第二节条款释义

2026年03月14日

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第二节条款释义

第一百八十条 违反本法第九条的规定，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之五以上百分之五十以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于擅自发行证券行为应承担法律责任的规定。

【条文释义】

一、违反本法第9条规定的具体情况

根据证券法第9条关于证券发行的规定^[22]，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册；未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。由于本次证券法修订，作出了一系列新的制度改革完善，全面推行证券发行注册制度，因此，证券发行不再需要经法定机关核准，而是依照公司法规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向证券监督管理机构报送募股申请的有关文件。未向证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送有关文件，或报送文件不符合规定，而擅自公开或变相公开发行证券，应依法承担相应的法律责任。

二、“擅自公开或变相公开发行证券”的认定和情形

根据证券法第9条规定，公开发行主要有三种情形：（一）向不特定对象发行证券；（二）特定对象发行证券累计超过200人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

界定证券发行是否属于公开发行时，发行面向的对象和规模将成为重要考量因素。其背后逻辑在于，区分风险识别能力和风险承担能力不同的投资者，进行不同强度的管制，提供相应力度的保护。

针对“公开或变相公开发行证券”的认定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》和《国务院办公厅关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》将向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，认定为公开发行。向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的非公开发行股票及其股权转让，采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等方式，认定以公开方式或变相公开方式向社会公众发行。同时，股权转让行为也属于此条规制的证券发行行为。

此次证券法修订还在注册发行制度之外增加了员工持股计划豁免。证券法的立法目的在于保护投资者和便利企业融资，在投资者保护的价值之外，还需要考虑降低企业融资成本，以提升资本市场活力，形成良性循环。^[23]具体到证券发行环节，在投资者保护需求不是很高之时，就需要提供相对简化、成本更低的发行渠道，即证券法上的发行豁免制度。一审稿和三审稿中曾经存在的小额发行豁免和网络股权众筹豁免，在最终修改中取消，仅保留员工持股计划豁免，即依法实施员工持股计划的员工人数不计算在认定公开发行的200人标准之内。

【适用指引】

最终修订的证券法删除了一审稿和三审稿中的网络股权众筹豁免。股权众筹的合法化只能走私募之路，难以体现众筹多人小额的优势^[24]。股权众筹如不符合私募标准，则通过互联网形式向社会公众发行证券式回报产品依然存在擅自发行证券的风险^[25]，甚至可能受到刑法层面的规制。

然而，由于注册制的推行以及处罚力度的提高，刑法相关规定与证券法衔接仍待完善。刑法第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪规定：“未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”其中，由于注册制的推行，发行股票、债券不再由国家有关主管部门批准。相较于证券法对于擅自公开或者变相公开发行证券行为以非法所募资金金额百分之五以上百分之五十以下进行罚款，刑法目前规定的罚金远远低于证券法处罚力度，与刑法保障法的性质不尽相符，还需尽快推动刑法相应条文的修订工作。

第一百八十一条 发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事前款违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容应当承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、发行人不得在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容

证券法第12条规定了公司首次公开发行新股应当符合的5个条件。上市公司发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件。公开发行存托凭证的，应当符合首次公开发行新股的条件以及国务院证券监督管理机构规定的其他条件。证券法第15条规定了公开发行公司债券应当符合的3个条件。此外，对公开发行公司债券筹集的资金的使用、上市公司发行可转换为股票的公司债券，也提出了要求。证券法第29条规定，对发行人报送的证券发行申请文件，为证券发行出具有关文件的证券服务机构和人员所出具文件，均需符合真实性、准确性和完整性要求。

二、证券发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容应当承担的法律责任

（一）发行人

如果发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，但尚未发行证券的，应当承担一项行政责任，即由证券监督管理机构或者国家授权的部门处以200万元以上2000万元以下的罚款；如果发行人已经发行证券，包括已发行部分证券，将承担一项行政责任，即由证券监督管理机构或者国家授权的部门处以非法所募资金金额10%以上1倍以下的罚款。

