况是,尚未实施犯罪的人通过违法行为等各种客观表征表现出来的将来实施犯罪行为的可能性,此时,其主体尚未涉足犯罪领域,属于一般违法行为人,从可能的发展方向来看,他们是潜在的犯罪人（但这也不属于规范刑法研究的对象,——笔者注）”。[31]关于再犯可能性,它作为一种可能性,虽然不是现实存在的,但却可以通过许多事实表征得到体现和被掌握,比如,犯罪人个人情况、犯罪事实本身等,尤其是在现代刑法中,累犯、假释、减刑等规定都无一例外地着眼于犯罪人人身危险性的大小,并长期在刑罚实践中证明其可行性和可靠性。因此,我们认为人身危险性应当是指再犯可能性,而不包括初犯可能性。
（三）犯罪主体的重新定位
如前文所述,犯罪主体不是犯罪的构成要件,犯罪主体应当以人身危险性为评价内容,并以此作为判断犯罪人承担刑事责任大小以及适用何种刑罚的根据,这应成为犯罪主体在刑法学体系定位的根据。
1．人身危险性属于量刑根据而非定罪根据
在我国,人身危险性的研究始于20世纪90年代初,目前主要有三种不同的认识:
第一种观点是将人身危险性作为犯罪概念的特征之一。较早对人身危险性进行研究的陈兴良教授在《刑法哲学》一书中,将人身危险性理解为再犯可能性与初犯可能性的统一,认为人身危险性是未然之罪的本质属性,人身危险性作为犯罪人的人身特征,被理解为某种犯罪的倾向性,同时主张人身危险性与社会危害性共同构成了犯罪本质的二元论。[32]将人身危险性与社会危害性并列为犯罪的二元,实际上修正了将社会危害性作为犯罪唯一本质特征的传统通说观点,并将人身危险性作为犯罪概念的特征之一。按照这种观点,人身危险性在刑事立法领域和司法领域都应当具有十分重要的意义,但这一主张并没有回答在刑事司法定罪量刑过程中社会危害性与人身危险性的关系以及作用如何。第二种观点是将人身危险性作为定罪根据之一。有学者认为,社会危害性和人身危险性是一个有机的统一体,或者说,人身危险性是社会危害性的一个方面,组成犯罪构成的各要素都在一定程度上既体现了社会危害性,同时也反映出人身危险性。具体而言,不但作
175页。为犯罪构成要件的要素（比如,犯罪故意、犯罪行为等）反映了犯罪人的人身危险性,而且在一般情况下,不是犯罪构成要件的要素也能反映犯罪人的人身危险性（比如,行为人的一贯表现、事后态度等）,因此,人身危险性是影响定罪的根据之一。[33]与前一种观点相比,人身危险性在定罪中主要起到对社会危害性补充和辅助说明的作用,但目前我国刑法并未以法律形式肯定人身危险性承担着定罪根据的功能。第三种观点是将人身危险性作为量刑的根据之一。有学者认为,我国刑法以行为为中心,惩罚对象只能是行为,刑法评价的核心是社会危害性,刑事责任的产生在于行为的社会危害性达到了犯罪的程度。因此,只有社会危害性才是定罪的根据,犯罪人是刑罚的承担者,其评价核心是人身危险性,适用刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪。[34]因此,人身危险性并非定罪的根据,而只是量刑的根据之一。
