第二节 条款释义

第二节 条款释义

【条文主旨】

本条是关于证券公司设立条件的规定。

【条文释义】

一、根据本条的规定，设立证券公司必须具备如下条件：

（一）有符合法律、行政法规规定的公司章程

公司章程是“公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、董事、监事及公司高级管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则”^[10]。公司章程是公司设立、运营过程中处理内外关系的重要文件，也被形象地称为公司的“宪法”。我国公司法第25条和第81条规定了公司章程必须载明的内容包括：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；有限责任公司股东的姓名或者名称；股东的权利和义务；有限责任公司股东的出资方式和出资额，或股份有限公司股份总数、每股金额、发起人的姓名或者名称、认购的股份数；有限责任公司股东转让出资的条件；公司的机构及其产生的办法、职权、议事规则；公司的法定代表人；公司的解散事由与清算办法等。证券公司的公司章程，在内容上首先应当遵守公司法的前述规定。此外，按照新证券法及《证券公司监督管理条例》、《证券公司股权管理规定》的相关规定，证券公司在准入条件、公司治理、风险控制、合规管理、股东的权利义务、股权锁定期、股权管理事务责任人等诸多要素与常见的普通公司存在区别，相关要求都应当体现在证券公司章程中。

（二）主要股东及公司实际控制人财务状况和诚信记录良好，最近三年无重大违法违规记录

证券公司作为金融企业，其业务、影响和利益相关者往往比普通公司范围更大、程度更深、牵涉更广，证券公司的稳定运营事关社会稳定，其主要股东及其实际控制人的资信能力尤为重要。根据本项规定，担任证券公司的主要股东及实际控制人，应当同时具备以下两个条件：一是具有良好的财务状况和诚信记录；二是最近三年无重大违法违规记录。需要进一步说明的是，相较修订前的证券法第122条规定，本条删除了“主要股东的净资产不低于二亿元”这一要求。

（三）有符合本法规定的注册资本

公司是拟制的法律人格，注册资本是公司承担债务的最低财富保障，注册资本的多寡在很大程度上体现了公司债务承担能力的强弱。为了确保证券公司能够承担与其业务相匹配的风险与责任，进而切实保护好客户的利益，各国证券法对证券公司注册资本的最低限额都有要求。新证券法亦根据证券公司经营业务的类型规定了不同的最低注册资本要求，其中：（1）证券公司经营证券经纪、证券投资咨询以及与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问，注册资本最低限额为人民币5000万元；（2）经营证券承销与保荐、证券融资融券、证券做市交易、证券自营、其他证券业务之一的，注册资本最低限额为人民币1亿元；（3）经营证券承销与保荐、证券融资融券、证券做市交易、证券自营及其他证券业务中两项以上业务的，注册资本最低限额为人民币5亿元。需要注意的是，我国公司法允许对公司注册资本“一次认足、分期缴纳”。公司股东首期缴纳的出资不少于其注册资本的20%，即可申请取得营业执照并开展经营活动。而根据新证券法第121条规定，证券公司注册资本应当是实缴资本，证券公司股东不得采取“一次认足、分期缴纳”的做法。

（四）董事、监事、高级管理人员、从业人员符合本法规定的条件

证券公司的董事、监事、高级管理人员、从业人员需具备一定的从业条件，才能胜任相应的岗位职责，顺利履行各自的职责和义务。因此，对董事、监事、高级管理人员、从业人员的任职条件作出强制性规定，不仅关系到此类人员的履职能力，还关系到证券公司的稳定运营，以及整个证券市场的稳定发展。本次证券法修订与原证券法相比，在本项不仅规定了证券公司董事、监事和高级管理人员的任职条件，还增加规定了证券从业人员的任职条件。结合新证券法的相关条款，具体任职条件如下：

1.证券公司董事、监事、高级管理人员任职的积极资格。积极资格是指拟任职人员应当具备的资格。新证券法第124条第1款规定，证券公司的董事、监事、高级管理人员，应当正直诚实、品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力。证券公司任免董事、监事、高级管理人员，应当报国务院证券监督管理机构备案。

2.证券公司董事、监事、高级管理人员任职的消极资格。消极资格是指拟任职人员不得任职的条件。证券公司董事、监事、高级管理人员不得有公司法第146条规定的不得任职条件。此外，新证券法第124条第2款还规定了其他消极条件：第一，因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易场所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年；第二，因违法行为或者违纪行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师或者其他证券服务机构的专业人员，自被吊销执业证书或者被取消资格之日起未逾五年。

3.证券从业人员任职的条件。根据新证券法第125条的规定，证券公司从事证券业务的人员应当品行良好，具备从事证券业务所需的专业能力。因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。

（五）有完善的风险管理与内部控制制度

风险管理与内部控制制度是指证券公司为实现经营宗旨、经营目标，根据经营环境变化、公司治理实际，对证券公司经营与管理过程中的风险进行识别、评价和管理，对公司运行、管理、决策程序进行的制度安排、组织体系和控制措施。证券公司建立完善的风险管理与内部控制制度，其根本目的在于规范和引导证券公司的发展、增强证券公司自我约束能力。一方面推动证券公司现代企业制度的建设，另一方面防范和化解证券公司所面临的金融风险。

（六）有合格的经营场所、业务设施和信息技术系统

按照公司法第23条规定，公司设立必须具备公司法要求的住所和设施。证券公司面向公众投资者，更应当具有与证券公司业务相适应的营业场所、业务设施。随着信息科技的迅猛发展，本次证券法修订因应时需，特别提出了证券公司应当具备“合格的信息技术系统”，体现了证券法指引证券行业重视基础设施、加大信息化投入、推动信息系统转型升级的制度精神。

（七）法律、行政法规和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件

证券公司除应当遵守本条前6款规定外，同时应遵守新证券法其他条款对证券公司的相关规定。例如证券公司应当从每年的业务收入中提取交易风险准备金，证券公司的自营业务必须以证券公司的名义进行，不得假借他人名义或者个人名义进行等。

二、未经证监会批准，任何单位和个人不得以证券公司的名义开展证券业务活动

本条第2款的规定体现了证券公司业务的特许性质。实践中，部分机构或者个人以证券公司的名义给证券公司客户打电话荐股或者推荐投资理财类业务，严重侵害了证券公司及证券公司客户的合法权益，扰乱了正常的证券秩序^[11]。为了规制这一行为，本次证券法修订增加了本款，未经证监会批准，任何单位和个人都不得以证券公司的名义开展证券业务活动。

【适用指引】

一、证券公司章程中关于股权管理的相关事宜要求

根据2019年证监会颁布的《证券公司股权管理规定》第28条规定，证券公司应当将股东的权利义务、股权锁定期、股权管理事务责任人等关于股权管理的监管要求写入公司章程，并在公司章程中载明下列内容：

1.主要股东、控股股东应当在必要时向证券公司补充资本；

2.应经但未经监管部门批准或未向监管部门备案的股东，或者尚未完成整改的股东，不得行使股东会召开请求权、表决权、提名权、提案权、处分权等权利；

3.存在虚假陈述、滥用股东权利或其他损害证券公司利益行为的股东，不得行使股东会召开请求权、表决权、提名权、提案权、处分权等权利；

4.发生违反法律、行政法规和监管要求等与股权管理事务相关的不法或者不当行为，对股东、证券公司、股权管理事务责任人及相关人员的处理措施。

二、证券公司主要股东的认定标准及准入条件

根据《证券公司股权管理规定》第5条规定，证券公司主要股东的标准及准入条件如下：

1.公司的主要股东是指“持有证券公司25%以上股权的股东或者持有5%以上股权的第一大股东”。

2.公司的主要股东应符合如下条件：

（1）自身及所控制的机构信誉良好，最近3年无重大违法违规记录或重大不良诚信记录；不存在因故意犯罪被判处刑罚、刑罚执行完毕未逾3年的情形；没有因涉嫌重大违法违规正在被调查或处于整改期。

（2）不存在长期未实际开展业务、停业、破产清算、治理结构缺失、内部控制失效等影响履行股东权利和义务的情形；不存在可能严重影响持续经营的担保、诉讼、仲裁或者其他重大事项。

（3）股权结构清晰，逐层穿透至最终权益持有人；股权结构中原则上不允许存在理财产品，证监会认可的情形除外。

（4）自身及所控制的机构不存在因不诚信或者不合规行为引发社会重大质疑或产生严重社会负面影响且影响尚未消除的情形；不存在对所投资企业经营失败负有重大责任未逾3年的情形。

（5）不存在净资产低于实收资本50%的情形及不存在或有负债达到净资产50%的情形。

（6）不存在不能清偿到期债务的情形。

（7）净资产不低于2亿元人民币，财务状况良好，具有持续盈利能力，资产负债和杠杆水平适度，具备与证券公司经营业务相匹配的持续资本补充能力。

（8）公司治理规范，管理能力达标，风险管控良好；开展金融相关业务经验与证券公司业务范围相匹配，能够为提升证券公司的综合竞争力提供支持。

（9）对证券公司可能发生风险导致无法正常经营的情况，制定合理有效的风险处置预案。

3.对于从事具有显著杠杆性质业务，且多项业务之间存在交叉风险的（例如股权期权做市、场外衍生品、股票质押回购）的综合类证券公司，其主要股东还应当符合如下条件：

（1）最近3年持续盈利，不存在未弥补亏损；

（2）最近3年长期信用均保持在高水平，最近3年规模、收入、利润、市场占有率等指标居于行业前列。

【条文主旨】

本条是关于证券公司设立审批、登记和申领经营证券业务许可证程序的规定。

【条文释义】

一、设立申请的审批程序

（一）证券监督管理机构应当依照法定条件和法定程序并根据审慎监管原则审查证券公司设立申请

证券监督管理机构审查证券公司设立申请所依照的法定条件，是指证券法、公司法以及相关的法律法规所规定的证券公司设立必须具备的条件。包括但不限于公司法中有限责任公司和股份有限公司设立条件、本章关于证券公司设立要求，《证券公司监督管理条例》第二章关于证券公司设立条件，《证券公司股权管理规定》对于证券公司各类股东资质要求、股权管理要求，以及《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》第2条至第6条相关规定等。

证券监督管理机构审查证券公司设立申请所依照的法定程序，是指证监会按照新证券法第119条和《证券公司监督管理条例》第16条第1款规定自受理证券公司设立申请之日起6个月内作出批准或者不予批准的决定，并通知申请人；不予批准的，应当说明理由。

审慎监管原则，是指证券监督管理机构对证券公司提出的旨在防范和控制其经营风险，确保经营业务的稳健运行和客户资产安全所必需的监管要求和标准，包括风险管理、内部控制、资本充足率、资产质量、资产流动性等方面的要求和标准^[12]。

（二）证券公司设立申请的审查期限与通知义务

证券监督管理机构应当自受理证券公司设立申请之日起6个月内，完成审查，并作出批准或者不予批准的决定。同时证券监督管理机构应当将审查结果通知申请人；不予批准的，应当说明理由，确保申请人的知情权不受侵犯。

二、设立登记的程序

证券公司设立申请获得批准的，申请人应当在规定的期限内向公司登记机关申请设立登记，领取营业执照。

证券公司在经过证券监督管理机构批准设立后，申请人应当在规定的期限内，向公司登记机关提交登记申请书、公司章程、验资报告、证券监督管理机构的批准文件以及其他法律、行政法规要求的文件，向公司登记机关申请设立登记，领取证券公司营业执照。

三、申请领取经营证券业务许可证的程序

普通公司取得营业执照即具备开展其经营业务的资格。与之不同，证券公司经营证券业务，除了取得公司营业执照之外，还必须取得经营证券业务许可证，未取得的不得经营证券业务。根据本条规定，新设立的证券公司需在领取营业执照后15日内，向证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。

【适用指引】

一、关于“一般行政许可期限”和“特殊行政许可期限”的区别

根据行政许可法第42条第1款的规定，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。二十日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长十日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定”。由于证券公司的设立关涉社会不特定公众的利益，本条属于行政许可法第42条规定的但书情形，证监会应当在自受理证券公司设立申请之日起6个月内，作出批准或者不批准的决定。

二、关于证监会不予批准证券公司设立申请的救济

根据行政许可法第38条第2款规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。因此，如果证监会不予批准证券公司设立，申请人有权依法提起行政复议或者行政诉讼。

三、关于外商投资证券公司设立的相关要求

设立外商投资证券公司除应当符合证券法、公司法、《证券公司监督管理条例》和证监会规定的证券公司设立条件外，还应当符合《外商投资证券公司管理办法》相关规定，具体要求如下：

1.境外股东应具备相应的条件，包括：

（1）所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度，相关金融监管机构已与证监会或者证监会认可的机构签订证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；

（2）为在所在国家或者地区合法成立的金融机构，近3年各项财务指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求；

（3）持续经营证券业务5年以上，近3年未受到所在国家或者地区监管机构或者行政、司法机关的重大处罚，无因涉嫌重大违法违规正受到有关机关调查的情形；

（4）具有完善的内部控制制度；

（5）有良好的国际声誉和经营业绩，近3年业务规模、收入、利润居于国际前列，近3年长期信用均保持在高水平；

（6）证监会规定的其他审慎性条件。

2.初始业务范围与控股股东或者第一大股东的经营证券业务经验相匹配。

3.境外股东应当以自由兑换货币出资。境外股东累计持有的（包括直接持有和间接控制）外商投资证券公司股权比例，应当符合国家关于证券业务对外开放的安排。

四、关于设立证券公司专业子公司的要求

证券公司可以为开展保荐、自营、融资融券、投资等业务需求设立相关的子公司，根据《证券公司设立子公司试行规定》第5条，证券公司设立子公司应当满足如下要求：（1）最近12个月各项风险控制指标持续符合规定标准，最近1年净资本不低于12亿元人民币；（2）具备较强的经营管理能力，设立子公司经营证券经纪、证券承销与保荐或者证券资产管理业务的，最近1年公司经营该业务的市场占有率不低于行业中等水平；（3）具备健全的公司治理结构、完善的风险管理制度和内部控制机制，能够有效防范证券公司与其子公司之间出现风险传递和利益冲突；（4）证监会的其他要求。

【条文主旨】

本条是关于证券公司业务种类的规定。

【条文释义】

一、证券公司经营业务范围

根据本条规定，证券公司在取得经营证券业务许可证的前提下，可以经营证券经纪，证券投资咨询，与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问，证券承销与保荐，证券融资融券，证券做市交易，证券自营等证券业务。

（一）证券经纪业务

经纪业务是证券公司在核定业务范围内，按照投资者的买卖指令，以投资者的名义和账户进行证券买卖或者其他证券投资的业务活动。由于在证券市场交易的证券种类繁多，数额巨大，交易所交易席位有限，一般投资者不能直接进入证券交易所进行证券投资，而是需要借助证券公司提供的经纪服务，才能完成证券投资事宜。

从传统民事法律关系角度而言，证券经纪业务为典型的委托法律关系。所谓委托法律关系，是指委托人与受托人约定，由受托人按照委托人的指令处置委托人委托的事务的民事法律关系。在经纪业务中，投资者作为委托人，向受托人证券公司发出买卖指令进行证券买卖或者其他证券投资业务。投资者需要向经纪公司支付一定的佣金，并自行承担相关投资的风险。经纪公司对违反投资者指令或者其他违反勤勉尽职义务所造成的损失承担责任，对正常的投资风险不承担责任。无论投资者的投资行为是否盈利，投资者都需要按照经纪合同的约定向证券公司支付佣金。

有观点认为证券经纪法律关系是代理法律关系。代理法律关系是指代理人在被代理人授权范围内以被代理人的名义进行活动，代理人行为后果归属于被代理人的民事法律关系。代理法律关系属于委托关系的一种，但是在代理法律关系中，代理人有权在被代理人授权范围内独立地进行意思表示。在证券经纪业务中，证券公司必须严格按照客户的要求完成客户指定的动作，证券公司不存在做出其他意思表示的空间和可能性，因此证券经纪关系虽然属于委托关系，但不宜认定为代理法律关系。

（二）证券投资咨询业务

证券投资咨询业务是指证券公司为投资者或者客户提供证券投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。与其他咨询相比，证券投资咨询业务具有以下特征：

1.主体特定。提供咨询的主体只能是证券公司，而不包括其他专业投资咨询机构（例如咨询公司）向客户提供的投资咨询意见。

2.具有独立性。证券公司在提供承销保荐、经纪业务、证券资产管理等业务中亦会向客户提供相关的答复咨询等意见，但这些意见依附于证券公司所提供的承销保荐、经纪业务、证券资产管理等业务。而证券公司所提供的证券投资咨询服务是以收取费用或者获得补偿为对价向客户提供专业、独立的投资咨询服务。

3.内容以投资分析为核心。证券公司向客户提供的是证券投资分析、预测或者建议，其业务范围与专业中介机构例如律所、会计事务所所提供的法律、会计、审计、评估等专业咨询意见并不相同。

（三）与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问业务

财务顾问服务是证券公司为客户在企业改制、公司设立、资产重组、收购兼并等活动中提供咨询的一种服务。例如根据《上市公司收购管理办法》的规定，以要约方式收购上市公司股份的，收购人应当编制要约收购报告书，聘请财务顾问，通知被收购公司，同时对要约收购报告书摘要作出提示性公告。

（四）证券承销与保荐业务

1.证券承销业务

证券承销是指证券公司按照发行人委托，向投资者销售、促成销售或者代为销售拟发行证券的行为。证券承销业务具有如下特征：

（1）属于间接发行。证券发行包括直接发行、间接发行。直接发行是指发行人直接向投资者出售证券。间接发行是指发行人通过第三方机构向投资者发行证券。证券承销是典型的间接发行。

（2）典型的销售行为。证券承销是证券公司或者以自己名义，或者以发行人名义向投资者推荐、宣传、销售证券的一种市场行为。

（3）典型的委托法律关系。发行人作为委托人有权选择合适的证券公司作为受托人从事证券发行销售，证券公司作为受托人有权代表或者以自己的名义对外销售证券，并向发行人收取一定的报酬。

实践中，证券承销的方式有代销和包销两种。代销，是指由证券公司代发行人进行证券销售，在承销期结束后，将售后剩余的证券全部退还给发行人的承销方式。包销，是指证券公司将发行人发行的证券按照协议全部购入或者在承销期结束后，将售后剩余的证券全部自行购入的承销方式。这两种销售方式的差异本质在于发行人与证券公司对证券销售风险分配不同。对于发行人而言，代销的风险显著高于包销；而对证券公司而言，包销的风险显著高于代销。

2.保荐业务

保荐是指证券公司推荐符合发行、上市条件的公司公开发行证券，或者推荐其上市，并对所推荐的上司公司提供持续性训示、督导、指导和信用担保的业务。保荐业务具有如下特征：第一，保荐范围包括主板、创业板、中小板、科创板等市场；第二，保荐不仅适用于证券上市，也适用于证券公开发行；第三，保荐制度不仅强调保荐机构的责任，同时也强调保荐代表人的职责。

（五）证券融资融券业务

证券融资融券是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。融资融券交易可以刺激投资者参与证券交易，为资金短缺或者财力不足的投资者提供资金支持，增加证券交易量，促进证券市场流通。但是融资融券业务也存在一定的局限性。例如，融资融券交易过度扩张会对证券市场起到助涨助跌作用，容易产生过度投机，引发证券市场动荡；大量的融资融券交易，还会导致证券市场虚假繁荣，加剧证券市场泡沫成分。

（六）证券做市业务

证券做市业务是指证券公司作为特许交易商，不断向公众投资者报出某些特定证券的买卖价格（即双向报价），并在该报价上接受公众投资者的买卖要求，以其自有资金和证券与投资者进行证券交易的业务。做市业务的核心是证券公司作为做市商保持持续的双向报价为股票交易提供流动性，并通过交易价格为企业的股权融资提供合理的融资报价。目前，科创板在逐步探索做市商业务，根据《上海证券交易所科创板股票交易特别规定》第12条的规定：“科创板股票交易实行竞价交易，条件成熟时引入做市商机制，做市商可以为科创板股票提供双边报价服务。做市商应当根据本所业务规则和做市协议，承担为科创板股票提供双边持续报价、双边回应报价等义务……”

（七）证券自营业务

证券自营业务是指证券公司以自己的名义和资金买卖证券从而获得利润的证券业务。证券公司办理自营业务，应当专门开设自营账户，自营账户应当与经纪账户分开管理，不得混合操作。证券公司自营业务的资金，可以是依法融资获得的资金，但不得使用违规资金从事证券交易。按照业务场所一般分为两类，即场外（柜台）自营买卖和场内（交易所）自营买卖。场外自营买卖是指证券公司通过柜台交易等方式，和客户直接洽谈成交的证券交易；场内自营买卖是指证券公司在证券交易所自营买卖证券的交易。在我国，证券自营业务一般是指在证券交易所自营买卖。

（八）其他证券业务

该项为“兜底”条款，将未列出的其他证券业务进行概括，包括随着证券业务发展实践推出的证券的衍生品种，以及经证监会批准的证券公司可以开展的其他业务类型。

二、证券监督管理机构的审查期限与通知义务

证券公司增加经营业务的，应当向证监会提出申请。证监会应当自收到证券公司增加经营业务申请之日起三个月内，依法进行审核后作出核准或者不予核准的决定并通知申请人。为保障申请人的知情权，对于不予核准的，证监会应当向申请人说明不予核准的理由。

