犯罪论应用中定罪根据形式化的补全机制分析——以期待可能性理论的移植之争为例
2008年初,许霆案的原审判决被传媒捕获并放大后,引起了包括法律界在内的各方人士参与。其中,关于许霆的行为能否以期待可能性为其出罪的争议吸引了众多人士的关注,国内刑法学界也适时地展开新一轮对期待可能性的讨论。据我们粗略统计,仅2008年一年,以期待可能性为主题、有较大影响力的学术论文将近二十篇,足见法律界人士对此案研究的热情。有学者指出,“许霆案的发生,很可能成为我国开始广泛、深入地研究期待可能性理论的标志性案件”。[2]许霆案表明我国犯罪构成定罪根据形式化的问题确实存在,那么,对此补全路径应当如何选择呢？我们是从域外刑法理论中寻找借鉴,还是从我国刑法学整体框架下来寻找根据,这是摆在我们面前必须要解决的问题。我们认为,可以从对期待可能性是否有必要移植到我国刑法的思考中来得到启示。
一、域外理论的选择与取舍
期待可能性发轫于德意志帝国时期,根据德意志帝国法院对“癖马案”判决理由的解释并经刑法学者理论发挥而形成。尽管对期待可能性有各种不同表述,但一般认为,期待可能性是指行为人实施某种行为时,法律有理由期待行为人作出适法的行为。也就是说,如果行为人具有期待可能性时,他的行为才具有非难的可能性（责任）。要回答在我国刑法理论体系中是否需要引进期待可能性理论,首先需要在大陆法系刑法理论的背景下对期待可能性理论进行研究。如同其他刑法理论一样,期待可能性在大陆刑法中也存在多种不同理论学说,因此,是否引进域外理论成果并非仅仅是简单的介绍罗列,更要根据研究目标做出甄别遴选的努力。引进期待可能性理论需要对以下三方面的基本问题予以澄清:一是根据期待可能性作出判断的情形是法定事由还是超法规事由,二是期待可能性是如何实现责任阻却的,三是期待可能性对大陆法系犯罪论体系的意义。
（1）法定事由还是超法规事由。对期待可能性事由是法定的还是超法规事由的问题,在大陆法系国家存在不同认识。德国刑法学者不赞成将期待可能性作为超法规的免责事由,但承认它可以是法律规定特别的免责事由;日本刑法学者则认为,期待可能性是一般的超法规责任阻却事由。虽然认识不同,但总体而言,德日两国对哪些事由属于期待可能性的判断是基本一致的。[3]实际上,期待可能性从诞生之初就被作为刑法未规定的特殊免责事由出现的,这才有属于超法规事由之说。期待可能性的初衷是要求国家对人性弱点保留必要的宽容,因此,无论从理论上还是从实践中,都难以将符合期待可能性的事由完全归纳。有日本学者认为,刑法中规定期待可能性而排除、减轻责任的事由,包括防卫过当、避险过当、亲属间的藏匿犯人和隐瞒证据等,但同时认为,期待可能性是一般的超法规责任排除事由,如违法约束命令、强制行为、义务冲突和安乐死。[4]由于担心期待可能性适用时被无规则地扩大以及罪刑法定原则的限制,期待可能性在德国已经日渐没落。而在日本,虽然普遍承认期待可能性的地位,但是对于超法规的责任排除事由仍采取慎重的态度,在1933年“第五柏岛丸案件”之后,日本法院对期待可能性的判例就不再采取积极的态度。[5]实际上,大陆法系国家的做法是通过逐步将实践中发现并总结的特殊免责事由纳入刑法典的方式,将原来属于超法规事由改造为法定事由。
（2）如何实现责任阻却。一般认为,期待可能性被认为属于责任论领域,其归属和性质主要有三种不同认识:①构成要素说,期待可能性被认为是故意或过失中共同包含的要素;②并列说,期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三责任要素;[6]阻却责任说,认为由于期待可能性的不存在而阻却犯罪成立。③对于构成要素说,学者普遍认为,故意或过失都是心理活动要素,与期待可能性这一规范要素明显不同,不存在包含与被包含的关系。并列说将期待可能性与故意或过失同列,期待可能性被作为一种积极评价要素,也就是说,必须具备期待可能性才能构成犯罪。责任阻却说则表明,在故意或过失等责任要素具备后,一般认为构成犯罪,期待不可能则作为例外情况,是一种消极评价要素。目前,责任阻却说被认为处于通说地位,采纳责任阻却说的重要意义是在不违反罪刑法定原则的前提下,对期待可能性的适用予以合理限制,期待可能性成为行为符合构成要件该当性和违法性评价之后的例外情况,不至于破坏犯罪构成的整体性要求。
