犯罪论理论工具属性的分析与展开
虽然刑法条文蕴含了犯罪成立条件,但人们仅从法律规定本身并不一定能够准确无误地获知这些条件,需要一种理论用以指导人们如何解析法律条文,如何组合犯罪成立的条件和要素。犯罪论是由刑法学者构建的一种理论学说,通过这种理论学说,能将犯罪成立的条件进行归纳和分类。因此,我们视犯罪构成的属性为理论分析工具。
一、在学说林立的争议中前行,是犯罪论理论发展的鲜明特征
现代刑法学发展到今天,犯罪论早已与发轫之际不可同日而语,不过,我们有必要缕清历史原貌,还原发展脉络,寻找理论核心。
发轫于中世纪意大利纠问式诉讼的犯罪构成,最初是仅具有诉讼意义的专门术语。随着罪刑法定原则的确立,刑事古典学派将犯罪构成由刑事诉讼法移植到刑事实体法之中。构成要件最初源于中世纪意大利宗教审判中的“犯罪事实”（corpus delicti）概念,是作为宗教审判上诉讼的前提条件,即法官必须证明行为具备“犯罪事实”。此后,德国在15、16世纪继受了意大利诉讼制度,将其引入德国刑事诉讼法。当时,构成要件概念主要是用于证明存在客观犯罪事实,根本指向是各个具体的犯罪,从而起到限制官衙主义的目的。到了18世纪,构成要件的概念发生了变化。刑法学者克拉因认为,确定“犯罪事实”时,首先追问的并非是否实施了具体行为,而是具体发生的事件是否符合抽象的犯罪概念。尽管此时构成要件仍然只是刑事诉讼意义上的概念,但已经开始由具体犯罪概念向抽象化犯罪类型转变。19世纪初,德国刑法学者施鸠别尔和费尔巴哈对犯罪构成进行了革命性的学术改造。受当时刑法学研究中严格形式主义方法的影响,施鸠别尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书中写道,“犯罪构成,乃是那些应当判处法律规定的刑罚的一切情况的总和,因为这些事实是同责任能力无关的”。[15]这表明,施鸠别尔已经将犯罪构成看成一种设立犯罪的规格。
作为启蒙思想家的代表,费尔巴哈同时也是德国现代刑法的奠基人。从学术立场来看,费尔巴哈属于刑事古典学派,坚持罪刑法定作为刑法根本,但与前人不同的是,正是费尔巴哈使罪刑法定主义从思想发展为实定的刑法原则。[16]1801年,费尔巴哈在《刑法教科书》中,以拉丁文对罪刑法定主义做了如下表述:无法律无刑罚、无犯罪无刑罚、无法律规定的刑罚则无犯罪。今天我们所称的“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”就是对这一表述的具体化。之后,费尔巴哈以罪刑法定原则为基础,将犯罪成立条件归纳为犯罪构成,并创造性地提出,“犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的事实的诸要件的总和”。随后,他又在受命起草的《巴伐利亚刑法典》第27条中规定,“当违法行为包含依法属于某罪概念的全部要件时,就认为它是犯罪”。这成为刑法历史上第一次以法律条文的形式对犯罪构成作出的规定,是罪刑法定原则在犯罪概念上的具体贯彻,对后世的刑事立法产生了重要影响。总体而言,费尔巴哈的犯罪构成学说是以他对刑罚权存在根据的认识为基本前提的。他指出,刑法典必要性的根据以及刑罚存在的根据（既包括法律规定的刑罚,也包括刑罚运用本身）,恰恰体现了维护所有人彼此之间自由的必要性。他将适用刑法的法律可能性（科处刑罚的根据）称为绝对的可罚性根据,并区分为客观的绝对可罚性根据和主观的绝对可罚性根据。对于前者,费尔巴哈认为,可罚的客观性根据在于存在受到刑法规定的、由刑罚威慑的犯罪事实。换言之,如果刑法没有规定,就没有可罚性。对于后者,费尔巴哈指出,适用刑法的前提条件是存在违法意图,即作为犯罪的智力的、心理的原因。如果一个人具备对犯罪行为归责的外在的和内在的状况,就表明其具有责任能力。