三、经营证券资产管理业务的应当符合相关法律规定

资产管理业务是指证券公司接受资产所有者或者管理者委托，为其办理资产或者财产估值、管理、运用、处置、变现、买卖等事务。代办证券账户或者资金账户结算事宜，也可纳入资产管理范围。根据证券投资基金法相关规定，证券公司可以申请取得证券基金管理人资格，办理证券投资基金的管理业务。

资产管理业务实质上是代客理财，属于信托法律关系范畴，与证券公司传统的经纪、承销与保荐、财务顾问等业务有所区别。为更好地理顺证券公司开展资产管理业务的法律依据，本次证券法修订特别明确：“证券公司经营证券资产管理业务，应当符合《中华人民共和国证券投资基金法》等法律、行政法规的规定。”另外，证券公司开展资产管理业务，还需要遵守2018年中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、证监会、国家外汇管理局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，2018年10月证监会发布的《证券期货机构私募资产管理业务管理办法》《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》。上述规定均属于证券公司开展资产管理业务的重要依据。

四、非证券公司禁止开展证券承销、保荐、经纪和融资融券业务

证券承销、保荐、经纪、融资融券业务与证券公司的自营、财务顾问、投资咨询业务、资管业务、做市业务不同，前者属于证券公司特许经营业务，只能由证券公司开展。究其原因，是因为前述特许经营业务对证券公司的资金实力、准入标准、公司治理、内控体制、风险控制指标等各项要求较高，一般公司或者个人是无法达到前述特许经营业务的门槛。从保护证券市场稳定性的角度考虑，本次证券法修订明确规定了除证券公司外任何单位和个人都不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和融资融券业务。

五、证券公司从事证券融资融券业务的特别要求

融资融券业务作为一种金融衍生品，是一把“双刃剑”。一方面，融资融券有助于促进证券市场的发展；另一方面，融资融券业务可能加大市场的波动性，推高市场的投机气氛。有学者甚至认为，融资融券在每次股灾中扮演着罪魁祸首的角色。例如1929～1933年的美国金融危机和2008年的国际金融危机^[13]。据此，为进一步防范融资融券业务管理不善引发的金融风险，严厉打击和杜绝场外配资业务，本条规定证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券。

【适用指引】

证券公司未取得相关经营许可证所签署的合同效力问题

实践中，有的证券公司与客户进行融资融券交易时未取得经营证券业务许可证，双方就签订的《融资融券业务合同》效力产生争议。有的司法裁判机构认为，该合同违反我国证券法强制性规定和证监会关于融资融券业务管理办法的相关规定，为无效合同。笔者理解，法院的判决具有一定的合理性。证券公司是持牌营业，在未取得证监会颁发的经营许可证前开展相关业务属于违反国家强制性规定的行为，从保护金融市场稳定性和维护金融市场秩序的角度而言，应将证券公司与客户所签署的相关合同认定为无效合同。

【条文主旨】

本条是关于证券公司注册资本最低限额的规定。

【条文释义】

“资本之于企业犹如血液之于人体，人体缺乏血液，生命不能存在，企业没有资本，其生产经营活动将无法启动或者运营。^[14]”

为了促进经济和鼓励投资，2013年公司法修订时，降低了对公司设立的条件管控，废除了一般性公司的注册资本最低限额制度，删除了2005年公司法第26条“有限责任公司注册资本最低限额为人民币3万元”、第59条“一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元”、第77条“发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额”等规定。与普通公司不同，证券公司所处的金融行业，经营风险较高，且需要对社会公众承担责任，因此证券法对证券公司的设立标准规定了比普通公司更高的要求，同时规定了更严格的资本充实责任，如要求证券公司设立必须是实缴资本，不得是认缴资本，且不得分期支付。

一、经营不同业务的证券公司最低注册资本各不相同

1.证券公司经营证券经纪，证券投资咨询，与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问其中一项或者数项业务的，注册资本最低限额为人民币5000万元。由于证券经纪、投资咨询、财务顾问业务，并不属于直接从事证券交易活动，其风险系数较低，因此对经营此类业务的证券公司最低注册资本的数额要求不高。

2.证券公司经营证券承销与保荐、证券融资融券、证券做市交易、证券自营或者其他证券业务中的一项的，注册资本最低限额为人民币1亿元；经营其中两项以上的，注册资本最低限额为人民币5亿元。以证券公司从事证券承销与保荐业务为例，在当前要求中介机构尽职履责的大环境下，证券公司需要对证券发行文件的真实性、准确性、完整性、及时性负责。当发行人因欺诈发行、虚假陈述或者其他重大违法行为给投资者造成损失时，证券公司可能还需要承担先行赔付的法律责任。此外，证券公司从事经纪业务的，需要足够的营业部及其场所、设备予以支持。证券公司从事自营业务的，需要承担交易可能存在的市场风险。证券公司从事投资业务的，需要巨额资金予以支撑。因此，本条对从事此类业务的证券公司注册资本最低限额作出了较高要求。

二、证券公司的注册资本应当是实缴资本

公司的资本是维系公司运作、实现公司盈利的重要基础条件。2013年公司法修订，废弃了传统的法定注册资本制，转向注册资本认缴制（法律、行政法规以及国务院决定对公司注册资本实缴有另行规定的除外）。根据本条规定，证券公司的注册资本应当是实缴资本而非认缴资本，且不得分期支付。规定证券公司的注册资本必须是实缴资本，能够规避认缴制带来的风险，有助于保护债权人和客户的利益，确保证券市场的稳定性。

（一）避免认缴制带来的风险

诚然认缴制降低了公司注册资本的门槛，有力地促进了市场活跃度，但凡事有利必有弊，实践中认缴制在运行一段时间后也暴露了一些弊端，例如在资本市场上出现了“侏儒公司”、“无赖公司”、公司资本虚报、虚假出资及抽逃出资、出资形式、年检、年度报告、公示平台等问题^[15]，正如有的学者认为，注册资本认缴制的推行，无疑会导致公司滥设、欺诈盛行^[16]。

（二）实缴资本有助于保护证券公司债权人和客户的利益

“言及实缴资本的法律效用，其实只有一个，就是表明公司股东已经履行与实缴资本数额相当的出资义务。或有人言，实缴资本会使公司债权人得到更为确实的保障^[17]。”证券公司作为金融市场的重要参与者，公司股东是否履行相关实缴出资义务，不仅关涉到证券公司自身责任承担能力的强弱，也关涉到证券公司债权人和客户的利益，更关涉到整个证券市场的稳定运行。出于保护证券公司债权人和客户利益、维持证券市场稳定的目的，要求证券公司股东在出资上采取实缴资本制是具有合理性的。

（三）实缴资本制可以增强证券公司的经营能力

证券公司开展承销保荐业务、自营业务、融资融券业务、资产管理业务、做市业务等，都需要极其雄厚的资本金作为支撑。只有证券公司股东实缴资本到位，才能确保证券公司具有足够的资金开展相关业务。

三、证券监督管理机构对注册资本最低限额的调整权

证券市场不断变化，证券业务与经济形势较为密切。近年来我国经济运行持续面临下行压力。为了提高证券公司抵御风险的能力，在一定范围内授权证监会根据审慎监管原则和相关业务的风险程度调整相关业务的注册资本要求确有必要。按照本条规定，证监会只能在现有注册资本金最低要求基础上调高相关业务的注册资本金，而不能降低。

【适用指引】

其他金融机构注册资本的最低限额。

一、银行注册资本最低限额

根据《商业银行法》第13条第1款规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。

二、保险公司注册资本最低限额

根据《保险法》第69条规定，设立保险公司，其注册资本的最低限额为人民币2亿元。国务院保险监督管理机构根据保险公司的业务范围、经营规模，可以调整其注册资本的最低限额，但不得低于本条第1款规定的限额。保险公司的注册资本必须为实缴货币资本。

三、基金管理公司注册资本最低限额

根据《证券投资基金管理公司管理办法》第7条规定，基金管理公司的注册资本、净资产不低于1亿元人民币，且资产质量良好。

四、信托公司注册资本最低限额

根据《信托公司管理办法》第10条规定，信托公司注册资本最低限额为3亿元人民币或等值的可自由兑换货币，注册资本为实缴货币资本。申请经营企业年金基金、证券承销、资产证券化等业务，应当符合相关法律法规规定的最低注册资本要求。中国银行业监督管理委员会根据信托公司行业发展的需要，可以调整信托公司注册资本最低限额。

【条文主旨】

本条是关于证券公司必须经过证券监督管理机构核准的重大事项的规定。

【条文释义】

证券公司变更业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产等事项，对证券公司的股东、债权人以及社会公众乃至证券市场的稳定都有较大影响，出于审慎角度，涉及此类事项的，应当经过证券监督管理机构核准。依据本条规定，重大事项的范围是：

一、证券公司变更证券业务范围

新证券法第120条规定，证券公司在经证券监督管理机构核准后，可以取得经营证券业务许可证。证券业务许可证载明证券公司被核准的业务范围，证券公司实际从事的业务应当符合载明的业务范围。此后，证券公司如需扩大或者缩小业务范围，必须再次经证券监督管理机构核准。

二、变更证券公司的主要股东或者实际控制人

根据《证券公司股权管理规定》相关规定，证券公司的主要股东是指持有证券公司25%以上股权的股东或者持有5%以上股权的第一大股东；实际控制人是指虽不是证券公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人或者法人。证券公司的主要股东和实际控制人的言行和决策，在很大程度上会对证券公司产生重大影响。出于审慎考虑，主要股东或实际控制人的变更，应当经过证券监督管理机构审批。需要说明的是，原证券法第129条中规定证券公司变更“持有百分之五以上股份的股东”需要经过证券监督管理机构批准，而本条修改为“主要股东”，与修订前的第129条相比，需要向证监会备案的范围进一步限缩，体现了新证券法落实国务院“简政放权、放管结合、优化服务”的改革要求。

三、公司合并、分立

公司合并，是指两个或者两个以上的公司依法达成合意，归并为一个公司或者创设一个新公司的法律行为^[18]。证券公司合并是指证券公司与其他公司进行资产重组，合并设立新的公司，或者被其他公司吸收，或者吸收其他公司。公司分立，又称公司分割，是指一个公司依照法律规定和合同约定分立为两个或两个以上公司的行为^[19]。证券公司的分立是指证券公司将其自身进行分割，设立两家或者两家以上的公司。

证券公司的合并或分立有利于促进生产经营要素的合理流动，实现社会资源的优化配置，进一步促进证券公司的发展，但也会对证券公司产生一定的影响，因此证券公司的合并或分立需经过证券监督管理机构核准。

四、公司停业、解散、破产

公司停业是指证券公司决定停止证券经营业务活动。公司解散是指已成立的公司，因发生法律或者章程规定的解散事由而停止营业活动，开始处理未了结的事项，并逐步终止其法人资格的行为^[20]。公司解散包括证券公司按照公司章程的规定，例如公司存续期间届满或者其他解散事由出现、股东大会决议解散的情形；同时也包括证券公司成立后，在进行经营活动过程中，因违反国家法律、法规，实施危害社会公共利益的行为，登记主管机关命令其解散的情形。证券公司解散与一般公司解散后果并无差异，都会进入清算程序，成立清算组织。同时限制证券公司权利能力，停止其营业活动。

公司破产是指证券公司因不能到期清偿债务，无力继续经营，由人民法院宣告停止营业，进行债权债务清理的状态。根据《证券公司风险处置条例》第38条规定，证券公司存在清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，或者明显丧失清偿能力可能的，证监会可以直接向人民法院申请对该证券公司进行重整。另外，证券公司或者其债权人依照企业破产法的有关规定，可以向人民法院提出该证券公司进行破产清算或者重整的申请，但是应当报经证监会批准。

【适用指引】

一、证券公司设立、收购或者撤销分支机构审批所需履行的程序

新证券法删除了原证券法第129条“证券公司设立、收购或者撤销分支机构应当履行国务院证券监督管理机构事先批准”的规定，那么，证券公司设立、收购或者撤销分支机构应当履行什么程序？根据2020年3月3日证监会颁布的《关于取消或调整证券公司部分行政审批项目等事项的公告》相关规定，应当履行如下程序：

1.根据新证券法以及《证券公司监督管理条例》的规定，证券公司在境外设立、收购或者撤销分支机构审批等事宜改为事后备案管理。

2.证券公司设立、收购境内分支机构的，应当自完成工商设立（或变更）登记之日起5个工作日内向分支机构所在地中国证监会派出机构提交下列材料，并抄报公司住所地中国证监会派出机构：

（1）备案情况说明，包括营业场所基本情况、岗位设置、人员配备（含从业经历）、制度及信息系统建设情况；

（2）分支机构营业执照副本复印件；

（3）公司内部决策文件及授权分支机构经营范围文件；

（4）分支机构负责人符合任职条件的证明；

（5）营业场所所有权或者使用权证明；

（6）合规总监出具的公司符合相关要求的意见。

另外，证券公司收购分支机构的，还应当提交收购分支机构的许可证正副本原件、收购协议、最近3年合规运行情况及经营管理情况说明，收购分支机构客户处理、员工安置、系统衔接等方面的说明，在中国证监会指定报刊上的公告证明。

证券公司撤销境内分支机构，应当妥善处理分支机构客户资产，结清分支机构业务并终止经营活动，并自完成上述工作之日起5个工作日内向分支机构所在地中国证监会派出机构提交下列材料，并抄报公司住所地中国证监会派出机构：

（1）备案情况说明；

（2）公司内部决策文件；

（3）关于处理分支机构客户资产、结清证券业务并终止经营活动情况的说明；

（4）在中国证监会指定报刊上的公告证明；

（5）合规总监出具的公司符合相关要求的意见。

二、证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构审批程序

新证券法删除了原证券法第129条“证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构必须经国务院证券监督管理机构批准”的规定，那么，证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构应当履行什么程序？根据2020年3月3日证监会颁布的《关于取消或调整证券公司部分行政审批项目等事项的公告》相关规定，应当履行如下程序：

1.根据新证券法以及《证券公司监督管理条例》的规定，证券公司设立、收购或者撤销分支机构审批等事宜改为事后备案管理。

2.证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构应当自公司董事会决议或其他相关决议通过5个工作日内向中国证监会提交备案情况说明，关于公司资本充足情况、风险控制指标模拟测算情况说明及《证券公司和证券投资基金管理公司境外设立、收购、参股经营机构管理办法》（证监会令第150号）第10条规定的第2项至第9项文件。

3.中国证监会机构部应当依法审慎履职，发现证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构不符合《证券公司和证券投资基金管理公司境外设立、收购、参股经营机构管理办法》相关规定的，应当责令改正。

三、证券公司变更注册资本或股权相关事项不涉及变更主要股东、公司实际控制人需要履行的程序

新证券法将原证券法第129条规定的“证券公司变更业务范围、增加注册资本且股权结构发生重大调整、减少注册资本、变更持有5%以上股权的股东、实际控制人、变更公司章程重要条款及合并、分立、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准”调整为“证券公司变更证券业务范围、变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产，应当经国务院证券监督管理机构核准”。那么，“证券公司变更注册资本或股权相关事项不涉及变更主要股东、公司实际控制人的情形需要履行哪些程序？根据2020年3月3日证监会颁布的《关于取消或调整证券公司部分行政审批项目等事项的公告》相关规定，其应当履行如下程序：

1.根据新证券法以及《证券公司监督管理条例》的规定，证券公司变更注册资本或股权相关事项不涉及变更主要股东、公司实际控制人等事宜改为事后备案管理。

2.证券公司变更注册资本或股权相关事项不涉及变更主要股东、公司实际控制人的，应当自完成工商变更登记之日起（依法不需办理工商变更登记的，自相关确权登记之日起）5个工作日内向住所地中国证监会派出机构备案，提交《关于实施〈证券公司股权管理规定〉有关问题的规定》（证监会公告〔2019〕16号）规定的基本类文件、主体资格类文件、专项类文件。

3.证券公司变更公司章程应当自公司股东（大）会通过后5个工作日内向住所地中国证监会派出机构提交备案情况说明（包含章程条款变更原因、内容及新旧对照表）、股东（大）会决议和相关议案。证券公司变更公司章程条款，涉及变更公司名称的，还应当提交名称预核准通知书；涉及设立非证券业务子公司的，还应当提交关于公司资本充足情况及风险控制指标模拟测算情况说明，同时抄报子公司住所地中国证监会派出机构；涉及跨辖区迁址的，证券公司应当同时抄报迁入地中国证监会派出机构。证券公司通过子公司增加或减少业务范围的，应当依法向中国证监会报批。

4.中国证监会派出机构应当依法审慎履职，发现证券公司变更注册资本或股权相关事项不符合《证券公司股权管理规定》（证监会令第156号）和《关于实施〈证券公司股权管理规定〉有关问题的规定》相关要求的，应当责令改正；发现证券公司变更公司章程不符合相关规定的，应当责令改正。中国证监会派出机构应当督促证券公司在监管系统中及时更新相关信息并向中国证监会机构部申请换领许可证（如涉及）。

【条文主旨】

本条是关于授权证券监督管理机构对证券公司净资本和其他风险控制指标进行规定，要求证券公司禁止为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的规定。

【条文释义】

一、授权证券监督管理机构对证券公司净资本和其他风险控制指标作出规定

在现代金融监管中，加强以净资本为核心的风险监管体系，并不是单纯规定证券公司的权益比例，而是根据证券公司业务实际承担的风险拟定相应的风险权重，通过风险权重把证券公司业务与证券公司应提取的资本有机联系在一起^[21]。证监会通过制定部门规章的方式对证券公司的风险控制指标进行监管。根据《证券公司风险控制指标管理办法》第2条规定，证券公司应当重点关注净资本、风险覆盖率、资本杠杆率、流动性覆盖率、净稳定资金率等相关风险控制指标。

（一）净资本

净资本是指根据证券公司资产流动性情况对其净资产进行调整后的资产价值。净资本由核心净资本和附属净资本构成。其中，核心净资本=净资产-资产项目的风险调整-或有负债的风险调整-/+中国证监会认定或者核准的其他调整项目；附属净资本=长期次级债×规定比例-/+中国证监会认定或者核准的其他调整项目。同时，证券公司在计算核心净资本时，应当按照规定对有关项目充分计提资产减值准备。证券公司应该根据公司期末或有事项的性质（如未决诉讼、未决仲裁、对外提供担保等）、涉及金额、形成原因和进展情况、可能发生的损失和预计损失进行相应的会计处理。对于很可能导致经济利益流出公司的或有事项，应当确认预计负债；对于未确认预计负债，但仍可能导致经济利益流出公司的或有事项，在计算核心净资本时，应当作为或有负债，按照一定比例在净资本中予以扣减，并在净资本计算表的附注中披露。证券公司对控股证券业务子公司出具的承诺书提供担保承诺的，应当按照担保承诺金额的一定比例扣减核心净资本。从事证券承销与保荐、证券资产管理等证监会认可的业务的子公司可以将母公司提供的担保承诺按照一定比例计入核心净资本。证券公司向股东或者机构投资者借入或发行的次级债，可以按照一定比例计入净资本或扣减风险资本准备。

根据《证券公司风险控制指标管理办法》第16条规定，不同的证券业务对证券公司有不同的净资本要求。证券公司经营证券经纪业务的，其净资本不得低于人民币2000万元。证券公司经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理及其他证券业务等业务之一的，其净资本不得低于人民币5000万元。证券公司经营证券经纪业务，同时经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理及其他证券业务等业务之一的，其净资本不得低于人民币1亿元。证券公司经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理及其他证券业务中两项及两项以上的，其净资本不得低于人民币2亿元。

（二）其他风险指标

与商业银行资本监管制度一样，证券公司资本监管的若干指标对证券公司的风险控制也非常重要。按照《证券公司风险控制指标管理办法》第17条规定，其他风险指标包括风险覆盖率、资本杠杆率、流动性覆盖率和净稳定资本率。其中风险覆盖率=净资本/各项风险资本准备之和×项风险资且不得低于100%；资本杠杆率=核心净资本/表内外资产总额×内外资产且不得低于100%；流动性覆盖率=优质流动性资产/未来30天现金净流出量×现金净流且不得低于100%；净稳定资金率=可用稳定资金/所需稳定资金×需稳定资金且不得低于100%。同时证监会在上述各项风险控制指标基础之上设置了预警标准，对于规定“不得低于”一定标准的风险控制指标，其预警标准是规定标准的120%。

二、证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保

股东的关联人，是指受证券公司股东直接或者间接控制，或者根据实质重于形式的原则认定与股东有特殊关系，可能存在导致股东向其转移利益的法人或者其他组织或者个人。根据公司法第16条规定，……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。另根据最高人民法院《关于执行担保若干问题的规定》（法释〔2018〕4号）第5条规定，公司为被执行人提供执行担保的，应当提交符合公司法第16条规定的公司章程、董事会或者股东会、股东大会决议。从公司法及相关司法解释来看，并不反对公司为其股东或者股东的关联人提供担保，只是在程序上必须符合法定条件和公司章程的要求。与公司法不同，新证券法禁止证券公司为其股东及关联人提供融资或者担保。这是因为证券公司不同于普通公司，其关涉到整个证券市场的稳定性和社会不特定公众利益。在证券市场发展历史上，某些证券公司因为内控控制机制不严、管理失当、公司治理混乱等，曾经出现大量股东持有证券公司股份，利用公司资产为个人及关联人提供融资和担保，导致证券公司沦为一些股东的提款机和融资平台的情形。为了防止再次出现证券公司股东通过让证券公司提供融资或担保的方式进行利益输送的情形，保护社会公众利益以及证券市场和金融市场秩序稳定，有必要禁止证券公司为其股东或其关联人提供融资和担保。按照本条规定理解，即使证券公司的股东或者股东的关联人是该证券公司的客户，也不得向其提供融资或者担保，以防止出现利益输送、利益冲突、相互串通损害证券公司及其他股东合法权益的现象。