我们赞同第三种观点,认为人身危险性应当作为量刑的根据之一,而不应当作为犯罪概念特征或定罪根据。首先,就研究立场而言,我国刑法体系是以“行为为中心”的研究立场构建,按照“应惩罚的是行为,惩罚的是行为人”的原理,定罪的行为对象,应当将社会危害性作为评价核心;适用刑罚时考察行为人,应当以人身危险性作为评价对象。以人身危险性作为定罪根据,在历史上和现实中都被证明是不适当的,现代刑法已经完全否定以防卫社会为根本目标而偏废人权保障的做法。事实证明,片面以防卫社会为目标的刑罚最终可能沦为独裁者维护极权、侵犯人权的工具。其次,人身危险性不属于社会危害性的内容。规范刑法对犯罪的界定是以社会危害性为基础的,犯罪构成应当以社会危害性进行展开并确定构成要件。社会危害性是根据已经发生的行为进行评价的结果,但人身危险性属于一种尚未发生的可能性。虽然在广义上行为人人身危险性可以被看作是社会危害性的范畴,但这种危害是潜在的、未然的。因此,站在规范刑法研究的立场,社会危害性并不包括人身危险性。再次,将人身危险性作为定罪根据,与罪刑法定原则发生冲突。罪刑法定原则强调“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”,表明确定行为人的行为是否构成犯罪,只能以刑法规定为标准,我国刑法始终坚持以行为本身的社会危害性作为确定犯罪的根据,没有将人身危险性作为犯罪构成要件。从整体而言,我国刑法关于犯罪构成要件的描述是从行为特征出发,而不是从人身危险性方面出发的。
除此之外,我们认为需要对人格刑法理论作简要的分析。目前,有学者提出人格刑法的概念,指出犯罪是犯罪人在其犯罪人格支配下实施的依法应受刑法处罚的行为。犯罪行为是犯罪人人格的一种外在表象,犯罪人格是犯罪人实施犯罪行为的内在动因,只有把这两方面有机地综合在一起,才能真正地理解和把握犯罪。为此,犯罪成立要素是由事实判断要素和价值判断要素共同组成,其中,犯罪人人格应当作为价值判断要素之一。[35]人格刑法理论是借鉴和参考德国刑法学者罗克辛教授的目的理性犯罪论体系而构建的。罗克辛教授以行为应罚性和行为人可罚性为基础,主张犯罪论体系应围绕这两个方面来构建。因此,目的理性犯罪论成为包括对行为和行为人综合评价的学说体系,人格刑法理论正是在受到这一影响的基础上提出来的,主张将我国犯罪论体系改造成为集“行为与行为人的综合评价”相统一的理论体系。对此,我们认为,无论是犯罪社会危害性,还是犯罪人人身危险性,都是刑法学研究的重要范畴,两者在刑事立法和刑事司法中都具有重要意义,但两者在刑法中的地位和功能不能完全等同对待、毫无差别。作为犯罪根本属性的社会危害性,是刑事立法过程中对行为进行遴选并予以犯罪化的唯一根据,而人身危险性则是在已经将行为人确定为犯罪的前提下,对犯罪人再犯可能性的评价。也就是说,在现代刑法中,只有在行为符合刑法规范确定的社会危害性的前提下,才有必要讨论刑法意义上的人身危险性。犯罪人人身危险性必须与其承担的刑事责任相联系进行研究,脱离刑事责任观念的人身危险性在实践中是十分危险的。这种危险主要来自两个方面:一是,如果把人类学、社会、环境因素视为严格决定论意义上的存在,那么,有罪的应当是社会,而不是实施犯罪行为的个人,社会应当对犯罪的个体负责;二是,如果仅仅从社会利益出发,定罪量刑不考虑主观责任问题,那么,社会、自然、人类学三方面因素所决定的行为人的人身危险性就是社会防卫处分的唯一根据,个人就不幸沦为国家和社会可以随意处理的“垃圾”,刑法学也就堕落为一种“人类垃圾处理学”。
2．对犯罪主体的评价属于刑事责任范畴