同时,费尔巴哈还提出了著名的犯罪构成要件学说,认为特定行为特征的整体,或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实,就是犯罪构成要件。客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在,而具体法律的适用则取决于拟适用法律已将之作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实。在费尔巴哈看来,通常情况下属于构成要件的事实包括:①行为特定的违法后果;[17]违法性特定的主观根据,包括特定的意图或目的、特定的意思决定的种类;③属于犯罪构成要件的特定的外在行为特征。②在此基础上,费尔巴哈将犯罪构成这一原先只具有诉讼意义的概念成功改造为刑事实体法概念,犯罪构成成为刑法规定下行为人承担刑事责任的根据。不难看出,在费尔巴哈看来,任何行为被认定为犯罪的一切事实性要素都已经在刑法中规定,司法者所要做的就是把一切事实性要素准确还原到司法审判过程中来,而为实现这一目标,理论研究者就需要提供一种能够准确、迅速且有操作性地完成这一过程的理论分析工具。这就是犯罪构成提出的初衷和根本目的。
尽管费尔巴哈尝试以法律规定直接对犯罪构成予以明确,但直到19世纪末,大陆法系刑法中犯罪构成还是一个远未成熟的理论,更没有在刑法基础理论中占据重要地位,直到20世纪初才发生改观。在贝林和迈耶的努力下,犯罪构成从犯罪概念中分离出来,成为犯罪论体系中评价阶层的内容。贝林在1905年出版的《刑法纲要》中重新解释了构成要件理论;随后,迈耶对贝林将构成要件视为中性、无价值的观点进行修正,认为构成要件中存在规范要素和主观要素;之后,又经梅兹格、威尔泽尔等学者的发展,大陆法系阶层式犯罪论日渐成型,出现了风格各异的理论学说体系。
反观四要件犯罪构成理论发展历程,苏联犯罪构成理论是在对沙俄时期犯罪构成理论进行改造的基础上建立起来的。由于地缘政治的关系,沙俄时期刑法学传统深受德国刑法学的影响,四要件犯罪构成理论渊源可以追溯至德国,是与大陆法系阶层式犯罪论同源概念下的理论分野。沙俄时期,塔干采夫和季申甲科夫斯基按照构成犯罪的要素分别提出的犯罪构成理论,奠定了此后苏联理论的基本框架。由于政权更迭,经苏联社会主义刑法学者改造,犯罪构成发生了重大变化,但理论的结构框架和体系特征仍基本保留,在此基础上,以特拉伊宁教授倡导的四要件犯罪构成理论逐渐成为通说。新中国自20世纪50年代引进移植了这一理论体系并发展至今,四要件犯罪构成理论长期占据统治性地位,但从80年代后期以来,这一理论受到来自各方要求完善和改造的压力。目前我国犯罪论研究正在朝着纵深发展、呈现出风格多元、各家争鸣的可喜局面。
如果我们将犯罪构成理解为刑法规定的犯罪成立的条件,那么,犯罪构成无疑应当是法定的,但将犯罪构成的属性界定为“法定说”的问题在于,司法者往往不可能不凭借任何分析工具或手段便能准确把握刑法规范,尤其是在刑事立法技术不断发展、类型化思维不断强化的形势下,更需要在司法者中确立统一、可行的思维进路。由于立法过程不可能使法律规范达到绝对明确、具体,加之现实生活复杂多变,即使当初看来明确的法律规范都可能在新型或疑难复杂的案件面前表现出捉襟见肘的困境,犯罪论正是在这种情状下应运而生的。不仅如此,在我国,将犯罪构成属性确定为“法定说”还可能面临一个事实悖论,即犯罪构成理论在20世纪50年代便已在我国深深扎下了根,但我国刑法典却直到1979年才正式颁布,这恰恰说明犯罪构成是先于刑法规定而独立存在的理论体系。
二、罪刑法定主义决定并制约犯罪论的实践运用
无论将犯罪论赋予多么重要的法治标本的意义,但犯罪论归根结底只是帮助司法者依法定罪的理论工具。因此,犯罪论应当符合价值理性指导下工具理性优先的构建原则。犯罪论是通过建立一种理论分析工具,帮助司法者准确理解法律真意,实现刑法规范与具体事案的准确对接,在此过程中,必须恪守罪刑法定原则要求。(https://www.daowen.com)