【适用指引】

本条相较于修订前的证券法第130条，删除了“净资本与负债的比例，净资本与净资产的比例，净资本与自营、承销、资产管理等业务规模的比例，负债与净资产的比例，以及流动资产与流动负债的比例”等内容，以“其他风险控制指标”进行替代；同时明确了证券公司可以依照规定为其客户提供融资融券，仍然坚持原证券法关于不得为其股东或者股东关联人提供融资或者担保的规定。本条对原证券法的修订，主要为将来证监会可能出台的释义留足灵活空间。证券公司经营风险的来源是多方面的，很难借助某一个财务指标作出全面的分析、判断。公司主营业务不同，风险程度以及考核指标也有所差异。在原证券法制定时，证券公司主要业务包括承销与保荐、自营、资产管理等业务，因此原证券法第130条按照证券公司主要业务范畴制定了相应的配套规定。随着证券市场的发展，证券公司的主要经营业务也随之不断扩大，本次证券法修订中证券公司业务范围便增加了融资融券和做市业务，为便于证监会有灵活的空间进行操作，此处便以概括性的“其他风险控制指标”予以囊括，同时将前述具体指标的种类授权给下位法予以规定，从立法技术上增加法条的灵活性，以适应新形势下风险管理和行业发展需求。

【条文主旨】

本条是关于证券公司董事、监事、高级管理人员任职资格的规定。

【条文释义】

证券公司的董事、监事、高级管理人员是否尽职履责，是否尽到勤勉义务，不仅关系到证券公司经营发展，也对社会公众利益产生影响，更关系到证券市场和金融市场的稳定运行。为了使证券公司的董事、监事、高级管理人员能够依照法律和行政法规的规定尽职勤勉地履行自己的职责，新证券法对证券公司这些人员的任职资格作出规定。

一、证券公司的董事、监事、高级管理人员任职的积极资格

积极资格是指担任证券公司董事、监事、高级管理人员应当具备的资格。担任证券公司董事、监事、高级管理人员的，应当具备以下条件。

其一，正直诚实、品行良好。证券公司的董事、监事、高级管理人员是公司的核心骨干力量，其应当通过其专业的业务知识以及视野，为投资者提供专业的服务，其对公司以及公司的客户负有尽职勤勉、诚实守信的义务，因此应当具备正直诚实、品行良好等相关道德水准。

其二，熟悉证券法律、行政法规。证券公司的董事、监事、高级管理人员是证券公司具体事务的执行者，其应当对证券市场的法律、法规熟悉了解并掌握，并以法律、法规作为自己行为规范的底线。

其三，具有履行职责所需的经营管理能力。证券公司的董事、监事、高级管理人员是履行公司意志的重要执行者，是公司日常经营活动开展的履行人，因此仅仅具备高尚的道德情操还不够，还应当具备证券业务经营管理方面的专业知识以及经验，同时具备广阔的视野，方可在证券市场中带领证券公司开拓业务。

其四，在任职后应当报证监会备案。修订前的证券法要求证券公司的董事、监事、高级管理人员在任职前应当向证监会提出申请，由证监会核准其任职资格。在本次证券法修订后，他们在任职后报证监会备案即可。也即是将证监会对任职资格的管理由事前核准调整至事后备案，审核职责下放给各证券公司。

二、证券公司的董事、监事、高级管理人员的消极资格

消极资格是指不得担任证券公司董事、监事、高级管理人员的情形。

1.具有公司法第146条第1款规定的情形的，不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员：

（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。目前公司法及相关司法解释尚未对所负数额较大的债务进行界定，根据本条的立法精神来看，只要存在个人所负债务超过其正常偿还能力且到期未能偿还，且可能会对公司的利益产生影响或者损害的，应当认定其不宜担任公司的董事、监事、高级管理人员。

2.除公司法第146条规定的情形外，具备以下情形之一的，也不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员。

（1）因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易场所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年。

该项规定包括限制对象和限制时间两个要素。限制对象包括三类：因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所的负责人；因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券登记结算机构的负责人；因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券公司的董事、监事、高级管理人员。限制时间是五年，即前述三类人员自被解除职务之日起五年内不得担任证券公司的董事、监事、高级管理人员，但超过五年期限的，可以恢复担任其证券公司董事、监事、高级管理人员的资格。

（2）因违法行为或者违纪行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师或者其他证券服务机构的专业人员，自被吊销执业证书或者被取消资格之日起未逾五年。

该项规定与“因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易场所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员”的情形类似，在此将不再赘言。

【适用指引】

一、关于证券公司董事、监事、高级管理人员的具体任职资格条件

新证券法将证券公司董事、监事、高级管理人员的任职资格由“事先核准”修改为“事后备案”，但这并不意味着任职资格的要求可以降低或者弱化。证券公司仍然需要严格遵守法律、法规有关此类人员任职资格的规定。除新证券法第124条外，证监会于2012年出台的《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》对证券公司董事、监事、高级管理人员的任职资格作出了具体规定，对比新证券法的规定，其任职具体条件应当是：

（一）董事、监事的任职条件

担任证券公司董事、监事的，应当具备以下条件：

1.具备新证券法第124条所规定的基本条件，包括积极任职资格和消极任职资格。

2.从事证券、金融、法律、会计工作3年以上或者经济工作5年以上。

3.具有大专以上学历。

（二）独立董事的任职条件

担任证券公司独立董事的，应当具备以下条件：

1.具备新证券法第124条所规定的基本条件，包括积极任职资格和消极任职资格。

2.具有大学本科以上学历，并且具有学士以上学位。

3.有履行职责所必需的时间和精力。

4.不得与证券公司存在关联关系、利益冲突或者其他可能妨碍独立客观判断的情况。包括：（1）在证券公司或其关联方任职的人员及其近亲属和主要社会关系人员；（2）在下列机构任职的人员及其近亲属和主要社会关系人员：持有或控制证券公司5%以上股权的单位、证券公司前5名股东单位、与证券公司存在业务联系或利益关系的机构；（3）持有或控制上市证券公司1%以上股权的自然人，上市证券公司前10名股东中的自然人股东，或者控制证券公司5%以上股权的自然人，及其上述人员的近亲属；（4）为证券公司及其关联方提供财务、法律、咨询等服务的人员及其近亲属；（5）最近1年内曾经具有前四项所列举情形之一的人员；（6）在其他证券公司担任除独立董事以外职务的人员；（7）中国证监会认定的其他人员。

（三）董事长、副董事长、监事会主席的任职条件

担任证券公司董事长、副董事长、监事会主席的，应当具备以下条件：

1.从事证券工作3年以上，或者金融、法律、会计工作5年以上，或者经济工作10年以上。

2.具有大学本科以上学历或取得学士以上学位。

3.通过中国证监会认可的资质测试。

（四）高级管理人员的任职条件

担任证券公司总经理、副总经理、财务负责人、合规负责人、董事会秘书等高级管理人员的，应具备以下条件：

1.从事证券工作3年以上，或者金融、法律、会计工作5年以上。

2.具有证券从业资格。

3.具有大学本科以上学历或取得学士以上学位。

4.曾担任证券机构部门负责人以上职务不少于2年，或者曾担任金融机构部门负责人以上职务不少于4年，或者具有相当职位管理工作经历。

5.通过中国证监会认可的资质测试。

二、证券公司董事、监事、高级管理人员任职资格具体程序

本次证券法修改后，证券公司董事、监事、高级管理人员的任职资格由事前核准调整至事后备案。根据2020年3月3日证监会颁布的《关于取消或调整证券公司部分行政审批项目等事项的公告》相关规定，其应当履行如下程序：

1.证券公司任命董事、监事和高级管理人员，应当自作出决定之日起5个工作日内向公司住所地中国证监会派出机构提交以下材料：

（1）备案情况说明。

（2）公司决定文件及相关决议。

（3）相关人员符合任职条件的证明文件。

（4）相关人员签署的诚信经营承诺书。

（5）高级管理人员职责范围说明。符合任职条件的证明文件，包括：任职情况登记表，身份、学历、学位证明，最近3年个人诚信情况说明，最近3年曾任职单位的鉴定意见；董事、监事还需提交证券公司或股东单位的推荐意见；高级管理人员还需提交符合证券从业条件的证明文件；高级管理人员、董事长类人员还需提交2名推荐人的书面推荐意见、资质测试合格证明，最近3年担任主要负责人的还应当提交离任审计报告。

2.中国证监会派出机构应当依法审慎履职，发现相关人员不符合证券法和《证券公司监督管理条例》及中国证监会相关规定的，应当责令限期更换。

【条文主旨】

本条是关于证券公司从业人员的执业条件、禁止特定人员在证券公司兼职的规定。

【条文释义】

一、证券公司从业人员执业条件的一般规定

本次证券法的修订删除了“证券从业资格”的相关规定。本条第1款、第2款是对证券公司从业人员条件的一般要求，是新证券法第118条第4项规定的证券公司从业人员所需符合的条件之一。此处所称从业人员，是指在证券公司任职，从事证券业务的人员。

本条第1款对证券公司从业人员应当具备的条件作出新的原则性规定，一是要求从业人员品行良好，二是要求其具备从事证券业务所需的专业能力。该规定较为原则，实践中，尚需在监管规定或自律规则层面作出更具体、更细化的可操作性规定。

本条第2款对证券公司从业人员的条件作出禁止性规定，因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。证券公司是资本市场最重要的专业中介服务机构，发挥着证券市场“看门人”的作用。证券公司从业人员的职业操守和专业能力直接关系到公司声誉、行业形象和广大投资者的切身利益，甚至影响正常的市场秩序和社会稳定。新证券法将上述因严重违法违纪受到“开除”处分的人员排除在证券公司从业人员之外，有利于把好从业人员“入口关”，防范化解从业人员的道德风险，维护证券市场秩序。

对本条中“因违法行为或者违纪行为被开除”的有关规定，需作出适当解释和明确界定。首先，“开除”是指有权机关或单位依照《监察法》《中国共产党纪律处分条例》等法律法规，对违法的公职人员、违纪的党员作出的一种最严厉的政务处分或党纪处分；其次，被开除的人员，限于证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的从业人员或国家机关工作人员。

二、禁止特定人员在证券公司兼职的规定

本条第3款规定，国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。本规定主要是防止利益冲突、利益输送等不公正、不廉洁的问题。

除国家机关工作人员不得在证券公司中兼任职务外，出于竞业禁止、维护市场公平竞争秩序等考量，一些人员在证券公司兼任职务也受到法律、行政法规的限制。例如，《劳动合同法》第39条第4项和《劳动合同法实施条例》第19条第5项均规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。《证券公司监督管理条例》第23条规定，合规负责人不得在证券公司兼任负责经营管理的职务；第39条第2款规定，证券经纪人只能接受一家证券公司的委托，进行客户招揽、客户服务等活动。

【条文主旨】

本条是关于国家设立证券投资者保护基金的规定。

【条文释义】

一、证券投资者保护基金的设立

本条明确规定证券投资者保护基金由国家设立。证券投资者保护基金是我国最早建立的金融保障基金，作为国家金融安全网的组成部分，是促进证券市场稳定、健康发展的基础性制度。

2003年年底至2004年上半年，随着证券市场的结构性调整和持续低迷，以南方证券有限公司、闽发证券有限公司、“德隆系”下属证券公司等证券公司的问题充分暴露为标志，证券行业面临建立以来第一次行业性危机，严重危及证券市场安全，波及社会稳定，投资者损失严重。^[22]为建立防范和处置证券公司风险的长效机制，维护社会经济秩序和社会公共利益，保护证券投资者的合法权益，促进证券市场有序、健康发展，经国务院批准，2005年6月30日，证监会、财政部、中国人民银行联合发布《证券投资者保护基金管理办法》（以下简称《保护基金办法》），规定设立国有独资的中国证券投资者保护基金公司（以下简称中国投保公司），作为证券投资者保护基金的运作管理机构，负责证券投资者保护基金的筹集、管理和使用。这标志着我国证券投资者保护基金制度的建立。证券投资者保护基金制度的建立，开启了我国金融市场风险防范与化解机制的建设步伐。中国投保公司是资本市场第一家专业的投资者保护机构，也是金融市场第一家专门从事行业市场风险处置的金融机构。之后的数年中，期货投资者保障基金、保险保障基金、信托保障基金相继成立，随着存款保险制度推出，系统性金融风险防范和处置机制不断完善。

二、证券投资者保护基金的基本运作制度和情况

我国证券投资者保护基金初始资金全部来自国家，由财政部一次性拨付注册资金63亿元，这奠定了证券投资者保护基金“国家基金”的基础和性质。同时，国家为证券投资者保护基金的运行进行了系统的制度安排：设立中国投保公司管理运作基金，并由中央银行安排发放专项再贷款，垫付基金的初始资金。这些方面都充分体现出证券投资者保护基金的“国家设立”色彩。

《保护基金办法》严格规范证券投资者保护基金的运作，对中国投保公司筹集、管理和使用证券投资者保护基金，履行证券市场投资者保护职责确立了制度基础。随着证券市场快速发展和投资者保护形势不断变化，《保护基金办法》已不能完全适应市场发展需要，为此，证监会又联合财政部、中国人民银行对其进行了修订，修订后的《证券投资者保护基金管理办法》于2016年6月1日实施。

根据《保护基金办法》的规定，证券投资者保护基金是指依法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金。国有独资的中国投保公司负责基金的筹集、管理和使用。

在基金筹集方面，《保护基金办法》第14条规定，基金的来源除了证券公司缴纳的资金，还包括如下几个方面：第一，上海、深圳证券交易所在风险基金分别达到规定的上限后，交易经手费的20%纳入基金；第二，所有在中国境内注册的证券公司，按其营业收入的0.5%～5%缴纳基金；第三，发行股票、可转债等证券时，申购冻结资金的利息收入；第四，依法向有关责任方追偿所得和从证券公司破产清算中受偿收入；第五，国内外机构、组织及个人的捐赠；第六，其他合法收入。在基金使用方面，其第19条第1款规定，基金用途主要是证券公司被撤销、被关闭、破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付。

从基金筹集的历史情况看，沪深交易所经手费、境内证券公司缴费以及申购冻结资金的利息收入为证券投资者保护基金的三大主要收入来源。需要说明的是，随着2015年11月证监会取消新股申购网上网下预缴款机制，改为定配售数量后再缴款，申购冻结资金的利息收入急剧减少。

根据《保护基金办法》第19条的规定，基金的用途为：第一，证券公司被撤销、被关闭、破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付；第二，国务院批准的其他用途。基金的资金运用限于银行存款，购买政府债券、中央银行票据、中央企业债券、信用等级较高的金融机构发行的金融债券，以及国务院批准的其他资金运用形式。

中国投保公司根据国家有关规定，筹集、管理和运作证券投资者保护基金。按照“取之于市场、用之于市场”的原则，筹集资金形成证券投资者保护基金，在证券公司被撤销、被关闭、破产等情况下，按照国家有关政策规定对投资者债权予以偿付。中国投保公司使用证券投资者保护基金偿付证券公司债权人后，取得相应的受偿权，依法参与证券公司的破产清算。在上一轮证券公司风险处置中，中国投保公司严格执行国家收购政策，认真履行职责，确保及时拨付资金弥补客户交易结算资金缺口和收购个人债权，保证了证券公司风险处置工作的需要，维护了资本市场和社会稳定。

三、关于本条的新增内容

新证券法第126条规定，证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其规模以及筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定。原证券法第134条已经规定了证券投资者保护基金的“筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定”，该条款与本次证券法修改前相比，新增了证券投资者保护基金的规模亦由国务院规定。

【适用指引】

新证券法第126条属于授权性规定，仅仅列明了证券投资者保护基金需要予以规定的重要问题，但具体规定授权由国务院制定。因此，该条不涉及法律适用方面的具体问题。新证券法的创新之处是在原证券法的基础上进一步明确了证券投资者保护基金的规模也由国务院规定。这意味着在未来《保护基金办法》的修订或者其他投资者保护法规规章的制定中，证券投资者保护基金的规模将被纳入相关立法设计，未来投资者保护基金的筹集、管理与使用也有可能因此而更加严格。

【条文主旨】

本条是关于证券公司交易风险准备金的提取和使用的规定。

【条文释义】

为了防范和化解证券公司所面临的相关风险，使证券公司保持良好的资产状况，本条规定证券公司必须从每年的业务收入中提取交易风险准备金，用于弥补证券经营的损失。

交易风险准备金具有以下特征：（1）法定性。交易风险准备金为法定风险准备金。证券公司必须按照证券法及相关法规的规定提取，不得不提取或者少提取。（2）提取来源是业务收入。在原证券法中，风险准备金的提取来源是税后利润，本次修改为业务收入。这意味着风险准备金的来源和基数与修订前相比将有所提升，有助于进一步夯实证券公司防御风险能力。（3）只能用于弥补证券经营损失。在原证券法中风险准备金的用途仅限于弥补“证券交易”的损失，新证券法改为用于弥补“证券经营”的损失，弥补损失的范围扩大。风险准备金不得用于分红或者转增资本抑或其他用途。（4）提取比例由证监会会同国务院财政部门规定。原证券法中规定交易风险准备金的提取具体比例由证监会规定，本次修改为“由国务院证券监督管理机构会同国务院财政部门规定”，体现了证监会和财政部共同对交易风险准备金统筹安排的立法意图。根据《金融企业财务规则——实施指南》（财金〔2007〕23号）第11条的规定，证券公司应当按照本年实现净利润的10%的比例提取交易风险准备金。新证券法实施后，证券公司是否按照业务收入10%的比例提取交易风险准备金，有待后续相关法律法规进一步明确。

【适用指引】

风险准备金与证券投资者保护基金的区别

证券投资者保护基金是为了维护社会经济秩序和社会公共利益，保护证券投资者的合法权益，由国家专门设立的基金。其与风险准备金都属于新证券法明确要求提取或者缴纳的对象，但两者在资金用途、资金来源、资金运用上仍然存在一定的差异。

一、资金用途上存在差异

证券投资者保护基金的资金用途主要是在证券公司被撤销、关闭和破产，或者被证监会实施行政接管、托管等强制性监管措施时，按照有关规定对债权人予以偿付，其保护对象是投资者，也即是通过兜底支付的方式对投资者进行保护，以起到“缓冲垫”的作用。而风险准备金主要用于弥补证券公司在经营过程中遭受的损失，并不直接涉及投资者保护。

二、资金来源上存在差异

根据《保护基金办法》第14条的规定，证券投资者保护基金包括如下来源：第一，上海、深圳交易所在风险基金分别达到规定的上限后，交易经手费的20%纳入基金。第二，所有在中国境内注册的证券公司，按照其营业收入的0.5%～5%缴纳基金；经营管理或者运作水平较差、风险较高的证券公司，应当按较高比例缴纳基金。第三，发行股票、可转债等证券时，申购冻结资金的利息收入。第四，依法向有关责任方追偿所得和从证券公司破产清算中受偿收入。第五，国内外机构、组织及个人的捐赠。第六，其他合法收入。而根据新证券法规定，风险准备金来源主要是证券公司营业收入，并不包括其他情形。

三、资金运用上存在差异

证券投资者保护基金的资金运用包括银行存款、购买国债、中央银行债券和中央级金融机构发行的金融债券以及国务院批准的其他资金运用形式，但风险准备金并未明确其资金运用方式。

【条文主旨】

本条是关于证券公司隔离墙制度的规定。

【条文释义】

一、证券公司的内部控制

（一）证券公司内部控制的概念与意义

根据《证券公司内部控制指引》第2条的规定，证券公司内部控制是指证券公司为实现经营目标，根据经营环境变化，对证券公司经营与管理过程中的风险进行识别、评价和管理的制度安排、组织体系和控制措施。早在1992年，美国“全国欺骗性财务报告委员会”下属的内部控制专门研究委员会（COSO委员会）首次提出了内部控制的整体框架理论（COSO报告）。在这份报告中，明确了内部控制体系是一种可以强化公司管理效果、确保组织的金融体系符合规范并保证公司的运行不会触犯相关的法律法规，并最终为经营提供合理论证的过程方法。

建立证券公司内部控制的意义主要体现在：证券公司在充分发展的同时，也暴露出相关问题和风险，例如挪用客户交易结算资金、从业人员利用制度漏洞损害客户利益、内幕交易等事件层出不穷，严重侵犯客户以及债权人利益，进而影响到证券市场稳定。为进一步加强证券公司的内部控制，推动证券公司现代企业制度建设，防范和化解证券公司面临的各种系统性和非系统性风险，保护客户和债权人利益，新证券法明确要求证券公司建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户以及不同客户之间的利益冲突。

（二）证券公司内部控制组成要素

1.控制环境

控制环境也称为内部控制环境，主要包括证券公司所有权结构及实际控制人，法人治理结构，组织架构与决策程序，经理人员权力分配和承担责任的方式，经理人员的经营理念与风险意识，证券公司的经营战略与经营风险，员工的诚信和道德价值观，人力资源政策等。控制环境作为内部控制体系的基础组成部分，决定了公司内部控制的成效^[23]。