（二）直接负责的主管人员和其他责任人员

发行人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应当承担一项行政责任，即由证券监督管理机构或者国家授权的部门处以100万元以上1000万元以下的罚款。

（三）发行人的控股股东、实际控制人

发行人的控股股东、实际控制人组织、指使发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的，应当承担以下行政责任，即有违法所得的，由证券监督管理机构或者国家授权的部门没收违法所得，并处以违法所得10%以上1倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足2000万元的，处以200万元以上2000万元以下的罚款。

此外，发行人的控股股东、实际控制人组织的直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担一项行政责任，即由证券监督管理机构或者国家授权的部门处以100万元以上1000万元以下的罚款。

第一百八十二条 保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，责令改正，给予警告，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销保荐业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于保荐人不依法行使职责应当承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、保荐人应当依法行使职责

证券法第10条规定了保荐制度和保荐人应当遵守业务规则和行业规范等内容。保荐制度目的是通过连带责任机制把发行公司的质量和保荐机构及其保荐人的利益形成直接挂钩，防范市场风险，规范上市公司行为，保护投资者合法权益。保荐人如果不按照证券法的规定行使职权，出具虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责，将会造成不符合要求的证券大量流入证券市场，误导投资者的决策，给证券市场带来巨大的危害。

二、保荐人不依法履行法定职责应承担的法律责任

根据规定，保荐人出具虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，应当承担一定的法律责任。

（一）保荐人应当承担的法律责任

保荐人不依法履行职责，应当承担三项行政责任：（1）由证券监督管理机构或者国家授权的部门给予警告处分；（2）保荐人已经获得业务收入的，由证券监督管理机构或者国家授权的部门没收业务收入；（3）对于已经获得业务收入的，由证券监督管理机构或者国家授权的部门并处以业务收入1倍以上10倍以下的罚款；没有业务收入或者业务收入不足100万元的，由证券监督管理机构或者国家授权的部门处以100万元以上1000万元以下的罚款。

保荐人不依法履行职责，如果情节严重，除上述行政责任外，还必须承担一项行政责任，即由证券监督管理委员会或者国家授权的部门暂停或者撤销保荐业务许可。

（二）直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担的法律责任

直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担两项行政责任：（1）由证券监督管理机构或者国家授权的部门给予警告处分；（2）由证券监督管理机构或者国家授权的部门对其处以50万元以上500万元以下的罚款。

第一百八十三条 证券公司承销或者销售擅自公开发行或者变相公开发行的证券的，责令停止承销或者销售，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销相关业务许可。给投资者造成损失的，应当与发行人承担连带赔偿责任。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司承销或销售非法证券行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、“销售”的具体含义

证券法第2条新增第3款规定：“资产支持证券、资产管理产品发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定”，该条意味着将资产支持证券、资产管理产品视作“准证券”。修订后的第2条与原文相比，扩大了证券的定义，扩展了本法的适用范围。因此，证券公司对应的证券业务范围也从“代理买卖（经纪）”扩展到“销售”，以对应新增的“资产支持证券、资产管理产品”。

二、“相关业务许可”包含哪些

根据证券法第119条^[26]、《证券公司监督管理条例》第17条^[27]规定，证券公司应当向证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务。根据《中国证券监督管理委员会公告〔2016〕4号》规定：“自2016年5月1日起，中国证监会及其派出机构向证券期货经营机构颁发的《经营证券业务许可证》、《证券投资咨询业务资格证书》、《经营外资股业务资格证书》、《合格境外机构投资者证券投资业务许可证》、《证券投资业务许可证》、《基金管理资格证书》、《特定客户资产管理业务资格证书》、《基金销售业务资格证书》、《经营期货业务许可证》、《期货公司营业部经营许可证》等10项许可证统一为《经营证券期货业务许可证》。”因此，此处的“相关业务许可”主要是指《经营证券期货业务许可证》。