一般认为,罪刑法定原则,指法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚,包括排斥习惯法、排斥绝对不定期刑、禁止有罪类推、禁止重法溯及既往、明确性、严格解释、实体的正当程序。传统罪刑法定原则及其派生原则强调“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,要求从形式上严格按照成文法规定执行,至于刑法规定本身是否符合罪刑法定原则实质正义的价值目标,则未作明确要求。追求形式正义为目标,属于形式法治观的表现,也被认为是罪刑法定原则的“形式侧面”。[18]随着人权保障观念不断深入,刑法学者对罪刑法定原则有了更深层次的理解,主张“从实质上来说,罪刑法定原则的根据就是人的自由和尊重基本人权的思想,换而言之,就是保障以人的尊严为基础的基本权利和自由不受国家刑罚权的恣意行使侵害的实质的人权保障原理”。[19]为此,有学者提出罪刑法定原则“仅有形式的侧面,充其量只是实现了形式正义,而不意味着实质正义。这意味着如果将罪刑法定原则的内容仅概括为形式的侧面,就难以避免‘恶法亦法’的现象,不能实现良法之治的要求”。[20]因此,现代罪刑法定原则追求的侧重点逐渐向实质的人权保障进行转向,被学者称为罪刑法定原则的“实质侧面”[21]。罪刑法定原则内容由传统向现代的发展,反映了由追求形式侧面向追求实质侧面转变的过程,体现了由形式正义向实质正义的发展方向。
追求正义是法律存在的价值和生命,非正义的法律只是权力者颁布的徒有其表的强令而已。在现代法治理念中,对法律正义性的追求不能脱离法律作为规范性文件这一表现形式为前提。也就是说,法律规范的形式理性应当受到充分地、毫无例外地尊重。按照马克斯·韦伯提出的形式合理性与实质合理性的理论,法律的形式合理性代表着具有充分逻辑的普遍性思维,反映出一种制度化的思维模式。“只有采用逻辑解释的抽象方法才有可能完成特别的制度化任务,即通过逻辑手段来进行汇集和理性化,使得具有法律效力的一些规则成为内在一致的抽象法律命题”。[22]而实质合理性则体现了一种个性化思维。一般情况下,形式合理性优先于实质合理性,对实质合理性的追求应当以不违反形式合理性为前提,否则,就无法避免以实现实质合理性之名而行破坏法治之实的情况发生。在严格恪守罪刑法定原则的基础上,以人权保障机能为价值前提,坚持形式合理性与实质合理性的辩证统一,已经成为理论研究者的基本共识。不过,形式合理性与实质合理性之间并非始终统一。这是因为形式合理性强调的是一种客观合理性,或者说是普遍合理性,因此,对形式合理性的追求有时候可能要以牺牲个案合理性或个别正义为代价;而实质合理性强调的是主观合理性,或者说是个别合理性,对实质合理性的追求在某些情况下可能会导致对一般合理性的否定。罪刑法定原则的形式合理性,要求定罪量刑必须根据刑法规定来进行,主要考虑到法律的安定性价值;而罪刑法定原则的实质合理性,要求以人权保障为前提和最终目标,主要考虑到法律的正义性价值。虽然法律的安定性与正义性同属法治要求,大多数情况下具有一致性,但两者在司法实践中也时常发生冲突。因为坚持罪刑法定,原则不但具有合理性,而且也可能发生因严格执法带来的对具体事案处理的不公正。这种不公正主要来自两方面:一是,由于立法者本身的疏忽、懈怠甚至非正义性,导致法律本身不公正、不合理,在这种情况下坚持罪刑法定,就意味着包括司法者在内的全体民众必须忍耐法律可能导致的不公正后果,直至这些法律得到改变为止,这也就是所谓的“恶法亦法”的道理。二是,由于制定法律是为一类事项设定规则,具有普遍性特点,使得即使采用了最为精妙的立法技术也不可能完全实现所有个案公正的目标,甚至还可能发生判决结果不为社会民众接受的情形。