2.风险识别与评估

证券市场是一个高度风险市场，对于证券公司而言，识别在日常运营过程中所遭受的风险尤为重要。通过识别，确认证券公司在实现经营目标过程中所遭遇的危机，然后根据公司内部控制制度以及风险度量方法对经营环境持续变化所产生的风险及证券公司的承受能力进行适时评估。

3.控制活动与措施

它是指公司为实现其管理目标，根据公司现有规章制度以及相关的内部流程所采取的一系列措施。主要包括证券公司经营与管理中的授权与审批、复核与查证、业务规程与操作程序、岗位权限与职责分工、相互独立与制衡、应急与预防等措施。控制活动与措施是公司内部管理体系中必不可少的环节，可以对公司内部各部门之间的业务、权力及职责进行制约，进而形成一个良好、高效的内部控制体系。同时，通过不断地完善控制活动与措施，在证券公司已经充分进行风险识别和评估的基础之上，提出预判性的解决方案，为公司的日常经营发展保驾护航。

4.信息沟通与反馈

证券市场信息千变万化，对于证券公司而言，信息的沟通与反馈十分重要。证券公司应该掌握证券市场的重要信息变化，并作出相对应的处理。就公司内部管理体系而言，无论是从上至下还是从下至上的信息传递，无论是传达公司领导层的决策，还是反馈基层员工的问题，都具有相当的重要性。这是证券公司内部控制体系的必要条件，也是实现内部目标及有效性的保证。

5.监督与评价

在通过控制环境、风险识别与评估、控制活动与措施、信息沟通与反馈等四大要素建立公司内部控制体系后，需要对公司内部控制体系进行监督与评价，即对公司内部控制体系进行有效性评估，发现公司内控控制体系中的缺陷并及时加以改进。

二、证券公司经营业务混合操作的禁止

本条第2款是对证券公司经营业务混合操作的禁止。按照本条的规定，证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务、证券做市业务和证券资产管理业务分开办理。证券公司必须在其内部设立不同的部门，将其从事证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务、证券做市业务和证券资产管理业务的人员和账户分开。所谓人员分开，就是从事各项业务的人员不得同时兼任其他业务工作。所谓资金和账户分开，是指公司自有资金、客户资金以及公司自有账户、客户账户分别开立、分别存储、分别核算，不得混同管理。

新证券法之所以要求不得混合操作，其原因在于避免不同业务下的利益冲突，防止证券公司利用兼业条件，将应当属于某个客户的利益或者获利机会转给自己或者其他客户。例如股票发行业务可能掌握发行人的内幕消息，自营业务不能利用内幕消息进行证券买卖；自营业务、资管业务掌握大量的资金，不能违规投资证券公司自己承销的证券；自营业务与资管业务之间不能违规进行交易等。证券公司作为一个谋求利益最大化的主体，很难要求其自觉放弃自身利益而保护客户利益，如不进行限制，必然会导致客户利益受损。因此，本条明确规定了证券公司必须将其相关业务分开办理，不得混合操作。需要注意的是，修订后本条增加了证券公司做市业务也需要与其他业务分开办理的要求。

【适用指引】

新证券法与原证券法对混同操作处罚力度的比较

新证券法第206条规定：“证券公司违反本法第一百二十八条的规定，未采取有效隔离措施防范利益冲突，或者未分开办理相关业务、混合操作的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”相较原证券法第220条规定的“……处以三十万元以上六十万元以下的罚款；情节严重的，撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格”，本次修改明显加大了对混同操作的处罚力度。原证券法对于证券公司混合操作的处罚较弱，难以达到阻遏证券公司混合操作的目的。因此，新证券法提高了对证券公司混合操作罚款金额，完善了罚款的计算方式。

【条文主旨】

本条是关于证券公司开展自营业务的规定。

【条文释义】

一、证券公司自营业务的概念

从广义角度来讲，证券公司自营业务是指证券公司以自有资金投资证券的相关业务的总称；从狭义角度来讲，证券公司自营业务是指经中国证监会核准获得证券自营业务经营许可的证券公司，利用自有资金或者依法筹集的资金，以营利为目的并以自己的名义开展的符合《关于证券公司证券自营业务投资范围及有关事项的规定》的业务总称。新证券法第120条规定了证券公司开展相关业务均需要通过证券监督管理部门的业务资格审查，自营业务属于证券公司开展的需获核准的业务之一。在实践中，证券公司自营业务的投资范围受到严格控制，《证券公司监督管理条例》第41条规定：“证券公司从事证券自营业务，限于买卖依法公开发行的股票、债券、权证、证券投资基金或者国务院证券监督管理机构认可的其他证券。”《关于证券公司证券自营业务投资范围及有关事项的规定》第2条规定：“证券公司从事证券自营业务，限于买卖本规定附件《证券公司证券自营投资品种清单》所列证券。”

二、证券公司开展自营业务的要求

本条规定了证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行，自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。证券公司不得将其自营账户借给他人使用。本条从三个方面提出了对证券公司开展自营业务的要求：

（一）主体要求

本条第1款规定证券公司开展自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行。在开展自营业务之前，首先需通过证券监督管理部门的资格审批，获得开展自营业务的资格，然后需要开立专门的证券自营账户。新证券法第120条规定了证券公司开展自营业务需要经证监会核准；《证券公司监督管理条例》第42条规定了证券公司从事证券自营业务，应当使用实名证券自营账户，应当自开立证券自营账户之日起3个交易日内报证券交易所备案。在证券公司开展自营业务之前，上述两条规定从业务资格、账户要求的角度对开展自营业务进行了主体上的限定。在实践中，证券公司开展自营业务受到证券监督管理部门的严格监控，比如：在投资范围上，必须符合《证券公司证券自营投资品种清单》的要求；在交易对象上，如与证券资产管理账户发生交易必须证明账户之间已实现充分有效的隔离；在投资比例上，自营投资的证券总值与公司净资本的比例、持有单只证券价值与公司净资本及该证券发行总量的比例等都有明确的指标要求。《证券公司监督管理条例》第43条还专门规定了自营业务的禁止性行为，包括不得违反规定购买本证券公司控股股东或者与本证券公司有其他重大利害关系的发行人发行的证券；不得违反规定委托他人代为买卖证券；不得利用内幕信息买卖证券或者操纵证券市场等。证券公司合法合规的从事自营业务必须建立在以自己的名义开展业务的基础之上，如果证券公司假借他人名义或者以个人名义开展自营业务，那一定是企图规避监管，逃避责任。

（二）资金来源要求

本条第2款规定证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。由于自营业务高风险、高收益的特点，证券公司开展自营业务必须限制资金来源，可以使用自身的资本金，也可以使用通过合法渠道筹集的资金，比如发行证券、市场拆借等，但不能非法使用他人资金。从历史背景来讲，在我国证券业的发展历史上出现过多起因在自营业务上孤注一掷导致公司最后破产的案例，上海万国证券公司、中国经济开发信托投资公司、南方证券有限公司等从强盛到衰落都与自营业务有关。2005年证券法修改以前，经纪业务的客户交易结算资金未实行三方存管，出现大量证券公司挪用客户交易结算资金违规投资的情形，导致证券公司风险集中爆发并传导至其他行业，证券监督管理部门针对证券公司挪用客户资金投资的情况及时进行集中清理整顿。从监管指标来讲，《证券公司风险控制指标计算标准规定》对证券公司开展自营业务的各项资金指标规定了明确的要求。证券公司控制自营风险的前提是建立在准确掌握自营风险规模的基础之上，因此必须限定自营业务的资金来源。

（三）不得出借自营账户要求

本条第3款规定了证券公司不得将其自营账户借给他人使用。该规定主要出于两个方面的考虑：第一，证券公司的自营业务是需要证券监督管理部门核准后才能开展的业务，申请自营业务资格的证券公司应具备一定的净资本规模，需要符合相应的监管指标等，获得自营业务许可意味着具有一定的风险承受能力以及风险控制能力，因此自营账户不得外借；第二，自营账户不得外借他人使用的要求与本条第1款规定的必须以自己的名义进行，不得假借他人名义或者以个人名义进行的要求相辅相成，从自身以及他人两个角度规定了证券公司自营账户的使用权限，掌握证券公司自营账户的使用状况是控制证券公司自营风险的基本要求。实际上，不仅是证券公司不得出借自营账户，按照新证券法第58条的规定，任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。

【条文主旨】

本条是关于证券公司经营活动的原则和要求以及证券公司享有自主经营权的宣示性规定。

【条文释义】

一、证券公司经营活动的基本原则

（一）依法审慎经营

本次证券法修订首次将“依法审慎经营”作为证券公司开展日常经营活动的基本原则。“依法审慎经营”是证券公司日常经营活动的前提，是证券公司风险控制的重要手段，同时也是证券公司平稳运营、健康发展的必然要求。“依法审慎经营”包括了两个层面，第一是“依法经营”，第二是“审慎经营”。

（二）勤勉尽责

随着注册制的推出、科创板的问世，在现行改革思路下，证监会及交易所扮演的角色也在逐渐调整，而中介机构除从事自身业务外，更为重要的是通过对自身业务的勤勉履行，达到维护市场秩序的作用。在这一层面上，中介机构承担起了证券市场的监管责任^[24]，在证券市场中起到减少市场主体间信息不对称的作用，发挥“看门人机制”的核心功能^[25]。例如，根据《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第6条规定，保荐人应当诚实守信，勤勉尽责，按照依法制定的业务规则和行业自律规范的要求，充分了解发行人经营情况和风险，对注册申请文件和信息披露资料进行全面核查验证，对发行人是否符合发行条件、上市条件独立作出专业判断，审慎作出推荐决定，并对招股说明书及其所出具的相关文件的真实性、准确性、完整性负责。

（三）诚实守信

诚实守信就是民法上的诚实信用。很多国家的民法典将诚实信用作为债的履行的基本原则，瑞士、日本民法典更是进一步扩大到一切权利的行使和一切义务的履行。《民法典》第7条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。诚实信用被认为是市场经济的道德准则。在证券市场，必须按照诚实信用原则处理市场主体之间的利益关系、市场主体与社会之间的利益关系。对证券公司来说，要求以诚实信用原则尊重、维护客户的利益，以对待自己事务之注意对待客户委托事务。证券公司不得通过自己的活动损害投资者利益、第三人利益和社会公共利益，必须以符合社会经济目的的方式行使自己的权利，履行自己的义务。

二、证券公司的业务活动应当与其公司治理结构、内部控制、合规管理、风险管理及风控指标、从业人员构成等情况相适应，符合审慎监管和保护投资者合法权益要求

（一）证券业务的高风险性决定了证券公司所开展业务需要与其公司治理结构、内部控制、合规管理、风险管理及风险控制指标、从业人员构成情况相适应

1.证券公司业务的高风险性

与其他金融机构的业务相比，证券公司的业务所面临的风险较高。推高证券公司业务风险的因素主要体现在两个方面。

一是证券公司的内在脆弱性。在证券公司高负债的资金结构和管理制度下，证券公司的自有资金相对较少，往往通过高杠杆的方式开展相关业务，而高杠杆的运作模式本身隐含着巨大的经营风险。同时，从我国证券公司的过往发展来看，我国证券公司股权集中度偏高，一股独大、内部人控制的情况时有发生，从而加剧了证券公司的内在脆弱性。

二是金融资产价格的高频波动性。证券公司是金融市场的重要参与者，在开展做市、自营、融资融券业务中持有大量的股票、债券和金融衍生工具，但这些金融资产自身难以定价且受市场信心影响较大，价格波动频繁且难以预测，往往直接导致证券公司面临因金融产品价格波动产生的巨大风险。

2.完善公司治理结构、强化内部控制、加强合规管理、健全各项风险控制指标以及从业人员构成，是夯实证券公司经营基础、化解业务风险的关键措施

夯实证券公司的内部控制基础，增强证券公司的风险抵御能力，是化解证券公司业务风险的关键性措施。具体而言，应该从如下方面着手：

（1）完善公司治理结构。证券公司需根据业务开展情况完善股东会、董事会结构与功能，完善董事会、董事长与以总经理为代表的公司经营管理层的权利和义务配置，完善与前述人员有关的聘选、监督等方面的制度安排。例如，对于同时经营证券经纪业务、证券资产管理业务、融资融券业务和证券承销与保荐业务中两种以上业务的证券公司，应当引入独立董事制度。

（2）强化内部控制。证券公司需根据业务开展情况和经营环境的变化，强化对证券公司经营与管理过程中的风险识别、评价和管理的制度安排、组织体系和控制措施。例如进一步强化经纪业务内部控制、自营业务内部控制、资产管理业务内部控制、研究咨询业务内部控制、业务创新的内部控制以及其他内部控制等。

（3）完善合规管理。证券公司需通过设立合规部门、聘用合规总监、建立各项合规制度的措施，强化证券公司对各项经营行为的事前审查、事中监督和事后检查工作。例如在开展各项业务前，充分了解客户的信息、财务状况、投资经验、投资目标、风险偏好、诚信记录等内容；同时合理划分客户类别和产品、服务风险等级。

（4）建立以净资本为核心的风险管理指标体系。净资本作为净资产中高流动性部分，能够真实地反映证券公司可以变现和应对风险的资金数，能够有效地控制证券公司的流动性风险。《证券公司风险控制指标管理办法》相关规定亦要求证券公司在开展各项业务时，需满足相应的风险控制指标及计算方法的要求。

（5）完善证券公司从业人员构成情况。根据《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》相关规定，证券公司开展业务需配备足够的具备与履行合规管理职责相适应的专业知识和技能的合规管理人员。同时，合规部门中具备3年以上证券、金融、法律、会计、信息技术等有关领域工作经历的合规管理人员数量不得低于公司总部人数的1.5%。

（二）证券公司治理结构、内部控制、合规管理、风险管理、风控指标、从业人员构成的具体要求

新证券法《证券公司治理准则》《证券公司股权管理规定》《证券公司监督管理条例》《证券公司内部控制指引》《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》《证券公司风险控制指标管理办法》《证券业从业人员资格管理办法》《证券公司合规管理有效性评估指引》《公开发行证券的公司信息披露编报规则第21号——年度内部控制评价报告的一般规定》等法律法规，对证券公司治理结构、内部控制、合规管理、风险管理、风控指标、从业人员构成作出了具体要求。

1.公司治理结构

（1）股东。证券公司股东及实际控制人需要满足监管规定的资格条件。同时，证券公司股东应当严格履行出资义务。股东存在虚假出资、出资不实、抽逃出资或变相抽逃出资等违法违规行为的，证券公司应当在10个工作日内及时向公司住所地中国证监会派出机构报告。

（2）股东会。证券公司章程应当明确规定股东（大）会会议的议事方式和表决程序及职权范围。证券公司股东会授权董事会行使股东会的部分职权，应当在公司章程中规定或者经股东会作出决议，授权内容应当明确具体。公司法明确规定由股东会行使的职权不得授权董事会行使。

（3）董事。证券公司章程应当明确规定董事的任职条件、任免程序、任期、权利义务等事项。同时经营证券经纪业务、证券资产管理业务、融资融券业务和证券承销与保荐业务中两种以上业务的证券公司，应当建立独立董事制度。

（4）董事会。证券公司经营证券经纪业务、证券资产管理业务、融资融券业务和证券承销与保荐业务中两种以上业务的，其董事会应当设立薪酬与提名委员会、审计委员会和风险控制委员会，并应当在公司章程中规定各委员会的组成、职责及其行使方式。

（5）监事及监事会。证券公司监事有权了解公司的经营情况，并承担相应的保密义务。证券公司应当将其内部稽核报告、合规报告、月度或者季度财务会计报告、年度财务会计报告及其他重大事项及时报告监事会。监事会应当就公司的财务情况、合规情况向股东会年会作出专项说明。

（6）高级管理人员。证券公司应当设总经理，制定总经理工作细则。总经理同时应当根据董事会或监事会要求，向董事会或监事会报告公司重大合同签订、执行情况、资金运用情况和盈亏情况。

2.内部控制

（1）经纪业务内部控制。证券公司经纪业务内部控制重点防范挪用客户交易结算资金及其他客户资产、非法融入融出资金及结算风险。

（2）自营业务内部控制。证券公司应加强自营业务投资决策、资金、账户、清算、交易和保密工作等管理，重点防范规模失控、决策失误、超越授权、变相自营、账外自营、操纵市场、内幕交易的风险，同时健全自营决策机构和决策程序，加强对自营业务的投资策略、规模、品种、结构、期限等的决策管理。

（3）投资银行业务内部控制。证券公司应当建立投资银行项目管理制度，完善各类投资银行项目的业务流程、作业标准和风险控制措施，同时加强投资银行项目的内核和质量控制以及证券发行中的定价和配售等关键环节的决策管理，杜绝虚假承销行为。

（4）资产管理业务内部控制。证券公司应重点防范规模失控、决策失误、越权操作、账外经营、挪用客户资产和其他损害客户利益的行为以及杜绝刚性兑付行为。

（5）研究、咨询业务内部控制。证券公司应重点防范传播虚假信息、误导投资者、无资格执业、违规执业以及利益冲突等风险。要严格执行、遵守执业回避、信息披露和隔离墙制度以及研究、咨询业务规范和人员管理制度。

（6）业务创新的内部控制。证券公司业务创新应当坚守合法合规、审慎经营的原则，重点防范违法违规、规模失控、决策失误等风险。

（7）分支机构内部控制。证券公司应重点防范分支机构越权经营，预算失控以及道德风险。

（8）财务管理内部控制。证券公司应建立健全财务管理制度和资金计划控制制度，明确预算编制与执行的责任，建立适当的资金管理绩效考核标准和评价制度，同时做好客户资金与自有资金严格分开，强化资金的集中管理。

（9）会计系统内部控制。证券公司应按照相关会计准则和会计制度的规定，健全证券公司会计核算办法，加强会计基础工作，提高会计信息质量。

（10）信息系统内部控制。证券公司应建立健全信息系统管理制度。

（11）人力资源管理内部控制。证券公司应确保聘用人员符合监管任职资格要求，同时具有与业务岗位要求相适应的专业能力和道德水准。

（12）上市证券公司内部控制评价报告。上市证券公司需每年编制年度内部控制评价报告并经董事审议通过，并按定期报告相关要求审核后，与年度报告一并对外披露。年度内部控制评价报告包括披露内部控制评价范围、内部控制评价工作依据以及内部控制缺陷认定标准，以及内部控制缺陷认定及整改情况等。

3.合规管理

（1）合规全覆盖。证券公司的合规管理应当覆盖所有业务、各部门以及各个环节。

（2）业务合规要求。证券公司开展各项业务，要充分了解客户的信息、财务状况、投资经验、投资目标、风险偏好、诚信记录等内容；同时合理划分客户类别和产品、服务风险等级；持续督促客户规范证券发行行为，动态监控客户交易活动，及时报告客户重大异常行为；严格规范工作人员之业务行为，督促工作人员勤勉尽责；有效管理内幕信息和未公开信息；及时识别与妥善处理公司与客户、不同客户之间、公司不同业务的利益冲突；依法履行关联交易审议程序和信息披露义务；审慎评估公司经营管理行为对证券市场的影响，防止扰乱市场。

（3）合规有效性评估。证券公司每年应当至少开展一次合规管理有效性全面评估，并由董事会、监事会或董事会授权管理层组织评估小组或委托外部专业机构进行。合规有效性评估应当涵盖合规管理环境、合规管理职责履行情况、经营管理制度与机制的建设与运行状况等方面。同时针对合规管理有效性评估发现的问题，制定整改方案。明确整改责任部门和时间表。整改责任部门应当及时向公司管理层报告整改进展情况。在形成合规有效性评估报告后，应当按照公司内部规定履行内部报批程序。如证券监管机构或自律组织要求报送的，从其要求。

4.风险管理及其他控制指标

（1）各项业务净资本要求。证券公司经营证券经纪业务的，其净资本不得低于人民币2000万元；证券公司经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理及其他证券业务等业务之一的，其净资本不得低于人民币5000万元；证券公司经营证券经纪业务，同时经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理及其他证券业务等业务之一的，其净资本不得低于人民币1亿元；证券公司经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理及其他证券业务中两项及两项以上的，其净资本不得低于人民币2亿元。

（2）证券公司必须持续符合风险覆盖率、资本杠杆率、流动性覆盖率、净稳定资金率等一系列风险指标标准。

（3）证券公司经营自营业务、为客户提供融资或融券服务的，应当符合证监会对该项业务的风控指标。

（4）证券公司开展经纪业务、自营业务、证券承销业务、资产管理业务、融资融券业务及设立分公司、证券营业部等须按照相关风险资本准备基准计算标准。

5.从业人员

证券公司从业人员需取得从业资格和执业证书，及时进行后续职业培训。证券公司开展业务需配备足够的具备与履行合规管理职责相适应的专业知识和技能的合规管理人员。其中，合规部门中具备3年以上证券、金融、法律、会计、信息技术等有关领域工作经历的合规管理人员数量不得低于公司总部人数的1.5%。

（三）证券公司的业务活动应当符合审慎监管和保护投资者合法权益的要求

1.审慎监管的要求

审慎监管又称“金融风险监管”，是对金融机构防范和控制风险的能力和状况的监督和管理。证券监管机构对证券业的审慎监管通过两个方面实现：第一，制定一系列证券公司内部控制、公司治理、合规管理、各项风险指标标准、从业人员构成等审慎经营规则，加强证券公司内部风控管理；第二，定期组织现场检查、监测、评估风险状况，及时对证券公司进行风险预警和处置。