【适用指引】

此次证券法修订加大了违法行为的处罚力度。在证券公司承销或销售非法证券行为应承担的法律责任中，一方面，调高罚款倍数，将原1倍至5倍的罚款改为1倍至10倍，没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，将原30万元至60万元的罚款改为100万元以上1000万元以下。另一方面，丰富处罚方式，增加暂停或者撤销相关业务许可的资格罚，提高违法成本，形成对违法行为的震慑，从根本上保证证券的交易安全和证券市场的正常秩序。

第一百八十四条 证券公司承销证券违反本法第二十九条规定的，责令改正，给予警告，没收违法所得，可以并处五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，可以并处二十万元以上二百万元以下的罚款；情节严重的，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司违反承销业务规定应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、证券公司不得从事任何违反承销业务规定的行为

证券法第29条规定：“证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查。发现有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动；已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。证券公司承销证券，不得有下列行为：（一）进行虚假的或者误导投资者的广告宣传或者其他宣传推介活动；（二）以不正当竞争手段招揽承销业务；（三）其他违反证券承销业务规定的行为。证券公司有前款所列行为，给其他证券承销机构或者投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”

公开发行证券的发行人选择承销的证券公司时，依法享有自主选择权。证券公司亦不得以任何不正当的竞争手段招揽证券承销业务，如对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺；以及以虚假的或具有误导投资者性质的广告或者其他宣传推介活动来招揽证券承销业务。

证券公司主要收入来源之一为承销业务，也以此业务的展开树立市场地位、积累业务资历。然而，在开展招揽承销项目的过程中，存在一些证券公司采取各种不正当竞争手段的现象。除证券法第29条列举的两项违法行为外，还要注意第3项兜底条款的存在，从现有证监会处罚来看，倾向于对该兜底条款作宽泛解释，如证券公司在承销过程中未充分履行核查程序的违法行为也被纳入第3项兜底条款的情形^[28]。证券公司的违法承销行为会导致上市证券的质量参差不齐，扰乱市场秩序，损害投资者利益，故须对其严厉禁止。

二、证券公司违反承销业务规定应承担的法律责任

（一）证券公司应承担的法律责任

证券公司违法承销证券行为，须承担的行政责任如下：（1）责令改正；（2）给予警告；（3）没收违法所得。同时，证监会还可以视违法情况追加50万元以上500万元以下的罚款这一项行政处罚。该罚款额度较修订前规定的“三十万元以上六十万元以下”有大幅提升，设置了更高的财产罚款。另外，证券公司违法承销证券行为，若情节严重，则除上述行政责任外，证监会还可另外施以“暂停或者撤销相关业务许可”的行政处罚。

（二）直接负责的主管人员和其他责任人员应承担的法律责任

直接负责的主管人员和其他责任人员，则由证监会予以警告，同时，证监会还可以追加一项行政处罚，即20万元以上200万元以下的罚款。然而，对于情节严重者，其面临的行政处罚不再是之前的“撤销任职资格或者证券从业资格”的能力罚，而是“并处以五十万元以上五百万元以下的罚款”的财产罚。

第一百八十五条 发行人违反本法第十四条、第十五条的规定擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的，责令改正，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。

发行人的控股股东、实际控制人从事或者组织、指使从事前款违法行为的，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以十万元以上一百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于发行人擅自改变公开发行证券所募集资金用途以及发行人的控股股东、实际控制人从事或者组织、指使前述违法行为应当承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、募集资金的概念

募集资金系指上市公司通过公开发行证券（包括首次公开发行股票、配股、增发、发行可转换公司债券、发行分离交易的可转换公司债券等）以及非公开发行证券向投资者募集的资金，但不包括上市公司实施股权激励计划募集的资金。^[29]