现代刑法对片面强调法的安定性之后可能引起对法的正义性价值的疏忽甚至背离的风险保持了高度警惕。刑法学发展表明,意图创造出一部科学精密、完全排除法官自由裁量权的刑法典,无异于痴人说梦话,仅从形式上追求绝对罪刑法定的努力不仅是徒劳的,甚至还会陷入“恶法亦法”的困境。现代刑法机能被确定为保护机能、规律机能和保障机能,其中,保护机能是指刑法具有保护国家所关切的重大法益的机能,规律机能是指刑法具有明确规定无价值行为应受刑法处罚以及要求公民根据法律抑制犯罪决意的机能,保障机能是指保障公民自由的机能。然而,三种机能并非等量齐观,应以保障机能为最根本也是最重要的机能。因此,在原则上遵循形式合理性优先的前提下,如果在例外情况下不问情由、不予变通地仍固守法律的安定性,极有可能出现不公平、不正义的司法效果。为避免这一情况,现代刑法学理论要求以法律的正义性价值为指导,对定罪结论进行调整和匡正。对此,阶层式犯罪论和四要件犯罪构成理论采取了不同的处理方法。阶层式犯罪论中,形式违法性与实质违法性、超法规违法阻却事由和超法规责任阻却事由的理论,可以发挥协调罪刑法定原则的形式合理性与实质合理性关系的作用,实现罪刑法定实质合理性的根本目标。我国刑法学是以犯罪构成理论和其他概念范畴共同发挥调适形式合理性与实质合理性的功能。犯罪构成理论以形式合理性为根据,而在刑法体系的其他概念范畴,则起着类似大陆法系实质违法性的评价内容,以确保形式合理性与实质合理性的统一。比如,在我国刑法中,具有实质评价意义的犯罪概念就可以起到对犯罪构成定罪根据形式化予以补全的作用。
因此,罪刑法定与犯罪构成具有不可分割的实质性关联。徒法不足以自行,如有学者指出的,“犯罪构成是罪刑法定原则的最佳守护神,它把犯罪的规定具体化,从而明确告诉人们什么是被禁止的,使刑法的指引作用得以实现”。[23]评价犯罪论时,应以能否实现罪刑法定原则为首要标准,运用犯罪论时以刑法规范为根据,以形式合理性为原则,兼顾实质合理性。
三、将规范化的定罪过程理论化是犯罪论的根本目标
无论是客观主义还是主观主义都承认,犯罪的事实本体是行为,没有行为就没有犯罪,只是主观主义补充强调“犯罪处罚的是行为人”,刑罚的中心应落脚于行为人的特征。由于犯罪论是判断具体事案与刑法规范是否相符的理论分析工具,连接着行为事实与犯罪评价两端,因而必须解决行为符合构成要件时,是否必然意味着犯罪成立的问题,即行为论与犯罪论的关系问题。
在刑法中,对行为论的研究始终是与犯罪论问题交织在一起的。对行为论的研究不仅要从行为事实本体展开,而且还要紧密围绕人们对犯罪论的认识入手。刑法中,行为论与犯罪论关系的学说大致可区分为两个阶段:第一阶段是行为论与犯罪论一体化时期,表现为在刑法学中对行为论与犯罪论不作区分,两者是一体的关系;第二阶段是犯罪论从行为论中分离出来,而行为论被边缘化,犯罪论沿着行为属性论的方向不断深入发展。[24]有学者认为,站在行为论与犯罪论一体化的学说立场,行为论包含了判定犯罪时所需要的全部构成要素,行为存在与否的判断也就是犯罪成立与否的判断,行为判断的同时也完成了犯罪判断,这恰与我国犯罪构成理论的运行模式相吻合,是存在论价值观的集中反映。[25]站在行为论与犯罪论分离的学说立场,犯罪论从行为论中分离出来,犯罪论转而以行为属性为根据,行为论的判断并不能推导出犯罪的成立。基于这一研究立场,行为论的研究对象必然是“裸的行为”,[26]在此基础上才有对行为的各种属性进行研究的理论空间和研究意义。