证券公司在开展各项业务时，必须遵守证监会制定的有关内部控制、公司治理等各项审慎经营规则。

2.保护投资者合法利益的要求(https://www.daowen.com)

保护投资者合法权益，特别是中小投资者合法权益，在各国证券法中都被列为首要立法目的。证券公司是资本市场中典型的强势参与者，其不仅从投资者身上募集资金，赚取交易佣金、咨询服务费，还掌握着资金、信息、专业知识等优势。投资者，尤其是中小投资者在资本市场中处于相对弱势的地位。因此，证券法要求证券公司在开展各项业务的时不得利用优势地位侵犯投资者的合法权益。

三、证券公司的自主经营权

证券公司是独立法人，享有自主经营权。证券公司以其全部法人财产为基础，依法自主经营，自负盈亏。证券公司的自主经营权主要体现在对法人财产的占有、使用、收益和处分，对公司事务的依法独立支配和处置，具体表现在财产所有权、名称专有权、重大事项决定权、机构设置权、人事用工权、收益权等方面。

（一）财产所有权

证券公司对其财产依法享有所有权，依法占有、使用、收益和处分。当然，鉴于证券公司特殊性质，为了减少风险、保障证券市场的稳定，证券公司对其财产的处分方式有时会受到法律的限制。例如，证券法规定，证券公司应当从每年的业务收入中提取交易风险准备金，用于弥补证券经营的损失。

（二）名称专有权

证券公司对其核准登记的名称享有专用权。名称是本公司与其他公司相区别的标志，是公司的无形资产，任何单位和个人都不得冒用。证券公司在使用其名称权时，应当在公司名称中标明股份有限公司或者有限责任公司字样。同时，公司名称的选择，应当注意避免使用法律、法规禁止出现的字样。

（三）重大事项决定权

证券公司对经营过程中遇到的重大问题有权自主进行决策，有权根据其自身发展的需要以及市场环境的变化，就公司经营过程中遇到的重大问题，如公司发展方向、公司业务范围、公司经营长期和短期目标、公司的组织形式以及公司合并、分立等重大事项自主作出决定。当然，也要遵守证券法公司法的相关规定。例如，证券法第122条规定：“证券公司变更证券业务范围、变更主要股东或者公司的实际控制人、合并、分立、停业、解散、破产，应当经国务院证券监督管理机构核准。”

（四）机构设置、撤销权

证券公司有权根据经营需要，在符合证券法、公司法及相关法规要求的前提下，自主决定企业内部的机构设置。享有依法设立或者撤销分支机构等权利。

（五）人事用工权

证券公司根据其业务发展需要，有权自行决定公司人员编制及员工的工资、任免和奖惩事项。当然应当符合证券法等相关法律法规规定。例如证券法第124条第1款规定，证券公司的董事、监事、高级管理人员，应当正直诚实、品行良好，熟悉证券法律、行政法规，具有履行职责所需的经营管理能力。

（六）收益权

证券公司享有依法获取经营收益的权利。依法从事证券经纪业务、证券自营业务、证券承销业务或者证监会核定的其他证券业务时，有权就其提供的服务获取佣金、报酬和其他合法收入。

【适用指引】

证券公司的自主经营权受法律保护

公司法第5条规定，公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。本款沿袭公司法的精神，也进行了宣示性规定，明确强调“证券公司依法享有自主经营的权利，其合法经营不受干涉”。法律对证券公司自主经营权的保护，主要体现在以下方面。

第一，任何组织或者个人都不得干涉证券公司合法的经营活动。各级政府部门、监督管理机构、自律组织以及个人都不得干涉证券公司在公司法、证券法和相关法律法规允许的范围内的合法自主的经营活动。证券公司有权自主开展证券经纪、投资咨询、承销与保荐、融资融券、做市交易、自营等业务。

第二，各级政府部门、监督管理机构、自律组织都应当在法律允许的范围内维护证券公司的合法权益，确保证券公司的利益不受侵害。

第三，当证券公司的合法权益受到侵害时，证券公司依法寻求救济。如果是遭遇公权力的不当侵犯，证券公司有权通过行政复议或者行政诉讼的方式保护自身的利益。如果是遭遇私权利的侵犯，证券公司可以通过民事诉讼方式保护自身利益。

【条文主旨】

本条是关于证券公司客户资产管理的规定。

【条文释义】

一、证券公司应对客户交易结算资金专户管理

为避免证券公司挪用客户交易结算资金，严重损害投资者利益，影响证券市场的稳定，新证券法要求证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理，即在商业银行独立存管，从制度上防止证券公司挪用客户交易结算资金。

所谓存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理，是指证券公司客户的交易结算资金应当以客户的名义，而不是证券公司的名义存放于商业银行，每个客户账户中的交易结算资金的收付，由该商业银行根据证券公司向其发出的指令以及向其提供的证明该指令确为按客户要求办理的文件进行管理。

二、客户交易结算资金独立于证券公司资产，不得混同或挪用

由于客户的交易结算资金和证券是客户委托证券公司进行证券交易的，其中的交易结算资金按照新证券法规定独立存管于商业银行，其证券资产则存管于证券登记结算机构，独立于证券公司的自有财产。这种独立性体现在：

1.客户的交易结算资金和证券与证券公司的自有财产相区别，证券公司不得将其归入自有财产。所谓不得归入其自有财产，是指证券公司不得将其客户的交易结算资金和证券由客户的账户划入自有账户，作为自己的财产。

2.任何单位或者个人不得以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券。所谓挪用客户的交易结算资金和证券，是指接受客户委托的证券公司或者其他单位、个人将客户的交易结算资金或者证券用于为客户指令买卖证券以外的其他用途，例如用于证券公司的自营业务；用于其他客户的证券买卖；用作证券公司或者其他客户借款的担保等。客户的交易结算资金和证券的用途应当由客户自行决定，禁止任何单位或者个人以任何形式挪用。

3.证券公司破产或者清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产，应当从其破产财产或者清算财产中去除，并将该财产返还给客户，证券公司的债权人不得对客户的交易结算资金和证券主张权利。

4.非因客户本身的债务或者法律规定的其他情形，不得查封、冻结、扣划或者强制执行客户的交易结算资金和证券。客户本身的债务包括客户委托证券公司进行证券买卖而产生的债务，也包括与客户证券委托买卖无关的合同债务及侵权债务等。因证券公司、证券公司从业人员、证券交易所、证券登记结算机构、证券公司其他客户的债务或者其他人的债务，不得查封、冻结、扣划或者强制执行证券公司客户的交易结算资金和证券。

【适用指引】

客户交易结算资金第三方存管制度

为落实原证券法关于客户交易结算资金的要求，我国证券公司已经全面实施客户交易结算资金第三方存管。客户交易结算资金第三方存管，是指证券公司将客户的交易结算资金存放在指定的商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。指定商业银行与证券公司及其客户签订客户交易结算资金存管合同，约定客户的交易结算资金存取、划转、查询等事项，并按照证券交易净额结算、货银对付的要求，为证券公司开立客户的交易结算资金汇总账户。客户交易结算资金的存取通过指定商业银行办理，指定商业银行为客户提供交易结算资金余额及变动情况的查询服务。客户交易结算资金第三方存管，可以从制度上保证客户资金安全，维护投资者利益，有效控制证券行业风险，维护证券市场稳定。

【条文主旨】

本条是关于证券买卖委托手续管理的规定。

【条文释义】

一、证券公司办理经纪业务的委托形式

（一）证券公司办理经纪业务，应当置备统一制定的证券买卖委托书

证券公司办理经纪业务，首先要与客户证券交易签订委托代理协议，明确双方的权利义务，然后，才能按照客户的委托要求代客户进行证券买卖，这是证券公司办理经纪业务的必要前提。经纪关系的确立，只是建立了客户与证券公司之间的代理关系，而并没有形成实质上的委托关系。只有当客户办理了具体的委托手续，如填写委托书或自助委托等，客户与证券公司才建立法律意义上的委托关系。所以为了方便客户办理委托，证券公司应置备统一制定的证券买卖委托书供客户办理柜台委托使用。证券买卖委托书是统一制定的具有固定格式和内容的合同书，目的在于规范客户与证券公司之间的委托与受托行为，明确证券买卖的撮合、成交、清算、交割等事宜。

证券买卖委托书按照客户买进与卖出证券的不同可以分为两种，即购买委托书和出售委托书。证券买卖委托应当记载以下主要内容：委托人的姓名（名称）、居民身份号码（统一社会信用代码）和住所；委托人的账号；委托的日期和时间；买卖证券的种类和名称；买进或者卖出证券的数量；买卖限价；委托的有效期限；委托人和证券公司经办人员的签章；其他事项。

（二）证券公司办理经纪业务，客户可采用的其他委托方式

客户委托证券公司代其买卖证券的方式有很多，除柜台委托以外，目前使用较多的其他委托方式包括：

1.电话委托，是指投资者以电话的形式向证券公司提出委托的内容和要求，证券公司根据委托代为买卖证券。进行电话委托，证券公司首先应当与投资者签订电话委托协议（实践操作中一般不再单独签署一份协议，而是在委托代理协议中一并作出约定，列明电话委托的具体内容和形式），置备专门的电话委托交易系统，在客户接通上述系统发出交易指令，由该系统确认后，客户的交易指令生效，并进入证券交易所电脑系统自动撮合成交。

2.自助终端委托，或称电脑委托，是指投资者通过证券公司提供的专用电脑终端，凭证券交易磁卡或交易密码登录，并自行下达委托指令完成证券买卖和有关信息查询。

3.网上委托，是指投资者通过互联网或移动通信网络，向证券公司下达买卖证券指令、获取成交结果。互联网是指因特网或其他类似技术形式的通用性公共计算机通信网络，一般不包括证券公司租用公共通信设施建设的专门用于委托业务的电话拨号网或其他形式的计算机网络。

二、证券公司应妥善保存客户的证券买卖委托记录

上述委托方式，可以由客户根据自己的实际情况进行选择，其中电话委托、电脑委托和网上委托基本完全由客户自己操作，委托指令在输入证券交易所自动交易电脑系统之前，首先应当在证券公司作出记录。证券公司应当置备电话录音或者其他能够记录并保存客户交易委托的设备，完善符合法律规定的电子签名流程，对客户的电话委托、电脑委托和网上委托进行同步记录，并予以保存，以备查询。

客户的证券买卖委托记录是证明客户与证券公司权利义务的法律文件，是证券公司代客户买卖证券的凭据。不论根据客户的委托进行的交易是否成交，证券买卖委托记录无论是柜台委托保存的书面委托书，还是电话委托、电脑委托、网上委托保存的录音及其他委托记录，都必须按照证监会规定的期限，保存于证券公司，以备日后查询。

要求证券公司对证券买卖委托记录按照证监会规定的期限予以保存，有利于保证证券公司按照客户的真实指令，代客户进行证券买卖和结算，防止证券公司借用客户的名义为自己进行证券买卖，也可以防止证券公司挪用客户资金或者证券，减少证券公司与客户之间的纠纷，并为处理证券公司与客户之间可能发生的纠纷提供可靠的证据。

【适用指引】

投资者与证券公司建立委托关系时的注意事项

投资者选择与证券公司建立委托关系时，应注意如下事项：

第一，应认真阅读证券公司提供的《风险揭示书》和《证券交易委托代理协议》，了解从事证券投资存在的风险，并严格遵守协议约定。

第二，应如实提供有关证件，填写开户申请书，并配合接受证券公司的审核。在客户登记事项发生变化后，客户应立即通知受托的证券公司予以更正。

第三，应充分了解买卖标的，明确买卖方案。在作出买卖委托之前，客户应对自己准备买入或卖出的证券的价格变化情况进行充分了解，正确选择委托买卖价格、委托方式和委托期限等。

第四，应主动接受交易结果。客户的委托指令一旦发出，在有效期内不管市场行情如何变化，只要受托证券公司是按照委托内容代理买卖的，客户就应当接受委托交易结果，不得反悔。客户如准备变更或撤销委托，应按照委托书约定的方式尽快传达给证券公司。如果在委托有效期内，受托证券公司已经按原委托指令的内容成交了买卖，委托人应主动承认交易结果，并办理清算交割。

第五，应按照约定履行交割清算义务。客户在证券公司按其委托要求成交后，应当按时办理交割清算手续，否则将构成违约，并可能承担相应的法律责任。

【条文主旨】

本条是关于证券买卖委托执行的规定。

【条文释义】

一、证券公司代理客户买卖证券，必须严格按照客户的委托内容执行

客户的证券买卖委托书是证明客户与证券公司权利义务的核心法律文件，是证券公司代客户买卖证券的凭据。客户的证券买卖委托对所买卖的证券名称、买卖数量、出价方式、价格幅度等作出了明确的指示，证券公司接受客户委托后，应当严格按照委托书载明的客户的委托指令，及时、准确地予以执行，如有错漏或者其他违背客户意思表示的行为，给客户造成损失的，证券公司应当对客户的损失承担赔偿责任。

二、证券公司应当按照交易规则代理买卖证券

证券交易规则是法律、行政法规规定的或者证监会以及证券交易所制定的进行证券交易应当遵守的规范。证券公司接受客户委托后，应当严格按照交易规则和委托书载明的客户的委托要求，将客户指令输入交易所的自动交易系统，或者通过与证券交易所自动交易系统联网的计算机终端，直接将客户指令输入证券交易所自动交易系统进行撮合。当客户委托的交易成交后，证券公司必须按照证券交易、结算规则的规定办理证券交易的清算、交收，为客户办理资金的收付和证券的过户，并对证券交易的所有环节作出交易记录。证券公司作出的交易记录必须真实、准确、完整，不得有虚假记载。

三、证券公司接受客户委托买卖证券成交后，应当制作买卖成交报告单交付客户

买卖成交报告单是证券公司按照证券法和证监会以及证券交易规则的规定制作的，记载证券交易成交情况的文件。证券买卖成交报告单一般应当包括以下主要内容：客户的姓名（名称）和代码；客户的账号；进行证券交易的场所；买进或者卖出证券的种类、名称、数量、价格；委托的日期、时间和序号；成交的日期、时间和成交的情况；应收和应付的款项及金额；证券公司经办人员的签章或者代号。证券买卖成交报告单应于买卖成交后在证券交易所交易规则规定的时间交付客户。

四、证券公司提供的证券交易对账单必须准确、真实、完整

证券买卖对账单是证券公司编制的在一定期间内，客户在该证券公司的交易行为及其交易结果的情况记录。证券买卖对账单应当按照证券法和证监会以及证券交易规则的规定编制，正本交客户存查，副本保存于证券公司备查。证券买卖对账单一般包括以下内容：客户姓名或者名称；客户代码；资金账号；委托日期、时间和序号；交易场所；成交时间；成交的证券名称、数量、价格；交易费用；其他事项。证券买卖对账单必须真实、准确、完整，即与实际交易情况完全一致，不得作虚假记载。同时，对账单还应当由交易经办人员以外的审核人员逐笔审核，保证账面证券余额与实际持有的证券相一致。

【适用指引】

一、关于证券交易所证券买卖的竞价原则

证券交易所内证券交易按照“价格优先、时间优先”的原则竞价成交。

所谓价格优先原则，是指客户交易委托中，较高价格买入申报优先于较低价格买入申报，较低价格卖出申报优先于较高价格卖出申报。所谓时间优先原则，是指在买卖方向、价格相同时，先申报者优先于后申报者，优先顺序按证券交易所交易主体接受申报的时间确定。

二、关于证券交易所证券买卖的竞价方式

目前我国证券交易所采用两种竞价方式：集合竞价和连续竞价。

所谓集合竞价，是指对在规定的时间内接受的买卖申报一次性集中撮合的竞价方式。根据证券交易所的相关规定，集合竞价确定成交价的原则为：可实现最大成交量的价格；高于该价格的买入申报与低于该价格的卖出申报全部成交的价格；与该价格相同的买方和卖方至少有一方全部成交的价格。

所谓连续竞价，是指对买卖申报逐笔连续撮合的竞价方式。连续竞价阶段的特点是，每一笔买卖委托输入交易自动撮合系统后，当即判断并进行不同的处理：能成交者予以成交，不能成交者等待机会成交，部分成交者则让剩余部分继续等待。

【条文主旨】

本条是关于证券公司办理经纪业务不得接受客户全权委托、不得允许他人以其名义直接参与集中交易的规定。

【条文释义】

一、全权委托的定义

全权委托，是指客户在委托证券公司代其买卖证券时，对证券的买进或者卖出，或者买卖证券的种类、数量、价格不加任何限制，完全由证券公司代为决定。全权委托是建立在客户对证券公司充分信任基础上的一种委托方式。

二、禁止证券公司开展经纪业务接受全权委托

客户委托证券公司代其买卖证券的目的是要获取收益，但买卖证券属于高风险的投资行为，而证券公司相对于一般投资者，在专业人才、技术手段、信息渠道等方面具有更多的优势。因此，部分投资者为了减少投资风险，希望通过全权委托的方式由证券公司代其买卖证券。证券法禁止全权委托，即要求证券公司在办理经纪业务时，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格。其主要原因如下：

（一）防止过度投机，减少客户纠纷

证券市场受宏观经济、社会政策、突发事故等各方面因素的影响很大，市场变幻莫测，即使具有丰富投资经验的证券公司也难免失误。一旦证券公司客户全权委托买卖后没有获利，就会使客户与证券公司之间产生纠纷。

（二）加强交易监管，维护客户利益及市场稳定

实践当中，部分证券公司及其从业人员未能忠实地履行诚信义务，有些甚至利用客户的授权为自己谋取私利，如利用客户的账户和资金翻炒证券，或者为证券公司牟利而损害客户利益等。如允许客户全权委托，证券公司可能借全权委托的名义进行证券的投机和炒作，可能严重损害客户的利益；证券公司利用全权委托来集中资金买卖证券，还可能造成证券市场的价格异常波动，增加证券市场的不稳定性。

三、禁止证券公司允许他人以其名义直接参与集中交易

集中交易是指在集中交易市场以竞价交易的方式进行交易。新证券法第38条规定：“证券在证券交易所上市交易，应当采用公开的集中交易方式或者国务院证券监督管理机构批准的其他方式。”可见公开的集中交易是目前我国证券流通的主要途径和证券交易的核心。

为加强集中交易管理，新证券法从两个角度进行了规范：

（一）证券交易所

新证券法第96条规定：“证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理，依法登记，取得法人资格。”第109条规定：“证券交易所应当为组织公平的集中交易提供保障，实时公布证券交易即时行情，并按交易日制作证券市场行情表，予以公布。证券交易即时行情的权益由证券交易所依法享有。未经证券交易所许可，任何单位和个人不得发布证券交易即时行情。”这些条款明确了证券交易所对集中交易进行监督、管理的职责、权限。

从集中交易参与主体方面，新证券法第105条规定：“进入实行会员制的证券交易所参与集中交易的，必须是证券交易所的会员。证券交易所不得允许非会员直接参与股票的集中交易。”从证券交易所角度进行管理、控制，并在新证券法第200条第2款中规定了证券交易所允许非会员直接参与股票的集中交易的法律责任。

（二）证券公司

新证券法第108条规定：“证券公司根据投资者的委托，按照证券交易规则提出交易申报，参与证券交易所场内的集中交易，并根据成交结果承担相应的清算交收责任。证券登记结算机构根据成交结果，按照清算交收规则，与证券公司进行证券和资金的清算交收，并为证券公司客户办理证券的登记过户手续。”明确了投资者参与集中交易只能通过证券公司进行。

本条第2款为本次证券法修订新增条款，规定“证券公司不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易”，从证券公司角度进行规范、控制，同时在新证券法第209条第2款中规定了证券公司允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易的法律责任。增加禁止证券公司允许他人以其名义直接参与集中交易的条款，是压实中介机构市场“看门人”法律职责的重要举措^[26]。

【适用指引】

关于全权委托的控制方式

在实践当中，无论是投资者基于投机心理，还是证券公司、证券从业人员基于非法获利或客户维系考虑，证券交易全权委托的情况屡禁不止。为最大限度地减少这种行为，可从以下角度加强控制、管理：

第一，证券公司应加强投资者教育，规范证券交易委托代理协议内容，充分进行风险提示，履行审慎管理义务，明确告知投资者不得与证券公司员工签订全权委托合同，且证券公司员工无权实施该类行为。

第二，证券公司应强化内控措施，规范业务流程，加强员工培训。培训内容应包括不得以证券公司名义或私自与投资者签订全权委托合同；建立动态监控机制，采取技术上的监控措施等。

第三，证券公司履行管理义务时要做到监管留痕，注重保存包括开户协议等文件、员工培训记录、监控记录等在内的证明材料。

【条文主旨】

本条是对证券公司不得向客户承诺其买卖收益或者赔偿其买卖损失的规定。

【条文释义】

一、法理分析

关于证券公司与客户之间的关系，主流的有三种学说：

（一）代理说

该学说认为证券公司在开展证券业务中，与客户形成的是委托代理关系，证券公司为客户的代理人，客户为被代理人。根据该学说，在证券交易中，对证券公司与客户之间权利义务的规定和法律责任的追究等，均应适用传统民商法代理制度中关于代理的相关规定。

（二）行纪说

该学说认为，在证券委托买卖中，委托人和证券公司的关系属于行纪关系。即证券公司以自己的名义，为委托人买进或卖出证券^[27]。在经纪业务中，证券公司为行纪人，对其权利义务的规定均应适用行纪制度中关于行纪人的相关规定。