（3）在犯罪论体系中的地位和作用。大陆法系犯罪论体系包括三个层次:构成要件该当性、违法性、有责性。与我国平面的犯罪构成体系不同,阶层式犯罪论体系实际上是从三种不同角度对行为进行整体性评价,行为在经过三阶层的层层筛选评价后,才最终决定是否构成犯罪。期待可能性作为有责性阶层中的评价要素,表明如果行为人不具有期待可能性,就不构成犯罪。因此,期待可能性在犯罪论中的意义在于说明犯罪是否成立,不具有期待可能性的行为虽然符合构成要件该当性和违法性,但不符合有责性的要求,仍不能成立犯罪。
根据以上三方面基本问题的分析,我们可以得出以下结论:首先,期待可能性的事由是在罪刑法定原则约束下的法定事由,这些法定事由往往并不是以列举的方式表现出来,更多的是采用原则性的规定,这有利于司法适用的灵活性。其次,期待可能性是通过消极因素评价的方式实现责任阻却。再次,期待可能性的主要功能不在于为刑事责任的减轻、从轻提供依据,而在于根本否定犯罪的成立。
二、期待可能性精神内核的普遍性
一般认为,期待可能性理论的精神内核是法律不能强人所难的古老法谚[7],其合理性可以从哲学根据和伦理依据进行解释。期待可能性的哲学根据是由于行为人具有相对的自由意志,一般情况下,行为人具有决定自我行为的自由意志,但这种自由意志往往又会受到其所处环境和各种物质条件的制约,因此只能是相对的自由意志。而期待可能性的伦理依据则在于法律蕴含的宽容精神,期待可能性这一充满着宽容精神的理论表达了法律对人性中普遍存在的脆弱成分的应有尊重。这正如国外学者指出的,“期待可能性正是对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论”。[8]
“法律不能强人所难”的精神内核并非期待可能性理论所特有。实际上,法律本身即为体现柔性的情理与表现为刚性的规范的有机结合。法律不外乎情理,因为法律本身就是民主制度的产物。从过程来看,它是由民众通过选举方式产生的代表经过法定程序表决后的结果;从内容来看,它应当集中反映民众的吁求,符合民众的利益追求。因此,法律不仅不能悖于情理,而且还应与普遍认知的情理相一致。诞生于规范责任论立场下的期待可能性是将法律不能强人所难的合理性明确在刑法之中,根据规范责任论的内容,法律规范是以对个人的命令、禁止表现出来的,这种命令、禁止就行为人而言,只有在能够遵从,即能够实施犯罪行为以外的行为时,才被认为是适当的。[9]既然如此,法律不能强人所难的精神内核就应当作为一种普遍共知的价值理性在所有法律中得以彰显,刑法作为法律体系的组成部分之一,自然概莫能外。
其实,从我国法律制度发展历史来看,法律不能强人所难的精神与传统文化观念并不冲突,甚至这条法谚还可用来对某些制度存在的合理性进行解释。比如,西周时的刑新国用轻典的制度,可以解读为统治者考虑到新征服民众容易按照原有制度的惯性行事而实施的暂时性变通措施。又如,亲属间相互为隐的制度,也可以解读为因亲属间的伦理亲情、社会舆论而给予隐匿者出罪的法定理由。可见,在中国古代法律制度中,虽然没有关于法律不能强人所难的具体表述,却不乏对与此法谚类似精神的贯彻和落实。当然,现代刑法的立足点是对民众权利的保障和社会秩序的保护,而我国古代法律制度的立足点在于维护封建统治阶级的专制统治需要,但不可否认,这些制度在一定程度上说明了在我国早已有与该法谚相类似的基本认识和历史传承,只是对待这一问题的出发点有所不同。因此,就内容而言,我国古代法律制度中已有部分内容体现了该法谚的精神内核。基于此,我们将期待可能性理论一分为二来看待,那么,概念来自域外,而理念则具有普遍性。(https://www.daowen.com)