行为论与犯罪论分离的结果源自对行为概念理解的变化。质言之,行为概念由主客观统一体逐渐演绎为仅仅具有客观事实特征的“裸的行为”后,才出现了这一改变。有学者认为,大陆法系阶层式犯罪论各派学说正反映出行为概念的变化及其影响。[27]不过,如果仔细观察阶层式犯罪论的发展历史,不难发现在关于行为论与犯罪论的关系问题上,刑法学者也有不同见解。比如,与大多数刑法学者将行为视为“裸的行为”不同,目的性行为理论创立者威尔泽尔将人的活动解释为有目的的活动,认为“自然人根据自己的因果性认识,在确定的范围内预见自己将要实施的活动所可能产生的后果,因此设立不同的目标,并且使自己将要实施的活动能够按计划地引向实现这个目标”。可见,威尔泽尔对行为的概念与黑格尔的行为概念非常相似,所不同的就是将不法与罪责加以了区分。[28]可见,在阶层式犯罪论行为论与犯罪论关系的发展史中,行为概念并没有在“裸的行为”认识之下单向地、义无反顾地发展下去,在目的性犯罪论体系中,重新回到黑格尔主张的行为概念的范畴,表明虽然阶层式犯罪论在表象上反映出犯罪论与行为论的分离,但事实上产生决定性影响的不仅仅是对行为概念认识的变化,还可能存在一些犯罪论之外的原因。比如,对罪刑法定原则实质合理性的追求、从“恶法亦法”到“恶法非法”的观念转变,等等。与此同时,阶层式犯罪论将不法与罪责在行为论中予以分立,分别进行评价,在很大程度上受到了自然主义和实证主义的影响,在哲学观上,与休谟主义一脉相承。值得注意的是,由于阶层式犯罪论不以行为的客观存在作为起点,而是以行为属性为对象,出现了不同学派对行为主客观构成要素赋予不同理解的现象,导致行为的事实要素在阶层式体系中出现重复评价的情况,这也就是部分学者所指出的“在阶层式犯罪论内部犯罪构成评价要素变动不居”的根本原因。[29]
传统四要件犯罪构成理论被批评为“事实与价值的杂糅”,或者说是事实分析与价值评判的合体。由于对构成案件按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的划分,实际上预先就贴上了“犯罪”的标签,使得原本应当进行的事实分析直接滑向了构成犯罪的价值评价环节。对此,我们认为,如果认为主客观相统一原则应用并指导于犯罪论,就是事实与价值混同,显然过于简单和绝对化。众所周知,传统犯罪构成理论坚持辩证唯物主义和历史唯物主义,反对唯心主义哲学观,反对黑格尔的唯心主义哲学。在马克思主义哲学观中,主观方面和客观方面共存共生,主观是由客观派生出来并由客观决定。以主客观相一致原则认识世界,实际上是在承认客观唯物主义的前提下认识主体的主观能动性,并不必然排除事实与价值的层次关系。事实上,在运用传统犯罪构成理论时,认识主体必然有一个从客观事实认知再到法律规范评价的过程,只是实践中,多数认识主体已经系统地掌握了犯罪构成理论,并且能够自由、娴熟地在理论与现实之间对照运用,进而筛选出与构成要件相对应的事实要素,最终得出行为是否构成犯罪的结论。试想一下,有谁能在不研判客观事实的情况下就直接得出法律判断的结论呢？如果承认这一思维过程,那么,传统理论与域外理论之间是否真有不可逾越的鸿沟呢？
犯罪构成理论将犯罪被区分为不同构成要件或不同评价阶层的做法,是根据刑法规范,按照行为认知模式对犯罪成立条件进行的归纳和分类。虽然不同国家采取不同的犯罪论体系,但运用犯罪论对具体事案的罪与非罪、此罪与彼罪的判断时,最终结论往往没有重大差异,表明各国犯罪论体系在司法实践运用时实现了殊途同归的目标。因此,深耕于各国自身历史传统和哲学方法的犯罪论,即便在逻辑结构、评价方式上存在明显差异,但事实上都在罪刑法定原则指导下完成了协助裁判者准确认定犯罪的根本目标。究其原因,是因为犯罪作为一种客观存在,在立法者根据利益选择和价值判断将某些行为贴上犯罪“标签”时,这些行为的事实性要素已经基本确定,并符合大多数国家的价值评判标准。运用犯罪论是帮助裁判者通过一定的方法,将这些事实性要素完整而不遗漏地展示出来。由于立法活动归根结底是一种抽象化运动,不可避免地受制于立法者所处的时空环境、认知能力以及立法技术等综合因素的影响。因此,犯罪论就作为重要的理论分析工具在立法者与司法者之间构建了一座互通的“桥梁”,帮助司法裁判过程准确、全面地体现立法者意图。因此,各种不同逻辑结构法犯罪论都必然具备符合本国国情特征的合理性,虽有差异,却不能以“科学与落后”“现代与传统”断言。