（三）居间说

该学说认为，在证券交易中，证券公司与客户之间为居间合同法律关系，证券公司处于居间人的地位，其主要功能是撮合客户达成证券交易并获得相应的交易佣金。例如我国1998年证券法第137条将证券经纪人（即从事证券经纪业务的证券公司）表述为“证券交易中代理客户买卖证券从事中介业务的证券公司”。

实际上，因为证券公司与客户之间所发生的业务类型不同，上述学说都存在一定的合理性。如证券公司与客户之间因指示证券买卖而产生的代理或行纪法律关系、证券公司与客户之间因中介业务而产生的居间法律关系等。但是，无论是哪种法律关系，证券公司与客户之间都是相互独立的，二者本质上是一种服务与被服务的关系，证券公司不应为投资者的收益或损失兜底。

二、价值分析

对客户证券买卖的收益作出承诺，是指向客户保证其进行证券买卖将会获得一定数额的收入；对赔偿证券买卖的损失作出承诺，是指向客户保证其进行证券买卖，在受到损失时将会由证券公司赔偿其一定数额的损失或者全部的损失。部分证券公司为了招揽客户，以多种方式，预先对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。这种行为不仅是一种不正当竞争行为，而且也是对证券市场有严重危害的损害客户利益的行为，必须予以禁止。

在我国证券市场上，不断强调“卖者尽责、买者自负”的理念。投资者在投资之前应清楚地了解，其所进行的所有证券投资既存在盈利的可能，同时也存在亏损的可能，无论证券投资的结果是盈利还是亏损均由投资者本人自行承担。这一理念，对于警示投资风险、鼓励金融创新都具有十分重要的意义。

买卖证券是一项风险很大的投资活动，再专业的证券公司也难以保证在证券市场上永远获利。如果证券公司对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺，那么，一旦出现损失或者没有获得承诺的收益，就需要证券公司使用自有资金进行兑现；证券公司如不兑现，将构成欺诈及违约，客户也会损失自己的资金。所以，为了保护客户利益，创造公平的竞争环境，本条规定，证券公司接受客户委托买卖证券不得对客户买卖证券的收益或者赔偿买卖证券的损失作出承诺。

【适用指引】

关于证券公司不得向客户承诺收益或者赔偿损失的具体规定如下：

第一，《证券公司监督管理条例》第46条规定：“证券公司从事证券资产管理业务，不得有下列行为：（一）向客户做出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺……”

第二，中国证券业协会于2014年12月17日发布的《证券业从业人员执业行为准则》第9条规定：“从业人员不得从事以下活动……（九）违规向客户做出投资不受损失或保证最低收益的承诺……”

【条文主旨】

本条规定了证券公司从业人员职务行为违规情况下的责任归属。

【条文释义】

一、证券公司从业人员的范畴

证监会在《证券业从业人员资格管理办法》第4条第1项中将证券公司从业人员归纳为：证券公司中从事自营、经纪、承销、投资咨询、受托投资管理等业务的专业人员，包括相关业务部门的管理人员。

中国证券业协会设有从业人员登记备案制度。《证券业从业人员资格管理办法》第2条、第5条、第12条至第14条规定，证券公司从业人员，应当取得从业资格和执业证书。在我国，中国证券业协会负责从业人员从业资格考试、执业证书发放以及执业注册登记等工作。取得执业证书的人员，经证券公司委派，可以代表聘用证券公司对外开展本证券公司经营的证券业务。变更聘用证券公司、辞职或者不为原聘用证券公司所聘用，或者其他原因与原聘用证券公司解除劳动合同，或者连续三年不在证券公司从业的，均应在中国证券业协会进行职业注册登记状态的变更或注销。

二、须是证券交易活动中违反交易规则

新证券法在第二章和第三章对证券发行和证券交易进行了分章规定，但是本条所称“证券交易活动”，不宜作狭义理解，应理解为包括一级市场发行和二级市场流通在内的整个交易活动，即证券公司从业人员在证券发行和交易活动中的行为均应受到本条约束；本条所述交易规则，亦应理解为证券公司及证券公司从业人员应当遵守的，包括证券法以及证券交易所依照法律、行政法规及证监会部门规章等所制定的上市规则、交易规则和其他有关业务规则在内的整套交易活动规范。

三、违规行为系执行证券公司指令或利用职务，行为后果归属证券公司承担

违法违规行为系证券公司从业人员实施的职务行为，这是违规行为后果由证券公司承担的重要要件。职务行为是相对于个人行为而言的，“执行证券公司指令”意味着行为人被动履行公司指令或公司要求，“利用职务”意味着行为人主动实施具备职务特征之行为。职务行为对外代表公司行为，证券公司从业人员的行为一旦被认定为职务行为，则该行为的全部违法违规后果，即由其所属的证券公司承担。从效果上看，职务违法违规行为的后果由证券公司承担，一方面在很大程度上避免了证券从业人员承担责任能力不足的弊端，使投资者利益得到有力保障；另一方面也能够较好地敦促证券公司加强企业管理，完善内控措施和人员管控。

四、禁止证券公司从业人员私下接受委托

证券公司及其从业人员，不经过其依法设立的营业场所及交易系统，私下接受客户委托买卖证券，侵犯了其所属的证券公司的利益，损害了其所属的证券公司的声誉，并经常伴有侵害客户利益的行为，应予禁止。

【适用指引】

一、本条是雇主责任在证券行业中的运用和体现

雇主责任起源于罗马法，旨在要求奴隶主对奴隶侵害他人的行为负责^[28]。随着雇佣关系在经济生活中日益普遍，作为侵权责任的一种典型样态，各国民事法律均对雇主责任加以关注。我国《民法典》第119条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿。”由于证券公司雇主责任更多地体现为民事赔偿，故对于证券公司雇主责任的适用原则，应遵从我国《民法典》，采无过错责任原则，即只要认定为职务行为，则无须考虑证券公司的主观过错。

认定证券公司民事雇主责任的构成要件，主要包括证券公司从业人员实施了违法违规行为、客观存在损害结果、违法违规行为与损害结果之间存在因果关系、违法违规行为系职务行为等几个方面。司法实践中，争执的焦点往往集中在对从业人员的行为是否是职务行为的判断。对于职务行为的识别，可以从以下角度展开：一是行为发生时，从业人员与证券公司是否存在雇佣关系。证券公司与其职员系单位与个人之间建立劳动关系，受劳动法调整，可依据该法规定进行识别。另中国证券业协会设有从业人员登记备案制度，查询从业人员备案信息可对此问题提供必要的帮助。二是从业人员的行为是否属于证券公司经营活动范畴。实践中，从业人员超出证券公司授权、利用职务之便从事的行为，与从业人员个人行为之间往往存在交叉和模糊。对此可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款进行判定，其规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”另外，行为产生收益的归属也是判定时常见的考量因素。

二、典型案例：“张某英与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨某、张某民财产损害赔偿纠纷案”

2013年第2期《中华人民共和国最高人民法院公报》刊登的“张某英与中国工商银行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆证券有限责任公司、杨某、张某民财产损害赔偿纠纷案”中，杨某利用其在新疆证券公司的工作便利办理银证转账开销户手续，私自办理张某英的灵通卡并与张某英的股票账户对接，将张某英股票账户上的12870股价值92299.35元特变电工股票卖出后共计取款91270元，杨某的行为触犯了我国刑法已被追究刑事责任，侵权人因同一行为应当承担刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。杨某的行为主观上存在占有他人合法财产的故意，事实上已侵犯了张某英合法的财产权利，造成了张某英的财产损失，其行为同时构成民法中的侵权。杨某的侵权行为虽然并非履行新疆证券公司的行为，并非是因执行工作任务而产生，但新疆证券公司负有保护股民资金和股票安全的法定义务，杨某的侵权行为利用了其在新疆证券公司的工作便利，借助了新疆证券公司的终端操作平台，杨某的侵权行为与新疆证券公司管理不善、内部监控存在漏洞有着直接的关联，新疆证券公司对造成张某英的损失存在明显的过失。工行昌吉州分行作为发放银行卡的专业机构负有谨慎审核办卡人身份及在他人代办时审查授权合法性的义务，而工行昌吉州分行违反了相关操作规程，未尽审查义务，为杨某实施侵权行为提供了便利，工行昌吉州分行亦存在明显的过失。杨某、新疆证券公司和工行昌吉州分行之间虽无共同的故意或过失，但三者的侵害行为直接结合发生同一损害后果，杨某、新疆证券公司与工行昌吉州分行构成共同侵权。判决认为，证券公司员工利用职务之便盗卖客户股票获取价金，应承担赔偿损失的侵权责任。证券公司员工的职务身份增加了其侵权行为发生的可能性和危险性，证券公司对此种行为应当预见到并应采取一定措施予以避免，但因其内部管理不善、内部监控存在漏洞导致未能避免，应当认定证券公司员工的侵权行为与其履行的职务有内在关联，证券公司应承担赔偿责任。

【条文主旨】

本条是关于证券公司客户信息查询制度和客户信息保存义务的规定。

【条文释义】

一、客户信息查询制度

本条第1款所规定的客户信息查询制度是本次证券法修订中新增加的内容。

客户信息查询制度，是指证券公司所建立的，确保客户能够查询其账户信息、委托记录、交易记录以及其他与接受服务或者购买产品有关重要信息的机制。在证券公司掌握主要交易信息的情况下，证券公司建立客户信息查询制度，可以使投资者更好地掌握自身的交易情况，及时进行投资决策，降低遭受欺诈或侵权的概率，并能在纠纷发生时得到及时、完备的证据支持。

要求证券公司建立客户信息查询制度，是完善投资者保护制度的重要方面，也是证券市场国际监管趋势。美国在以2009年6月《金融监管白皮书》《2010年多德-弗兰克法案》为主要内容的证券法改革中，一大举措就是成立“消费者金融保护局”（Consumer Financial Protection Agency，CFPA）以加强对金融消费者权益保护。“CFPA的宗旨是：1.帮助消费者获得简洁清晰的信息，免受不公平及欺诈行为的侵害；2.帮助建立面向消费者的公平、有效及创新性的金融服务市场；3.提升消费者获取金融服务的能力。”^[29]可见，该机构的宗旨之一就是帮助消费者获得简洁、清晰的交易信息。2011年，德国发布《有价证券交易法》第34条“记录义务和保存义务”规定：“（1）有价证券服务企业不仅要遵守《欧共体条例》第1287/2006号文件第7条和第8条的记录义务，还必须制作有价证券和有价证券附加服务的记录档案，以便使得联邦金融监管局能对此条已规定的义务的遵守情况进行审查。（2）有价证券服务企业必须制作与客户签订协议的记录资料，该协议确定了双方的权利和义务，以及约定的其他条件……框架协议必须以纸质文件或其他持久性数据承载物形式提供给私人客户。持久性数据承载物指任何一种介质，它能按这种方式为客户提供特定信息的存储，即客户能在适合其目的之时期内查阅信息且原封不动地归还信息。（2a）有价证券服务企业必须就每笔为私人客户做的投资咨询业务制作书面记录。该记录必须由提供投资咨询的人员签名；投资咨询业务结束后，有价证券服务企业必须毫不迟延地在咨询的交易签订前，将咨询记录副本以纸质或其他的持久性储存介质的形式提供给客户……（2b）客户可以向有价证券服务企业索要第2a款中的记录副本。”^[30]可见《有价证券交易法》的上述规定，对证券投资者交易记录的保存、查询都提出了详细、具体的要求。

二、客户信息保存义务

为客观反映客户证券交易情况，减少和预防客户与证券公司之间的纠纷，并为纠纷处理提供可靠的证据，本条第2款规定证券公司负有依法保存客户有关信息的义务，信息范围包括开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项信息等。

其中，开户资料是指投资者在证券公司开户所提供的各种信息，如姓名或者名称、公民身份证号码、法人合法证件的有关情况等。委托记录是指客户委托证券公司买卖证券时所填写的证券买卖委托书，以及以电话委托、电脑委托、网络委托方式保存的录音、电子数据等委托记录。交易记录是指记载客户所进行的证券交易活动的资料，如交易时间、买卖证券种类、交易数额等。

客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项信息，是记录和反映客户证券交易活动、证券公司业务状况的重要证据。通过这些信息，不但可以了解客户证券交易的有关情况以及证券公司的管理、业务情况，而且还可以了解证券公司遵守国家的法律、法规和金融政策的情况。

证券公司在客户信息保存方面的具体义务如下：

（一）证券公司应当妥善保存有关信息

客户开户资料、委托记录、交易记录和与证券公司内部管理、业务经营有关的各项信息，都形成于证券公司，主要处于证券公司的控制之中，因此，保存这些信息的义务应当由证券公司承担，证券公司应当真实、准确、完整地将这些信息予以保存。

（二）不得隐匿、伪造、篡改或者毁损有关信息

按照本条规定，证券公司、任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损与客户交易有关的各项信息。其中，隐匿是指将这些信息隐藏起来的行为。伪造是指有意制作虚假的信息的行为。篡改是指将原始的真实信息采取各种方式予以改动，以改变这些信息的真实记录的行为。毁损是指把真实的信息予以毁灭或者损坏的行为。

（三）信息保存期限不得少于二十年

客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项信息，保存时间过短，就难以了解有关的交易过程，也难以查清有关事实；保存时间过长，查阅这些信息的可能性很小，又会给证券公司造成不必要的负担。考虑到证券市场的实际情况，本条规定有关信息的保存期限不得少于二十年。

【适用指引】

关于证券公司客户信息查询制度和客户信息保存义务的衔接

本次证券法修订，实际上是将实践中已经执行的监管或自律要求，通过法律条款予以固化。例如，《证券公司监督管理条例》第32条规定：“证券公司应当建立信息查询制度，保证客户在证券公司营业时间内能够随时查询其委托记录、交易记录、证券和资金余额，以及证券公司业务经办人员和证券经纪人的姓名、执业证书、证券经纪人证书编号等信息。客户认为有关信息记录与实际情况不符的，可以向证券公司或者国务院证券监督管理机构投诉。证券公司应当指定专门部门负责处理客户投诉。国务院证券监督管理机构应当根据客户的投诉，采取相应措施。”《上海证券交易所会员管理规则》第3.5条规定：“会员对客户账户内的资金、证券以及委托、成交数据应当有完整、准确、详实的记录或者凭证，按户分账管理，并向客户提供对账与查询服务。”第3.6条规定：“会员应当采取有效措施，妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录、清算文件、客户交易终端信息等资料，防止出现遗失、毁损、伪造、篡改等情况，保存期限不得少于20年。”《深圳证券交易所会员管理规则》第4.16条规定：“会员对客户的资金、证券及委托、成交数据应当有完整、准确、详实的记录或者凭证，按户分账管理，并向客户提供对账与查询服务。”第4.17条规定：“会员应当采取有效措施，妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录、清算文件、客户交易终端信息等文件资料，防止出现遗失、毁损、伪造、篡改等情况，保存期限不得少于二十年。”

【条文主旨】

本条是关于证券公司信息报送义务的规定。

【条文释义】

一、证券公司报送业务、财务等经营管理信息和资料的义务

业务、财务等经营管理信息和资料，是指反映证券公司的业务情况、财务状况、经营成果及客户资产状况等的信息和资料，一般是证券公司在经营过程中生成的^[31]。证券公司的良好运行，关系到整个证券市场乃至金融市场的稳定。证监会可以通过要求证券公司定期报送业务、财务等经营管理信息和资料，全面、及时、准确地掌握证券公司的业务、财务等情况，更好地把握证券市场运营动态，以便更加有效地控制证券公司的经营风险，确保证券交易的安全，保证市场的健康稳定。因此，各国证券法一般会对证券公司需要向监管机构报送业务、财务等经营管理信息和资料作出规定，例如，根据《日本金融商品交易法》第46条之三规定，金融商品交易业者在每个营业年度结束后三个月内向内阁总理大臣提交营业报告书，并报告其业务与资产状况。内阁总理大臣认为有必要保护公共利益与投资者时，可以要求金融商品交易业者全部或部分公告其营业报告书。^[32]

证券公司应当向证监会报送的业务、财务等经营管理信息和资料的范围比较广，分别规定在相关的法律法规以及规范性文件中。例如，《证券公司监督管理条例》第63条和第64条规定，证券公司应当自每一会计年度结束之日起4个月内，向证监会报送年度报告，自每月结束之日起7个工作日内，报送月度报告。其中证券公司年度报告中应当包括财务会计报告、风险控制指标报告以及证监会规定的其他专项报告。如果发生可能影响证券公司经营管理层、财务状况、风险控制指标或者客户资产安全的重大事件，证券公司应当立即向证监会报送临时报告，说明事件的起因、目前的状态、可能产生的后果和拟采取的相应措施。

又如，《客户交易结算资金管理办法》第9条、第19条、第21条规定，证券公司与其确定的存管银行、主办存管银行应当签订有关资金存管的合同，明确双方的权利义务关系，并报送证监会备案。证券公司应当按照该办法制定客户交易结算资金操作办法和规程，报证监会备案。证券公司及其证券营业部开立的客户交易结算资金专用存款账户，证券公司开立的自有资金专用存款账户，应当在开立后三个工作日内向证监会报备。证券公司自营证券账户应当向证监会备案。证券公司应当按照该办法制定客户交易结算资金操作办法和规程，报证监会备案。证券公司根据证监会要求或遇到客户交易结算资金专用存款账户、清算备付金专用存款账户、验资专户出现重大异常情况时，应当及时向证监会报告。

二、证监会有权要求证券公司及主要股东、实际控制人在指定的期限内提供有关信息和资料

证监会有权要求证券公司向其报送业务、财务等经营管理信息和资料，并要求证券公司向其报送或者提供的信息资料真实、准确、完整。例如：《证券公司监督管理条例》第68条规定，证监会有权检查证券公司的计算机信息管理系统，复制有关数据资料。《证券公司检查办法》第9条规定，证监会及其派出机构进行检查时，可要求被检查的公司向检查人员提供以下文件：公司的会计报表、相关账簿和凭证以及其他涉及会计报表的资料；公司的自营、代理、资产管理等业务开展的交易记录、电脑数据、合同文本、公司有关管理制度文件等；公司的股东大会、董事会、监事会的会议记录，决议文本，公司经理办公会议文件等……

证监会不仅有权要求证券公司提供信息、资料，也有权要求证券公司的主要股东或实际控制人提供信息、资料。从证券公司的情况来看，存在证券公司主要股东或实际控制人掏空证券公司、挪用客户保证金，将证券公司作为其融资平台和提款机等问题，严重损害了证券公司以及其客户的权利，造成了极其严重的后果，影响十分恶劣。为了加强对主要股东和实际控制人行为的监管，本条规定，证券公司的主要股东、实际控制人在指定期限内，应当向证监会提供符合规定的有关信息、资料，并确保其报送或者提供的信息、资料的真实、准确和完整。需要说明的是，新证券法限定了向证监会提供资料的股东仅为证券公司的“主要股东”。与原证券法第148条所规制的“股东”相比，新证券法所规定的提供资料的主体范围有所缩小，但更为精准。因为随着上市证券公司数量的不断增加，持有上市证券公司流通股的股东人数数量巨大，实践中要求全部上市证券公司的全部股东都向证监会履行报送资料义务难以操作，也没有必要，因此新证券法对此处进行了修改。

三、提供或者报送的信息、资料必须真实、准确、完整

证券公司及其主要股东、实际控制人负有向证监会报送信息、资料的义务，与此同时，也应当确保其报送的信息、资料的客观性、准确性、完整性，不允许存在信息、资料的虚假、缺失等情形。另外《证券公司监督管理条例》第69条也明确要求证券公司以及有关单位和个人披露、报送或者提供的资料、信息应当真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

【条文主旨】

本条是关于证监会委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司进行审计或者评估的规定。

【条文释义】

一、证监会可以委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司进行审计或者评估

根据新证券法第138条规定，证券公司应当按照规定向证监会报送业务、财务等经营管理信息和资料，证监会有权要求证券公司及其主要股东、实际控制人在指定的期限内提供有关信息、资料，并且要求报送或者提供的信息、资料，必须真实、准确、完整。实践中，证监会具有委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司的财务状况、内部控制状况、资产价值进行审计或者评估的实际需求。证券公司报送的业务、财务等经营管理信息和资料种类繁多，既有财务会计报告、风险指标控制报告以及其他专项报告，也有月度报告、年度报告、重大事项临时报告等。截至2019年年末，国内证券公司数量目前为133家，^[33]各家公司各种报告累加，数量十分庞大，必要时需委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司进行审计或者评估。另外对于一些专业性要求极高的事项，证监会可能没有足够具有相关知识背景的人员来进行逐一甄别，也需要委托会计师事务所、资产评估机构进行审计或者评估。本条规定对缓解证监会及其工作人员的审计、评估压力，提升审计、评估的效率与质量具有重要作用。

二、证监会委托审计、评估仅限于必要

证监会并非在任何情况下都会委托证券服务机构对证券公司进行审计或者评估，只有在必要的时候才会。何为“必要”？需证监会根据具体情况进行判断，一般需综合评估证券公司的财务状况、内部控制状况、资产价值现实状况以及监管检查对证券公司正常经营管理造成的不便等因素综合考虑。