按照我国刑法理论通说,定罪是指法官根据案件事实和刑法规定,确定被告人的行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪的司法审判活动。实际上,定罪是查明行为人实施的行为与刑法规定的犯罪构成之间是否相符的过程,如果两者完全相符,则认定构成犯罪,如果不完全相符,则不能认定犯罪。可见,在形式上,定罪过程审查的是行为本身,但实质上,定罪过程是以行为的社会危害性为中心展开的,至于犯罪人个人因素（包括人身危险性）不可能成为左右定罪的根据。从司法实践来看,如果要对行为人作出有罪的判断,必然要以行为是否符合刑法规定作为判断依据,不可能以行为人人身危险性作为衡量标准,在对行为人作出无罪的最终判断时。也必然是以行为为根据,而不可能凭借对行为人的人身危险性为根据。有学者提出,当被告人行为恰巧徘徊在罪与非罪之间时,法官可以根据行为人没有人身危险性而宣告无罪,以此表明人身危险性可以影响定罪结论。[36]对此,我们认为这种看法值得商榷。当行为处于罪与非罪的界限时,法官最终宣告行为人无罪的理由应当是我国刑法典第13条的“但书”规定,即“情节显著轻微且危害不大的,可以不认为是犯罪”,而不可能以人身危险性作为根据,因为这显然缺乏法律根据。
刑法具有保障人权和防卫社会的双重功能。从防卫社会的功能来看,对犯罪人适用刑罚应当考虑预防犯罪的需要。因此,在确定犯罪人刑事责任时,必须考虑犯罪人人身危险性,这已经在理论界取得了普遍共识,国外许多国家的刑事立法也对此纷纷作出响应。如德国1975年刑法典第46条规定:“（1）犯罪人的责任是量刑的基础,且应当考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所产生的影响。（2）法院在量刑时,应权衡对犯罪人有利与不利的情况,特别应注意下列事项:犯罪人的犯罪目的与动机;行为所表露的思想和行为时的意图;违反职责的程度;行为方式与犯罪结果;犯罪人的履历、人身和经济情况及犯罪后的态度,尤其是为了补救损害所作的努力。（3）属于法定犯罪构成事实的,可不考虑”。1974年日本刑法典修正草案第48条规定:“（第1项）刑罚必须对应于犯罪人的责任加以量定。（第2项）在适用刑罚时,必须考虑犯罪人的年龄、性格、经历和环境,犯罪的动机、方法、结果及对社会的影响,犯罪后犯人的态度及其他情况,必须以有利于犯罪的抑制和犯人的改恶从善及更生为目的。”[37]根据意大利刑法典第133条的规定,法官在行使自由裁量权时,“应当根据下列情况认定犯罪的严重程度:（1）行为的性质、类型、手段、对象、时间、地点和其他方式;（2）对犯罪被害人造成的损害或者危险程度;（3）故意或者过失的程度。法官还应当根据下列情况认定犯罪人的犯罪能力:（1）犯罪的原因和犯罪人的特点;（2）刑事处罚的前科,尤其是犯罪人在犯罪前的品行和生活;（3）犯罪时的品行或犯罪后的品行;（4）犯罪人所处的个人、家庭和社会生活环境”。[38]可见,犯罪人人身危险性已经成为各国对犯罪人裁量刑罚时需考量的法定因素,将犯罪主体评价纳入我国刑法学中的刑事责任范畴,既符合刑法功能的要求,也与国际刑事立法惯例保持一致。
（四）人身危险性的司法适用原则
关于人身危险性在司法实践中的适用,应当坚持以下原则:
其一,只有在确定行为人的行为构成犯罪之后,才能进一步审查犯罪人是否具有人身危险性以及人身危险性的大小。换言之,只有在根据犯罪论确定行为构成犯罪的前提下,才能对犯罪人人身危险性做出评价。
其二,如果对犯罪人的人身危险性评价影响到裁量刑罚时,应当以犯罪行为具体对应的刑罚处罚幅度范围为根据予以决定,绝对禁止因为认为犯罪人具有严重的人身危险性,而对其处以超出刑法规定的更为严厉的刑罚。
其三,在没有法定从轻、减轻情节的情况下,如果犯罪人人身危险性显著轻微,一般不宜在刑法规定幅度范围之下适用刑罚,如确有必要的,可以根据我国刑法第63条第2款之规定予以处理。