二、有关募集资金使用的原则性规定

根据证监会制定的《上市公司监管指引第2号——上市公司募集资金管理和使用的监管要求》第6条，上市公司募集资金原则上应当用于主营业务。

三、有关募资资金使用的信披规定

根据证监会制定的《上市公司监管指引第2号——上市公司募集资金管理和使用的监管要求》第11条，上市公司应当真实、准确、完整地披露募集资金的实际使用情况。董事会应当每半年全面核查募集资金投资项目的进展情况，出具《公司募集资金存放与实际使用情况的专项报告》并披露。年度审计时，上市公司应聘请会计师事务所对募集资金存放与使用情况出具鉴证报告。

募集资金投资项目实际投资进度与投资计划存在差异的，上市公司应当解释具体原因。当期存在使用闲置募集资金投资产品情况的，上市公司应当披露本报告期的收益情况以及期末的投资份额、签约方、产品名称、期限等信息。

上交所、深交所的相关制度亦对募集资金使用的信息披露要求进行了相应补充规定。

四、募集资金的用途变更

根据《上市公司规范运作指引》《交易所股票上市规则》等法规要求，上市公司存在下列情形的，视为募集资金用途变更：（1）取消原募集资金项目，实施新项目；（2）变更募集资金投资项目实施主体（实施主体由上市公司变为全资子公司或者全资子公司变为上市公司的除外）；（3）变更募集资金投资项目实施方式；（4）交易所认定为募集资金用途变更的其他情形。

五、发行人不得擅自改变公开发行证券所募集资金的用途；如确系因发展需要而改变资金用途的，必须经过合法合规的变更程序

证券法第14条规定：“公司对公开发行股票所募集资金，必须按照招股说明书或者其他公开发行募集文件所列资金用途使用；改变资金用途，必须经股东大会作出决议。擅自改变用途，未作纠正的，或者未经股东大会认可的，不得公开发行新股。”公开发行公司债券筹集的资金，必须按照公司债券募集办法所列资金用途使用；改变资金用途，必须经债券持有人会议作出决议。公开发行公司债券筹集的资金，不得用于弥补亏损和非生产性支出。

综合上市公司募集资金用途相关规则，变更募集资金投资项目、实施主体、实施方式的，应当经公司董事会、股东大会审议通过，同时需独立董事、监事会、保荐机构发表意见，变更实施地点的，需要董事会审议、保荐机构发表意见，上述变更均需遵循信披规定，且原则上应该在公司主营业务范围内变更。

六、发行人违反规定擅自改变募集资金用途应承担的法律责任

（一）发行人、直接负责人员的法律责任

发行人违反规定擅自改变公开发行证券所募集资金的用途的，须承担的法律责任如下：（1）被证监会责令改正；（2）50万元以上500万元以下的罚款。直接负责的主管人员和其他直接责任人员须承担的法律责任如下：（1）由证监会实施警告；（2）10万元以上100万元以下的罚款。

相比较修订前的规定，修订后的证券法对于发行人本身增设了“五十万元以上五百万元以下”罚款的行政处罚，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款金额也从“三万元以上三十万元以下”提升至“十万元以上一百万元以下”，大幅增加了擅自改变募集资金用途的违法成本。

（二）发行人的控股股东、实际控制人、直接负责人员的法律责任

发行人的控股股东、实际控制人从事或者组织、指使从事前述违法行为的，给予警告，并处以50万元以上500万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以十万元以上一百万元以下的罚款。

上述罚款额度较修订前证券法的规定均有相应的提升。并且对于直接责任人员的处罚，“警告”这项申诫罚被删除，只施以“罚款”这项财产罚。申诫罚，是从精神和名誉方面对违法者予以警示或惩治的一类行政处罚，立法中申诫罚使用频繁，一般采用“警告并处罚”的表述。^[30]往后修法上也可考虑将“警告”予以恢复，结合罚款，提高行政处罚力度，让违法者心理上承受压力以及财产所有上承担代价，体现国家对于证券违法行为以及行为者的否定性评价，恢复被证券违法行为破坏的证券市场秩序以及受到损伤的公众的投资信心。^[31]