三、证监会委托审计、评估的具体办法另行制定

证监会如何委托有关证券服务机构对证券公司进行审计或者评估，关涉到证监会对证券公司的监管与评级，对证券公司的发展与经营有重大影响，与证券市场的稳定运行息息相关。因此在何种情况下应当委托审计、评估，如何进行委托，都需要通过进一步制定“办法”的方式进行细化规定。为了使决策更加科学，相关办法由证监会会同有关主管部门制定，并非仅由证监会自行制定。由于会计师事务所和资产评估机构的行政主管部门是财政部，具体办法至少应当由证监会会同财政部进行制定。

【适用指引】

如何理解证券法第139条中受委托的证券服务机构只有会计师事务所和资产评估机构

按照证券法第160条规定，证券服务机构的范围包括会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务等机构。然而，本条有关的委托审计、评估的规定，仅列明会计师事务所和资产评估机构两种证券服务机构为被委托机构，并未涉及其他证券服务机构。这是因为证监会需要中介机构帮助了解、核实的重点内容是证券公司的财务状况、内部控制状况和资产价值，只有掌握这些内容，才能对证券公司实施有效监管。财务状况、内部控制状况通过会计师事务所进行审计，以及资产价值通过资产评估机构进行评估即可完成，无需再委托律师事务所及资信评级、财务顾问、信息技术系统服务等证券服务机构等。

【条文主旨】

本条是关于证监会对不符合治理结构、合规管理、风险控制指标的证券公司的处理措施的规定。

【条文释义】

一、公司治理结构、合规管理和其他风险控制指标的内涵

（一）公司治理结构

公司治理结构一词是从英文中的“风险控制指标”直译过来的，我国学者多将“风险控制指标”直接翻译为“公司治理结构”或者“法人治理结构”，个别学者将其称为公司机关权力构造^[34]或者公司管制^[35]。实际上，公司治理结构作为一个横跨法律、经济、管理诸多学科的重大话题，迄今为止尚未形成一个统一的定义。有学者从最狭义的角度提出，公司治理结构就是等同于董事会，而公司董事会就是专司公司治理功能的组织形式^[36]。也有法律学者从相对狭义的角度提出，公司治理结构包括公司内部所有机关及相互关系的架构，即股东大会、董事会、监事会、经理之间的权力利益制衡关系^[37]。与法学学者不同，经济学者从更广义角度提出，公司治理结构包括可能对公司与其所有者关系产生影响的各种制度的总和，如公司外部的接管市场、经理市场、资本市场、产品市场、机构投资者，以及公司内部的股东会、董事会、监事会等。该种公司治理结构的概念也被认为是企业所有权安排的具体化^[38]。从法学的角度看，一般认为证券法第140条中的“公司治理结构”，是指公司内部各种利益相关者对公司管理权力的一种划分和制衡体制，包括股东大会、董事会、监事会以及公司高级管理人员四个部分。

（二）合规管理

“合规”一词作为一个舶来品，最早见于巴塞尔银行监督管理委员会发布的《银行业组织内部控制体系框架》，其中列明的银行内部控制三大目标之一就是“合规目标”（compliance objectives），即“保证所有的银行业务符合既有的法律、规则、监管要求、组织政策和程序。为了保护银行的特许权和声誉，这个目标必须要达到”。此后，国际证监会组织（以下简称IOSCO）于2003年5月发布的《证券监管的目标和原则》，对证券中介机构的合规管理提出了原则性要求。2006年3月，IOSCO技术委员会发布了《关于市场中介组织合规职责问题的最终报告》（Compliance Function at Market Intermediaries FINAL REPORT），释明了八个专题的原则内容。

在我国，根据《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》的相关规定，合规是指证券基金经营机构及其工作人员的经营管理和执业行为符合法律、法规、规章及规范性文件、行业规范和自律规则、公司内部规章制度，以及行业普遍遵守的职业道德和行为准则（以下统称法律法规和准则）。合规管理，是指证券基金经营机构制定和执行合规管理制度，建立合规管理机制，防范合规风险的行为。

（三）其他风险控制指标

按照《证券公司风险控制指标管理办法》第17条规定，其他风险指标包括风险覆盖率、资本杠杆率、流动性覆盖率和净稳定资本率等。

二、对证券公司不符合治理结构、合规管理、风险控制指标的处理措施

（一）责令限期改正

对于证券公司的公司治理结构、合规管理以及其他风险控制指标不符合规定的，证监会有权依据证券法及其他相关法律法规责令其在一定期限内改正，使其公司治理结构、合规管理以及其他风险控制指标能够达到法律法规的要求。例如，证券公司违反规定委托其他单位或者个人进行客户招揽、客户服务或者产品销售活动的，或者向客户提供投资建议，对证券价格的涨跌或者市场走势作出确定性的判断，或者违反规定委托他人买卖证券，或者从事证券自营业务，证券资产管理业务，投资范围或者投资比例违反规定，或者从事证券资产管理业务，接受一个客户的单笔委托资产价值低于规定的最低限额的，证监会有权责令证券公司改正，并给予警告和没收违法所得。又如，证券基金经营机构违反《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》规定的，证监会可以采取责令改正、出具警示函等行政监管措施。

（二）逾期未改正或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，证监会可以采取更严厉的措施

对于某些证券公司逾期未改正其公司治理结构、合规管理或者其他风险控制指标的行为，或者改正了但是仍未能达到法律法规要求的，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，证监会可以采取更严厉的措施。主要包括：

1.限制业务活动，责令暂停部分业务，停止批准新业务

（1）限制业务活动

限制业务活动，是指证监会限制证券公司正在开展的业务。例如，某公司因为存在公司章程以及各项制度中均没有规定各内控部门的职责分工、对公司高级管理人员和下属各单位进行考核时，未由合规总监出具书面合规性专项考核意见；对子公司合规管控不足，从未对子公司进行合规检查；未向另类子公司和私募子公司委派合规负责人，未对投行、资产证券化业务等出现重大风险或者违规问题涉及的责任人或者责任部门进行问责等情形，最终被证监会认定该公司内部控制不完善、治理结构不健全的，被限制新增各项业务规模3个月（详见证监会《关于对华林证券股份有限公司采取限制业务活动措施的决定》，中国证券监督管理委员会行政监管措施决定书〔2019〕60号）。

（2）责令暂停部分业务

责令暂停部分业务，是指责令暂停部分证券公司经批准可以经营的业务。例如，某证券公司因为对下属全资另类投资子公司管控不到位，存在子公司多数审批事项的审批过程及留痕不规范，总经理离任未开展离任审计，重要印章管理、用印不规范，风险管理委员会缺乏独立性，部分协议、合同及投资决策表未经合规与风险管理负责人审核，投后不到位等问题，被监管机构暂停相关投资业务3个月［详见云南证监局《限制业务活动事先告知书》（云证监函〔2019〕160号）］。

（3）停止批准新业务

停止批准新业务，是指证监会对证券公司在现有业务基础之上申请增加某项新业务予以停止批准。例如某公司因为内部控制失效和经营管理混乱而引发重大异常交易事故，风险控制指标超出法定标准，以及事后公司有关人员故意修改系统源代码等行为，被证监会暂停批准该公司新业务的申请（详见证监会《关于对光大证券股份有限公司采取限制业务活动、停止批准新业务以及责令整改并处分有关责任人员措施的决定》，证监会〔2013〕第43号）。

2.限制分配红利，限制向董事、监事、高级管理人员支付报酬、提供福利

证券公司治理结构、合规管理和其他风险控制指标不符合规定且逾期未改正，或者严重危及该公司的稳健运行、损害客户合法权益的，证监会可以对股东、董事、监事、高级管理人员的红利分配、薪酬支付和福利提供进行限制。股东、董事、监事、高级管理人员作为公司日常经营业务的主要执行者，其对证券公司的严重违法违规行为具有不可推卸的责任，对其进行必要的处罚，可促使其落实证券公司治理结构、合规管理以及其他风险控制指标，从而确保相关指标符合法定要求。

3.限制转让财产或者在其财产上设定其他权利

当证券公司已经出现公司治理混乱、合规管理不当、风险控制指标不符合监管要求，危害到证券公司稳健运行、客户合法权益等问题时，证券公司对外转让财产或者证券公司在其财产上设定其他权利（例如证券公司以其自有财产对外提供担保），本质上都会导致证券公司资本金减少，履约能力进一步降低，甚至危害客户的合法权益，同时，还可能对证券市场的稳定构成威胁，为了避免此类情况的发生，证监会有必要限制证券公司转让财产或者在其财产上设定其他权利。

4.责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利

证券公司董事、监事、高级管理人员作为证券公司经营业务的主要执行者，对证券公司的治理结构、合规管理以及其他风险控制指标的落实具有实质性影响。证券公司的治理结构、合规管理、风险控制指标不符合规定且逾期未改正或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，证监会可以责令证券公司更换其董事、监事、高级管理人员或者限制他们履行法律或者公司章程赋予他们的权利。

5.撤销有关业务许可

撤销业务许可，是指将原来对证券公司从事有关业务的批准予以撤销，不允许证券公司再从事与原批准有关的业务。在证券公司治理结构、合规管理或者其他风险控制指标未能达到规定时，允许其继续从事有关业务可能会进一步给客户的利益造成损失。因此从审慎角度考虑，应该赋予证监会可以根据具体情况撤销证券公司某项业务许可。

6.认定负有责任的董事、监事、高级管理人员为不适当人选

证券公司的治理结构、合规管理、风险控制指标不符合规定且逾期未改正或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，证监会有权认定负有责任的董事、监事、高级管理人员为不适当人选。本项为本次证券法修订新增内容，将《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》中的关于认定为不适当人选的规定上升到法律层面。

该项与本款第4项“责令更换董事、监事、高级管理人员或者限制其权利”相比，聚焦于负有责任的董事、监事、高级管理人员，重点更为突出；同时与本款第4项“责令更换”相比，本项只对负有责任的董事、监事、高级管理人员作出“不适当人选”的评价，也与新证券法第124条所提及的董事、监事、高级管理人员的任职资格由事先核准制调整为事后备案制相呼应。

7.责令负有责任的股东转让股权、限制负有责任的股东行使股东权利

证券公司的治理结构、合规管理、风险控制指标不符合规定且逾期未改正或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，证监会有权要求负有责任的股东转让股权，或限制其行使股东权利。实践中，确实出现了某些证券公司股东乱作为，将证券公司作为其个人的融资平台，严重影响到证券公司的正常经营活动，也危害到客户的合法利益。该项处罚措施，对证券公司在该类问题上负有责任的股东起到规制和一定程度的威慑作用。另外原证券法中规定的是“责令控股股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利”，而新证券法修改调整为“责令有责任的股东转让股权或者限制有关股东行使股东权利”。“负有责任的股东”表述相较之“控股股东”更加准确，这也体现了立法者技术水平的精细化程度有了进一步的提升。

（三）证券公司整改后，应当向证监会报告

证券公司在接受证监会所采取的限期改正或者其他一系列行政措施后，应当向证监会提交报告，说明整改情况。

（四）证监会对符合有关风险控制指标的证券公司应当在法定的期限内解除有关的措施

在证券公司完成整改并向证监会提交整改报告后，证监会将对相关整改进行验收。相关风险控制指标符合规定并经证监会验收的，证监会应当在验收完毕之日起3日内解除对证券公司的监管措施。

【适用指引】

证券公司的合规管理基本要求

根据《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》相关规定，证券公司开展各项业务，应当合规经营、勤勉尽责，坚持客户利益至上原则，并遵守下列基本要求：

1.充分了解客户的基本信息、财务状况、投资经验、投资目标、风险偏好、诚信记录等信息并及时更新；

2.合理划分客户类别和产品、服务风险等级，确保将适当的产品、服务提供给适合的客户，不得欺诈客户；

3.持续督促客户规范证券发行行为，动态监控客户交易活动，及时报告、依法处置重大异常行为，不得为客户违规从事证券发行、交易活动提供便利；

4.严格规范工作人员执业行为，督促工作人员勤勉尽责，防范其利用职务便利从事违法违规、超越权限或者其他损害客户合法权益的行为；

5.有效管理内幕信息和未公开信息，防范公司及其工作人员利用该信息买卖证券、建议他人买卖证券，或者泄露该信息；

6.及时识别、妥善处理公司与客户之间、不同客户之间、公司不同业务之间的利益冲突，切实维护客户利益，公平对待客户；

7.依法履行关联交易审议程序和信息披露义务，保证关联交易的公允性，防止不正当关联交易和利益输送；

8.审慎评估公司经营管理行为对证券市场的影响，采取有效措施，防止扰乱市场秩序。

【条文主旨】

本条规定了证券公司股东虚假出资、抽逃出资情况下的监管措施。

【条文释义】

一、出资是股东对于公司的法定基本责任

股东的出资，是公司设立并从事生产经营活动的物质基础。股东出资形成的全部法人财产，是公司对外承担债务的保证。所以，确保股东出资到位，防止股东抽逃出资而使公司财产减少，是维护公司的正常经营与发展，保证公司必要的偿债能力，维护债权人利益的基本条件。股东是公司的出资者和设立者，也是公司的受益者，出资责任是股东对于公司的法定基本责任，证券公司的股东也不例外。股东出资责任一经设定，即成为一种对世责任，股东拒绝履行、虚假履行或者恶意履行，会给公司、守约股东和外部债权人带来较为严重的利益侵害，将被追究相应的责任，包括民事责任、行政责任甚至刑事责任。

关于股东出资责任，公司法有较为详尽的规定，有限责任公司和股份有限公司股东出资的依据和方式有一定的区别：有限责任公司股东，应当按照公司章程缴纳出资；股份有限公司，其发起人应当按照发起人协议缴纳股款，认股人应当按照认股书缴纳股款。关于出资方式，有限责任公司股东或者股份有限公司的发起人可以用货币出资，也可以用包括实物、土地使用权、知识产权等在内的、可以用货币进行估价且可以依法转让的非货币资产作价出资。关于出资期限，有限责任公司和发起设立的股份有限公司可以在公司的章程中规定，也可以通过对公司股东会、董事会授权，以决议方式确定出资期限。根据证券法第118条的规定，设立证券公司，应当具备符合证券法规定的公司注册资本。证券公司的注册资本应当是实缴资本。

二、对虚假出资、抽逃出资的股东应当责令其限期改正

新证券法在本条中，列举了股东违反出资责任的两种常见形式，即虚假出资和抽逃出资。虚假出资是指公司发起人、股东负有出资义务，获得了公司股权，但未实际交付出资（包括货币、实物）或未办理出资的财产权移转手续，不向公司交付其出资的行为。股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。公司法第28条规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。出资股东未履行公司法第28条规定的义务，即属于虚假出资。公司法第27条同时规定，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。如果高估，也属于虚假出资。抽逃出资，指公司发起人、股东在公司登记成立后，采取各种手段暗中或变相取回自己已经缴纳的出资。公司法第35条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。

对虚假出资、抽逃出资的股东，国务院证券监督管理机构应当责令其在一定的期限内改正，要求其在限定的时间内，将未交付的作为出资的货币或者非货币财产，向证券公司交付，将抽逃的出资归还证券公司。

三、对虚假出资、抽逃出资的股东可以责令其转让所持证券公司股权

对虚假出资、抽逃出资的股东，国务院证券监督管理机构在责令其限期改正的同时，根据该股东虚假出资、抽逃出资的情节、所造成的后果等，还可以责令其转让所持证券公司的股权，使其持有的证券公司的股权减少，或者不再成为证券公司的股东。

四、对虚假出资、抽逃出资的股东可以依法限制其股东权利

股东的出资是股东行使权利的基础。股东虚假出资、抽逃出资时，由于其出资已经减少或者完全丧失，其行使现有权利的基础也就部分或全部丧失了。只有当其改正了虚假出资、抽逃出资的行为，将未交付的作为出资的货币或者非货币财产，向公司交付，将抽逃的出资归还公司时，才重新有了行使现有权利的基础。在虚假出资、抽逃出资的情况下，可以依法限制的股东权利包括公司法上规定的股东权利，也包括公司章程约定的股东权利。股东权利可分为两类：财产权和管理参与权。前者如股东身份权、资产收益权、优先受让和认购新股权、转让出资或股份的权利，后者如参与决策权，选择、监督管理者权、提议、召集、主持股东会临时会议权，知情权。其中，财产权是核心，是股东出资的目的所在，管理参与权则是手段，是保障股东实现其财产权的必要途径。这两类股东权利均可限制，但限制需遵从行政法上的比例原则。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第10条规定：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续；在前述期间内办理了权属变更手续的，人民法院应当认定其已经履行了出资义务；出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的，人民法院应予支持。出资人以前款规定的财产出资，已经办理权属变更手续但未交付给公司使用，公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的，人民法院应予支持。”

本条赋予了国务院证券监督管理机构依法限制虚假出资、抽逃出资的股东行使其股东权利的权力。即虚假出资、抽逃出资的证券公司的股东，被国务院证券监督管理机构责令限期改正，但并未被责令转让其所持证券公司的股权的，在按照要求改正其虚假出资、抽逃出资的行为之前，国务院证券监督管理机构可以限制其行使股东权利；被国务院证券监督管理机构责令限期改正，同时被责令转让所持证券公司的部分股权的，在按照要求改正其虚假出资、抽逃出资的行为，并且转让所持证券公司的股权之前，国务院证券监督管理机构可以限制其行使股东权利。

【适用指引】

一、证券公司虚假出资的表现形式

虚假出资的表现形式包括但不限于：（1）以无实际现金或高于实际现金的虚假银行进账单、对账单骗取验资报告，从而获得公司登记；（2）以虚假的实物投资手续骗取验资报告，从而获得公司登记；（3）以实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资，但并未办理财产权转移手续；（4）为了应付验资，将款项短期转入公司账户后又立即转出，公司未实际使用该款项进行经营；（5）股东出资后，通过虚构交易或以不合理的高价，将出资款以货物或服务价款的形式套出公司的行为。

二、证券公司股东出资除遵守《公司法》等法律和行政法规外，还应当遵守监管机构的规定

证监会发布的《证券公司股权管理规定》第22条、第23条、第30条，《证券公司治理准则》第9条等都做出了具体要求，包括证券公司股东应当使用自有资金入股证券公司，资金来源合法，不得以委托资金等非自有资金入股。证券公司股东应当真实、准确、完整地说明股权结构直至实际控制人、最终权益持有人，以及与其他股东的关联关系或者一致行动人关系，不得通过隐瞒、欺骗等方式规避证券公司股东资格审批或者监管。证券公司股东及其实际控制人不得有虚假出资、出资不实、抽逃出资或者变相抽逃出资等行为。证券公司发现股东及其实际控制人存在上述情形，应当及时采取措施防止违规情形加剧，向公司住所地证监会派出机构报告，并要求有关股东纠正。监管手段方面，证监会除责令限期改正，责令违法违规股东转让所持证券公司的股权外，还可限制股东权利，如限制行使股东会召开请求权、表决权、提名权、提案权、处分权等。

【条文主旨】

本条规定了证券公司董监高人员未尽勤勉责任情况下的监管措施。

【条文释义】

现代公司治理模式下，公司董事会、高级管理人员组成了公司行政机构，对公司权力机构即股东会负责，是公司的管理核心。监事会则是公司的监督机构，受股东委托对公司行政机构及其组成人员进行监督。由于公司董事会、高级管理人员和监事会履职是否勤勉，直接决定着公司的管理能力、经营水平和规范程度，因此，法律法规不吝笔墨列举了董事会、经理高管层和监事会的职权，主要集中在公司法第46条、第48条、第49条和第53条，内容主要有：董事会主要职权一般包括：召集股东会会议，向股东会报告工作，执行股东会决议，制定公司基本管理制度，决定公司经营计划和投资方案，制定公司的财务方案、利润方案、增加或减少注册资本方案，决定内部管理机构设置，决定人事及薪酬事项，制定公司合并分立方案，以及公司章程规定的其他职权。董事会决议的表决规则为各位董事一人一票，与股东表决权有所区别。董事会之下的高级管理层是具体执行机构，对董事会负责，主要行使下列职权：主持公司经营管理工作，拟订公司基本管理制度，拟定具体规章，实施董事会决议，实施公司内部机构设置方案，实施年度经营计划，聘任或者解聘财务负责人等管理人员，以及董事会授予的其他职权。高级管理人员包括证券公司的总经理、副总经理、财务负责人，上市证券公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。监事会（或监事）无论公司大小均要设立，对于公司合法合规经营、保障股东和员工利益具有重要作用。监事会职权一般包括：检查公司财务，对董事高管职务行为进行监督，提出纠正或罢免建议，提议召开临时股东会，提出议案，依法对董事高管提起诉讼，以及公司章程规定的其他职权。监事可以列席董事会会议，并对决议事项提出质询或者建议。

在规定上述主要职权的基础上，法律进一步规定了董监高对公司的忠实义务和勤勉义务。忠实是指应当遵守诚实信用原则，勤勉是指对于公司资产和事务尽到善意管理。法律之所以这样规定，是因为董监高不仅仅是公司的员工，更是公司的决策者、监督者和管理者，董监高除履行劳动合同中最基本的义务之外，更肩负着股东对于公司资产和公司事务的重托。一旦违背忠实勤勉义务，将对公司造成较平常员工更为严重的损害。