三、期待可能性与我国刑法的关系
虽然不否认法律不能强人所难的精神内核是我国刑法追求的内在价值之一,但我国学者对于期待可能性在我国刑法中是否具有明确指向,存在不同的认识。有学者认为,我国刑法中已经体现了期待可能性理论的相关内容,如总则中对防卫过当、避险过当应当减免处罚的规定,对胁从犯应当减轻、免除刑事责任的规定,分则中对重大责任事故罪不处罚被强迫违章责任人,亲属间盗窃一般不作为犯罪处罚的规定等。[10]但也有学者认为,期待可能性理论是在1979年刑法制定后才被学者介绍到国内,将刑法总则条文中犯罪故意过失、无或相对刑事责任能力人、正当防卫和紧急避险、不可抗力和意外事件等规定,以期待可能性进行解释,是不顾客观事实的牵强附会。[11]
两种认识针锋相对、互不兼容。从以往的研究来看,研究者在涉及这个问题时总难免舍此取彼。其实,两种观点都自有合理的一面,却又都有不合理的一面。期待可能性是将域外理论翻译引进的成果,如果单从概念本身而言,在理论引入之前,我国刑法中从未有过这一概念,所以说,若直接按照期待可能性对我国刑法规定进行解读,在逻辑上是不能成立的。不过,若从理论的精神内核来看,则不能简单地因为我国刑法没有期待可能性概念的表述,而直截了当地断言这一理论在我国刑法中无所依归。要准确描述期待可能性理论与我国刑法间的关系,必须从两个方面分析判断:一是期待可能性在大陆刑法犯罪论体系中的地位,二是期待可能性理论反映的精神内核对于刑法的意义。
首先,由于大陆刑法犯罪论体系的评价模式与我国犯罪构成的体系特征存在显著区别,因此,期待可能性在大陆刑法犯罪论中的地位不可能直接移植到我国刑法中来。从这层意义上来说,那种将我国刑法有关规定直接以期待可能性进行解释的观点并不准确,因为这种观点是以漠视期待可能性在阶层式犯罪论体系中如何定位以及由此产生的不同规范性意义为前提的。因此,只有当我国刑法学者综合分析期待可能性体系性地位的各种学说,并进行客观评判之后,我们才有可能对是否引进期待可能性理论得出正确的结论。
其次,以期待可能性的精神内核对我国刑法相关规定的立法理由和司法运用进行解读时,不存在刑法价值观念和刑罚功能方面的障碍。公平正义和宽容人道是现代刑法体现的价值观念,刑罚功能在于保护社会秩序和保障公民人权,刑法价值观念制约并决定着刑罚功能的展开。刑法追求的公平正义只能是相对意义上的,因为依靠法律能够实现的往往是普遍的、一般的正义,面对法有限而情无穷的客观现实,司法机关没有理由放弃对具体、实质正义的追求所应做的各种努力;同时,宽容人道的价值观念也要求“刑法在介入社会生活、介入人类行为领域时,应具有尊重、保护、扩大公民自由和权利的极大同情心、自觉心、责任心,对人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给予极大的关注,并以此为自己的发展方向和奋斗目标”。[12]就刑罚功能而言,动用刑罚打击犯罪的最终目标在于保障人权。处于国家立场,刑法应当对包括被害人、犯罪人在内的一切公民都应施以平等、无偏向性的保障,这是适用刑法面前人人平等原则在刑罚方面的应有之意。期待可能性要求对犯罪嫌疑人或被告人是否构成犯罪以及决定如何处罚时,要以行为时的客观附随情状作为考量因素,体现了刑法对普遍人性的尊重以及对人性中脆弱一面给予实事求是的理解和包容。可见,期待可能性所表达的就是“当就一般人而言处于无法可想的境地,无论何人如处于与行为人相同的境遇,除违法行为而无他法时,期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律,是根本不可能的。法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人于不能,背离人类崇高的怜悯之心”。[13]