第一百八十六条 违反本法第三十六条的规定，在限制转让期内转让证券，或者转让股票不符合法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于在限制转让期限内转让证券应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、违反本法第36条规定的具体情形

证券法第36条规定，依法发行的证券，《中华人民共和国公司法》和其他法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得转让。明确持股5%以上股东、实际控制人、董监高以及其他“特定股东”转让上市公司股票，需要遵守相关法律、法规以及交易所相关规定。

本条规定具体情形：本条是对违反法律规定在限制转让期限内买卖证券行为应承担的法律责任的规定。为了维护证券市场的正常秩序，保护社会公众投资者利益，防止操纵股市、转嫁风险等证券违法行为，本法和公司法对依法发行的证券在特定情况下规定有一定的转让期限的限制，如根据本法的规定，依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得转让。在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让。根据公司法的规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司股票在证券交易所上市交易的，公开发行股份前的股东持有的股份自上市交易之日起一年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。这些都是对在法定限制转让期限内转让证券行为的禁止性规定。对违反上述法律规定，在限制转让期限内转让证券的行为应给予相应的处罚。

二、在限制期内转让证券应当承担的责任

持股5%以上股东、实际控制人、董监高以及其他“特定股东”转让其持有股份时违反证券法或公司法的有关规定，在限制转让期限内转让证券的，应承担以下行政责任：（1）由国务院证券监督管理机构责令改正，给予警告处分并没收违法所得；（2）由国务院证券监督管理机构对其处以买卖证券等值以下的罚款。

第一百八十七条 法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，违反本法第四十条的规定，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券的，责令依法处理非法持有的股票、其他具有股权性质的证券，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予处分。

【条文主旨】

本条是关于参与股票交易人员持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券时违反规定应承担法律责任的规定。

【条文释义】

一、违反本法第40条规定的具体情形

证券法第40条规定：“证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票或者其他具有股权性质的证券，必须依法转让。实施股权激励计划或者员工持股计划的证券公司的从业人员，可以按照国务院证券监督管理机构的规定持有、卖出本公司股票或者其他具有股权性质的证券。”由以上可知：（1）本条规定进一步限制证券从业人员等持有或买卖证券的范围；（2）本条规定新增证券公司实施股权激励计划时，证券公司员工可以购买本公司股票的除外。

二、“具有股权性质”证券的含义

“具有股权性质”的证券应包括个股期权、可转债、可交债、存托凭证等，但不应包括股票类基金。

三、禁止参与股票交易的人员不得持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券

根据证券法的规定，证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员，证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定期限内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。任何人在成为前述所列人员后，其原已持有的股票，必须依法转让。这是对证券业从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员参与股票交易从中牟利行为的禁止性规定。

由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的从业人员，证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券交易进行管理的其他人员属于法律规定的知悉证券交易内幕信息的知情人，也就是法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，不允许他们直接或者以化名，靠他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，其目的是保护广大投资者的合法权益，维护证券市场公开、公正、公平的原则，也是防止内幕交易的重要措施之一。

四、参与股票交易的人员持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券应承担的法律责任

法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券的，应承担三项行政责任：（1）由国务院证券监督管理机构责令依法处理非法持有的股票或者其他具有股权性质的证券，即将股票或者其他具有股权性质的证券依法转让；（2）由国务院证券监督管理机构没收责任人员的违法所得；（3）由国务院证券监督管理机构对其处以所买卖股票等值以下的罚款。上述人员中，属于国家工作人员的，还应当由上级机关依法给予一定的行政处分。

第一百八十八条 证券服务机构及其从业人员，违反本法第四十二条的规定买卖证券的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券服务机构及其从业人员违反规定买卖证券应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、违反本法第42条规定的具体情形