证券公司相较一般公司而言，业务经营复杂，风险和诱惑较大，董监高作为管理团队，对证券公司正常经营和风险管控的作用不言而喻。证券法专门针对董监高违背勤勉义务的情形，赋予证监会责令证券公司更换的权力，体现了立法者对此问题的重视。本条由2014年证券法第152条修改而来。主要修改是删除了“撤销其任职资格”，因为证券公司董事、监事、高级管理人员的任职资格核准制被证券法本次修法所废除，改成了备案制。证监会《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第55条第1款规定：“证券公司董事、监事和高管人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，中国证监会及相关派出机构可以撤销相关人员的任职资格，并责令公司限期更换董事、监事和高管人员。”其中，“可以撤销相关人员的任职资格”的规定需要在修改时删除。

【适用指引】

一、董监高违背勤勉尽责义务的表现形式

公司法规定，董监高不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产，还规定了多项公司董事和高级管理人员不得作为的事项，如挪用公司资金、将公司资金以个人名义存储，违反规定将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人担保，违反规定与本公司签订合同或进行交易，未经股东会或股东大会同意谋取原属于公司的商业机会，或者经营与公司同类业务，接受他人与公司交易佣金归自己所有，擅自披露公司秘密，等等。违反上述行为，董监高所获得的收入将归公司所有。违法违规执行职务给公司造成损失的，还应当承担赔偿责任。

二、责令更换董事、监事、高级管理人员的条件

必须以其“未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险”为前提。如仅是一般违法违规行为或一般风险，则不可被责令更换。更换需经过公司法和公司章程所规定的程序，如更换董事长及高级管理人员必须经过证券公司的董事会决议，更换董事必须经过证券公司的股东会或股东大会决议。

【条文主旨】

本条规定了证券公司违法经营或发生重大风险情况下的监管措施。

【条文释义】

一、必须高度重视和防范证券公司违法经营或者出现重大风险

本条是原证券法第153条条文，未作修改。证券公司作为证券市场的重要中介机构，在证券市场的培育和发展中发挥了重要作用。但由于体制、机制上存在缺陷，证券公司在快速发展的同时，也积累了许多矛盾和问题。随着证券市场的结构性调整和改革力度加大，证券公司存在的问题不断暴露，风险不断爆发。2015年证券法针对这些问题，规定了证券公司违法经营或发生重大风险情况下的监管措施，本次修法继续沿用。

证券公司出现的问题和风险是多方面的，但违规经营是主要原因。违规经营主要表现为违规形成负债和违规运用资金操纵市场，比如违规开展委托理财，挪用保证金，违规高息揽款，坐庄操纵市场，等等。另外，证券公司本身的治理结构也存在较为严重的问题，如存在股东漠视公司长期发展，侵占公司利益等现象。随着问题的积聚，个别证券公司开始出现严重的资金流动困难，客户证券交易结算资金的支付无法保障，如不及时治理，将引发较为严重的金融风险。

2004年前后，证监会经国务院批准，对证券公司着手开展综合治理。综合治理的基本原则，一是多管齐下，分类处置。对高风险公司及时处置、彻底消除风险隐患，对优质公司支持其规范发展，对整改有望的公司采取措施帮助其渡过难关。二是标本兼治，重在治本。加快建立和推进客户交易结算资金第三方存管制度，改革国债回购交易结算和证券自营、资产管理业务制度，建立和完善证券公司信息披露制度，严格市场准入，加强对证券公司及其股东和高管人员的持续监管，对违法违规人员坚决予以惩处。三是统筹兼顾，确保稳定。制定和实施证券公司综合治理措施时，注意时机和把握节奏，确保行业、市场和社会稳定。四是依法行政，完善机制。制订修订有关法律法规，完善证券公司运行与监管的基础制度，探索证券公司市场化重组机制，提高行业自身化解风险的能力，推动证券公司切实建立内部约束机制^[39]。

经过3年左右的整治，证监会通过责令停业整顿、查处相关负责人等措施，严肃了证券市场纪律，同时通过充分运用重组、指定其他机构托管、接管等方式，帮助有困难的证券公司化解风险，渡过了难关，并使严重违规经营的证券公司退出市场，平稳化解了金融市场不稳定因素，较好地稳定了局面。上述行政监管措施，在2005年证券法修订时写入法律，并一直沿用至今。

二、国务院证券监督管理机构的法定监管措施

依照本条规定，如果证券公司违反其法定义务，在经营活动中违反法律、行政法规以及有关规定，或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益，证券监督管理机构可以对该证券公司采取以下监管措施：

（一）责令停业整顿

责令停业整顿是指证券监督管理机构责令证券公司停止营业，要求其查找存在的违法违规行为或者存在的重大风险，并主动采取措施予以改正。在证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、投资者利益的情形下，如果让其继续经营，其对扰乱证券市场秩序、损害投资者利益的严重危害就会继续下去，并给国家经济秩序和社会秩序的稳定，造成极大的隐患。因此，本条规定国务院证券监督管理机构在这种情形下，可以采取责令停业整顿的监管措施。

根据《证券公司风险处置条例》第7条规定，证券公司风险控制指标不符合有关规定，在规定期限内未能完成整改的，证券监督管理机构可以责令证券公司停止部分或者全部业务进行整顿。停业整顿的期限不超过3个月。证券经纪业务被责令停业整顿的，证券公司在规定的期限内可以将其证券经纪业务委托给国务院证券监督管理机构认可的证券公司管理，或者将客户转移到其他证券公司。证券公司逾期未按照要求委托证券经纪业务或者未转移客户的，国务院证券监督管理机构应当将客户转移到其他证券公司。

（二）指定其他机构托管

指定其他机构托管是指证券监督管理机构为处置证券公司风险、保证证券公司业务正常开展，委托其他机构经营证券公司业务的监管措施。当证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益时，国务院证券监督管理机构可以指定其他机构托管。被指定的托管机构一般都是具有专业知识、熟悉证券公司经营管理和有关法律法规规定的机构，能够较好、有效地处理有关的问题，因而托管是化解证券公司金融风险的一种有效方式。

根据《证券公司风险处置条例》的规定，证券公司有下列情形之一的，证券监督管理机构可以对其证券经纪等涉及客户的业务进行托管；情节严重的，可以对该证券公司进行接管：（1）治理混乱，管理失控；（2）挪用客户资产并且不能自行弥补；（3）在证券交易结算中多次发生交收违约或者交收违约数额较大；（4）风险控制指标不符合规定，发生重大财务危机；（5）其他可能影响证券公司持续经营的情形。

证券监督管理机构决定对证券公司证券经纪等涉及客户的业务进行托管的，应当按照规定程序选择证券公司等专业机构成立托管组，行使被托管证券公司的证券经纪等涉及客户的业务的经营管理权。托管组自托管之日起履行下列职责：（1）保障证券公司证券经纪业务正常合规运行，必要时依照规定垫付营运资金和客户的交易结算资金；（2）采取有效措施维护托管期间客户资产的安全；（3）核查证券公司存在的风险，及时向证券监督管理机构报告业务运行中出现的紧急情况，并提出解决方案；（4）证券监督管理机构要求履行的其他职责。托管期限一般不超过12个月。满12个月，确需继续托管的，证券监督管理机构可以决定延长托管期限，但延长托管期限最长不得超过12个月。被托管证券公司应当承担托管费用和托管期间的营运费用。证券监督管理机构应当对托管费用和托管期间的营运费用进行审核。托管组不承担被托管证券公司的亏损。

例如，证监会决定于2019年11月15日撤销华信证券的全部业务许可，并委托国浩律师（北京）事务所成立行政清理组，对华信证券进行行政清理。行政清理期间，证监会委托国泰君安证券股份有限公司对华信证券的证券经纪等涉及客户的业务进行托管。同时，证监会派驻风险处置现场工作组，对华信证券、行政清理组及托管组进行监督和指导。行政清理期限原则上不超过12个月。

（三）接管

金融机构的接管是指金融监管机关依照法定的条件和程序确认金融机构达到接管条件时，决定接管并指定接管组（金融监管机关或者其他组织）接受、经营管理该金融机构，使其恢复正常的经营能力或者使其被并购或者破产、清算的一种强制性的、临时性、挽救性的法律行为。

根据《证券公司风险处置条例》第11条规定，证券监督管理机构决定对证券公司进行接管的，应当按照规定程序组织专业人员成立接管组，行使被接管证券公司的经营管理权，接管组负责人行使被接管证券公司法定代表人职权，被接管证券公司的股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责。接管组自接管之日起履行下列职责：（1）接管证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）决定证券公司的管理事务；（3）保障证券公司证券经纪业务正常合规运行，完善内控制度；（4）清查证券公司财产，依法保全、追收资产；（5）控制证券公司风险，提出风险化解方案；（6）核查证券公司有关人员的违法行为；（7）国务院证券监督管理机构要求履行的其他职责。接管期限一般不超过12个月。满12个月，确需继续接管的，国务院证券监督管理机构可以决定延长接管期限，但延长接管期限最长不得超过12个月。

（四）撤销

撤销，是指证券监督管理机构对经其批准设立的证券公司，依法终止其经营活动，并予以解散的监管措施。当证券公司违法经营或者出现重大风险时，如果不予撤销将严重危害证券市场的正常秩序、损害社会公众利益，证券监管管理机构就可以对该证券公司采取撤销的监管措施。

《证券公司风险处置条例》专门规定了撤销。根据该条例，证券公司同时有下列情形的，证券监督管理机构可以直接撤销该证券公司：（1）违法经营情节特别严重、存在巨大经营风险；（2）不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力；（3）需要动用证券投资者保护基金。证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件，并且存在前述第1项或者第3项规定情形的，证券监督管理机构应当撤销该证券公司。也即做出撤销决定，并按照规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理。撤销决定应当予以公告，撤销决定的公告日期为处置日，撤销决定自公告之时生效。

行政清理期间，行政清理组负责人行使被撤销证券公司法定代表人职权。行政清理组履行下列职责：（1）管理证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料；（2）清理账户，核实资产负债有关情况，对符合国家规定的债权进行登记；（3）协助甄别确认、收购符合国家规定的债权；（4）协助证券投资者保护基金管理机构弥补客户的交易结算资金；（5）按照客户自愿的原则安置客户；（6）转让证券类资产；（7）证券监督管理机构要求履行的其他职责。被撤销证券公司的股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责。涉及客户的业务，由证券监督管理机构按照规定程序选择证券公司等专业机构进行托管。证券公司的债权债务关系不因其被撤销而变化。自证券公司被撤销之日起，证券公司的债务停止计算利息。行政清理组清理被撤销证券公司账户的结果，应当经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计，并报证券监督管理机构认定。行政清理组根据经证券监督管理机构认定的账户清理结果，向证券投资者保护基金管理机构申请弥补客户的交易结算资金的资金。

行政清理组应当自成立之日起10日内，将债权人需要登记的相关事项予以公告。符合国家有关规定的债权人应当自公告之日起90日内，持相关证明材料向行政清理组申报债权，行政清理组按照规定登记。无正当理由逾期申报的，不予登记。已登记债权经甄别确认符合国家收购规定的，行政清理组应当及时按照国家有关规定申请收购资金并协助收购；经甄别确认不符合国家收购规定的，行政清理组应当告知申报的债权人。行政清理组不得对债务进行个别清偿，但为保护客户和债权人利益的下列情形除外：（1）因行政清理组请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（2）为维持业务正常进行而应当支付的职工劳动报酬和社会保险费用等正常支出；（3）行政清理组履行职责所产生的其他费用。行政清理期限一般不超过12个月。满12个月，行政清理未完成的，证券监督管理机构可以决定延长行政清理期限，但延长行政清理期限最长不得超过12个月。证券公司被证券监督管理机构依法责令关闭，需要进行行政清理的，比照前述的有关规定执行。

【适用指引】

“责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施”中的“等”应理解为“等外等”，即除上述监管措施以外，当证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益时，国务院证券监督管理机构还可以依法采取其他监管措施，如行政重组、行政清理等。

【条文主旨】

本条规定了特定情况下对证券公司的董监高和直接责任人员（以下统称负有责任人员）可以采取限制出境或申请司法机关限制财产处分权的措施。

【条文释义】

本条是原证券法154条的规定，本次修订继续沿用。

一、对负有责任人员采取限制出境或申请司法机关限制财产处分权需要符合的条件

董事、监事、高级管理人员属公司重要职务，掌管着公司日常运营的主要权利，也肩负着股东层的重托。董事、监事、高级管理人员除作为一般员工应当遵守劳动合同和公司章程外，还对公司负有忠实义务和勤勉义务，其人格品质、敬业精神、自律能力，都与公司整体发展息息相关。正因如此，法律法规对董事、监事、高管设定了更严格的义务和责任。本条规定了证券公司被责令停业整顿、依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险的特定情况下，对证券公司的直接责任人员，可以采取限制出境或申请司法机关限制财产处分权的措施，采取前述措施时应当符合以下条件：

一是对象的直接性。即负责的董事、监事、高级管理人员应为“直接”负责，其他责任人员也应为“直接”责任人员。实践中，证券公司工作一般较为复杂，项目链条长、环节多，分工负责或分阶段负责的情况较为普遍。对责任事项影响不大或仅有间接影响的人员，归责上应与直接责任人员有所区别。二是期间性和风险重大性。须是处于停业整顿、托管、接管或清算“期间”，或者风险具有“重大性”，如未在规定期间或不满足重大条件则不宜适用本条。三是行政监管批准前置。限制手段必须经证监会批准才可以实施，防止权力滥用。四是注意限制措施实施的主体。证券法规定限制出境的直接实施部门为出境管理机关，限制财产权的直接实施部门为司法机关。

二、通知出境入境管理机关依法阻止其出境

对于证券公司违法经营或者出现重大风险负有直接责任的人员，如果离开中国国境，到其他国家或者地区，将会脱离中国的行政和司法管辖权，会使有关机构和司法机关在对证券公司进行调查处理时，无法对他们进行询问、调查而难以查清有关事实和问题。同时，在依法追究他们的法律责任时，也难以使其真正承担相应的责任。为此，本条规定在法定的情形下，经证券监督管理机构批准，可以通知出境入境管理机关，对于企图出境的证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员或者其他直接责任人员，依法不允许其出境。

三、申请司法机关禁止其转移、转让或者以其他方式处分财产，或者在财产上设定其他权利

负有责任人员在依法应当承担责任时，可能需要以其财产来支撑，如进行民事赔偿、支付罚款和罚金时，需要以自己的财产来赔偿、支付。为了保证证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员在需要时能够真正承担责任，本条规定，在证券公司被责令停业整顿、被依法指定托管、接管或者清算期间，或者出现重大风险时，经证券监督管理机构批准，可以申请司法机关禁止证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员或者其他直接责任人员将财产转移至他处、将财产转让给他人或者以其他方式处分财产，如将财产赠与他人等，或者在财产上设定其他权利，如在财产上设定担保权，将财产作为债权的担保，等等。

【适用指引】

一、本条主要对于负有责任人员的两项权利进行限制

一是出境权，二是财产处置权。关于限制出入境，出境入境管理法第12条规定：“中国公民有下列情形之一的，不准出境：（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；（二）被判处刑罚尚未执行完毕或者属于刑事案件被告人、犯罪嫌疑人的；（三）有未了结的民事案件，人民法院决定不准出境的；（四）因妨害国（边）境管理受到刑事处罚或者因非法出境、非法居留、非法就业被其他国家或者地区遣返，未满不准出境规定年限的；（五）可能危害国家安全和利益，国务院有关主管部门决定不准出境的；（六）法律、行政法规规定不准出境的其他情形。”根据以上规定，责任人员被限制出境，有可能是依据第3项因民事责任由人民法院执行部门向出入境部门申请限制出境，也有可能是依据第6项因行政监管措施依照证券法规定被依法阻止出境，虽然结果一致，但责任来源不尽相同，要注意区别。关于限制财产处置权，主要是考虑到证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，最终承担责任的方式可能需以其名下财产来支付罚金或进行民事赔偿。为了避免其提前转移财产，如将名下财产转让或设定其他优先权利，从而导致实际承担责任的能力降低，提前通过司法机关限制其财产处分，能够保障损失主体得到应有的赔偿。

二、可以依法采取本条所规定措施的对象

本条所规定的措施，仅适用于证券公司直接负责的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员，即对证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益，而被国务院证券监督管理机构采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销的监管措施，或者对证券公司出现重大风险，直接负有责任的董事、监事、经理、副经理、财务负责人，上市证券公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员，以及其他直接负责、承办该项具体事务的人员。对除此之外的其他人，不得采取本条所规定的措施。

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[1] 《中国证券业协会发布证券公司2019年度经营数据》，载中国证券业协会网站，https：//www.sac.net.cn/hysj/zqgsjysj/202002/t20200226_141839.html，最后访问时间：2020年3月9日。

[2] 甘培忠、孔令君：《论IPO注册制改革背景下中介机构作用之强化》，载《法律适用》2015年第8期。

[3] 《中国证监会行政处罚决定书［万福生科（湖南）农业开发股份有限公司、龚永福、严平贵等21名责任人］〔2013〕48号》，载证监会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201311/t20131129_238995.htm，最后访问时间：2020年7月13日。

[4] 《中国证监会行政处罚决定书（联合证券有限责任公司、黎海祥、李迅冬）〔2013〕91号》，载证监会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/g00306212/201307/t20130726_231830.htm，最后访问时间：2020年7月13日。

[5] 《中国证监会行政处罚决定书（光大证券股份有限公司、李瑞瑜、水润东）〔2014〕20号》，载证监会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201404/t20140414_246928.htm，最后访问时间：2020年7月13日。

[6] 《中国证监会行政处罚决定书（兴业证券股份有限公司、兰翔、伍文祥）〔2016〕91号》，载证监会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201608/t20160801_301479.htm，最后访问时间：2020年7月13日。

[7] 《中国证监会行政处罚决定书（信达证券股份有限公司、寻源、李文涛）〔2016〕109号》，载证监会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201609/t20160907_303117.htm，最后访问时间：2020年7月13日。

[8] 《中国证监会行政处罚决定书（平安证券有限责任公司、韩长风、霍永涛）〔2014〕103号》，载证监会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/201412/t20141215_265059.htm，最后访问时间：2020年7月13日。

[9] 中国证券业协会：《中国证券业发展报告2019》，中国财政经济出版社2019年版，第88页。

[10] 赵旭东主编：《新〈公司法〉讲义》，人民法院出版社2005年版，第62页。

[11] 《关于有机构或个人以东方证券合作单位名义荐股的声明》，载中国证券业协会网站，https：//www.sac.net.cn/wlzf/tzzfxts/201910/t20191024_140441.html，最后访问时间：2020年2月27日。

[12] 周正庆、李飞、桂敏杰：《新证券法条文解析》，人民法院出版社2006年版，第347页。

[13] 朱飞、林祁、欧阳天健：《试析融资融券风险法律监管调整的路径——杠杆交易背景下股市大幅震荡引发的思考》，载吴弘主编：《金法新声——青年文集荟萃》第3辑，上海交通大学出版社2017年版，第41页。

[14] 施天涛：《公司法论》，法律出版社2005年版，第196页。

[15] 甘培忠：《论公司资本制度颠覆性改革的环境与逻辑缺陷及制度补救》，载《科技与法律》2014年第3期。

[16] 蒋大兴：《“合同法”的局限：资本认缴制下的责任约束》，载《现代法学》2015年第9期。

[17] 陈甦：《实缴资本的多重效用及其保障措施》，载《法学杂志》2014年第12期。

[18] 范建、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第441页。

[19] 范建、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第444页。

[20] 范建、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第450页。

[21] 中华人民共和国证券法释义及实用指南编写组：《中华人民共和国证券法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第122页。

[22] 陈曼娜、林伟涛：《证券公司股权结构与风险承担行为研究—基于民间资本进入视角》，载《西部金融》2013年第10期。

[23] 刘玥：《内部控制评价国内外研究现状综述》，载《市场研究》2015年第8期。

[24] 张文越：《科创板中介机构勤勉尽责责任研究——基于注意义务之区分》，载《浙江金融》2019年第10期。

[25] 陈洁：《科创板注册制的实施机制与风险防范》，载《法学》2019年第1期。

[26] 《完善证券市场基础制度 保障资本市场改革发展——中国证监会祝贺〈中华人民共和国证券法〉修订通过》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201912/t20191228_368688.html，最后访问时间：2020年3月15日。

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[29] 谢九华、樊沛鑫：《证券法前沿问题研究》，知识产权出版社2018年版，第157页。

[30] 中国证券监督管理委员会组织编译：《德国证券法律汇编》，法律出版社2016年版，第437～439页。

[31] 周正庆、李飞、桂敏杰主编：《新证券法条文解析》，人民法院出版社2006年版，第386页。

[32] 参见：《日本金融商品交易法》，朱大明译，法律出版社2016年版，第165页。

[33] 《中国证券业协会发布证券公司2019年度经营数据》，载中国证券业协会网，https：//www.sac.net.cn/hysj/zqgsjysj/202002/t20200226_141839.html，最后访问时间：2020年3月9日。

[34] 梅慎实：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第1页。

[35] 刘冠伦：《英国上市公司管制近况》，载《中外法学》1998年版第5期。

[36] 费方域：《企业的产权分析》，上海三联书店、上海人民出版社1998年版，第164～170页。

[37] 梅慎实：《现代公司机关权力构造论》（修订本），中国政法大学出版社2000年版，第90页。

[38] 张维迎：《企业理论与中国企业改革》，北京大学出版社1999年版，第86页。

[39] 《国务院办公厅转发证监会关于证券公司综合治理工作方案的通知》（2005年7月29日），载中国证监会网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306212/200804/t20080418_14373.htm，最后访问时间：2020年3月16日。