因此,期待可能性的精神内核与我国刑法追求的价值理念不仅并行不悖,而且我国刑法也必然体现了这种价值。在这层意义上,将我国刑法有关规定按照期待可能性进行解释并无不妥。那种认为期待可能性在我国刑法中没有对应部分,只能承认期待可能性理论价值的观点显然是消极的。[14]为此,我们可以在我国刑法中寻求期待可能性的具体表达。
四、以期待可能性在我国刑法中的解释来看补全路径的选择
在大陆法系刑法中,期待可能性理论属于责任论范畴,属于规范责任论中的责任评价要素。因此,在以往的研究中,我国刑法学者很自然地从我国犯罪构成理论体系内为其寻找归属。如有学者主张期待可能性可以作为与故意、过失并列的内容,在《刑法》第十六条中增加一款;[15]还有学者认为,期待可能性是犯罪动机的一种反向类型,可以根据犯罪动机来解释并植入刑事司法中;[16]也有学者认为,期待可能性在我国四要件的犯罪论体系中没有恰当位置,为此,要对我国犯罪构成体系按照阶层式进行改造后方可引进。[17]我们认为,这些观点都是惯性思维下的产物,由此所做的努力亦被证明并不成功。
实际上,由于我国犯罪构成的理论体系与大陆法系犯罪论体系从形式到内容上都有显著的不同,期待可能性能够在大陆法系犯罪论的有责性评价阶层中找到归属,却并不一定能够在我国犯罪构成理论体系中找到依归。我国属于典型的成文法国家,出罪机制的实现有赖于出罪情由在立法中的规定。由于刑法典中确定了罪刑法定原则,表明一切入罪和出罪的事由都应当严格依据刑法规定,在刑法规定之外的事由不能成为对犯罪人入罪或出罪的理由。
通过前文对期待可能性理论的合理内核进行的分析,我们认为,法律不能强人所难的哲理基础具有普遍性。因此,从功能上来看,期待可能性可以作为对法定免责事由的补充。从期待可能性在我国刑法的表现来看,我国《刑法》第十三条关于犯罪概念的“但书”规定符合期待可能性的特征,是期待可能性在我国刑法中的具体表达。首先,在我国刑法体系中,关于期待可能性的判断事由应属于超法规事由。在罪刑法定原则的限制下,所谓超法规事由不能简单理解为刑法没有规定,而只是刑法没有具体列举而已,它留待司法机关根据法律精神和事实情况予以掌握。比如,许霆案中被害人的重大过错行为,贫困潦倒的父母在尝试各种医治行为无效后,将患有不可治愈疾病的子女遗弃的行为,如此等等。其次,《刑法》第十三条的前半部分是从积极方面说明犯罪的特征,而后半部分的“但书”规定是从消极方面给出否定犯罪成立的理由,表明它是否定犯罪成立的判断依据。可见,“但书”规定是对我国刑法中法定出罪机制的重要补充。再次,“但书”规定“情节显著轻微且危害不大的,不认为是犯罪”,表明它的评价标准是情节和危害程度。在这里,立法者没有具体列举哪些具体情节属于轻微以及哪些情形属于危害不大,而是通过立法上的概括性规定,将判断和决定的权力留待司法机关掌握,这种规定方式恰恰符合期待可能性的理论特征。
因此,我国刑法对期待可能性的态度并非是将域外理论进行整体引进,而是采取在我国刑法学整体框架下对相关概念以另一种视角重新合理解释的方式,这一启示可以作为对犯罪构成定罪根据形式化补全进行路径选择的重要参照。实际上,作为刑法学的研究范畴之一,我国刑法的犯罪构成也完全有可能与其他研究范畴之间做到相互协调、相互完善、相互补充,以此补全理论功能的不足。