1.有关专业中介机构和人员不得违反规定买卖股票。根据规定，为证券发行出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，在该证券承销期内和期满后6个月内，不得买卖该证券。为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，自接受委托之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该证券。这是对为证券发行、为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员在一定期限内不得买卖该证券的禁止性规定。实际开展上述有关工作之日早于接受委托之日的，自实际开展上述有关工作之日起至上述文件公开后5日内，不得买卖该证券。

2.明确将为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员作为在一定期限内买卖该证券的受限人员。

二、“证券服务机构及其从业人员”的范畴

根据证券法第42条的规定，“证券服务机构及其从业人员”的范畴应为证券发行及为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员。

三、证券服务机构及其从业人员违反规定买卖证券应承担的法律责任

为证券发行及为发行人及其控股股东、实际控制人，或者收购人、重大资产交易方出具审计报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员，违反本法第42条规定应承担三项行政责任：（1）由国务院证券监督管理机构责令依法处理非法持有的证券，即将股票依法转让；（2）由国务院证券监督管理机构没收责任人员的违法所得；（3）由国务院证券监督管理机构对其处以买卖证券等值以下的罚款。

第一百八十九条 上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的董事、监事、高级管理人员、持有该公司百分之五以上股份的股东，违反本法第四十四条的规定，买卖该公司股票或者其他具有股权性质的证券的，给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于上市公司内部人短线交易行为处罚的规定。

【条文释义】

上市公司董事、监事、高级管理人员乃公司重大决策制定者以及公司的实际运营者，主要负责公司的业绩；而持有上市公司5%以上股份的股东，很有可能通过手中掌握的大量股权在上市公司最高权力机构股东大会上获取更多表决权，从而影响公司重大事项的决定。若上述人员利用自身信息优势从事内幕交易，不仅会致使公司利益和投资者的合法权益受损，证券市场的正常秩序也会被严重扰乱。因此，禁止上市公司内部人短线交易便是预防内幕交易的措施之一。

证券法第44条规定：“上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司持有百分之五以上股份的股东、董事、监事、高级管理人员，将其持有的该公司的股票或者其他具有股权性质的证券在买入后六个月内卖出，或者在卖出后六个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。但是，证券公司因购入包销售后剩余股票而持有百分之五以上股份，以及有国务院证券监督管理机构规定的其他情形的除外。前款所称董事、监事、高级管理人员、自然人股东持有的股票或者其他具有股权性质的证券，包括其配偶、父母、子女持有的及利用他人账户持有的股票或者其他具有股权性质的证券。公司董事会不按照第一款规定执行的，股东有权要求董事会在三十日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。”

结合本条规定和证券法第44条的规定，短线交易行为明显受到更严格的约束：短线交易的行为主体上，除上市公司外，新增“股票在其他全国性证券交易场所交易的公司”持股5%以上的股东及其董事、监事、高级管理人员；短线交易的客体上，除“股票”外，将“其他具有股权性质的证券”也纳入监管；短线交易对象的持有人上，由持股5%以上的股东及董监高扩大到其配偶、父母、子女及代持主体；处罚措施上，由“可以并处罚款”改为“并处罚款”。

一、短线交易的主体

短线交易的主体认定上，为上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的董事、监事、高级管理人员、持有该公司5%以上股份的股东，并且采用了“实际持有”标准，将其配偶、父母、子女及代持主体的股份全部计算在内。“实际持有”计算标准在证券法中正式予以确认，既与域外成熟市场保持了一致，也是对此前实践中普遍做法的呼应。当前，美国、日本、韩国和我国台湾地区在证券短线交易主体的认定上，均采取了“实际持有”标准^[32]。而我国大陆此前在规制短线交易时，无论是司法判例、证监会的监管，还是证券交易所的自律监管，均采用了“实际持有”的认定标准。

然而，短线交易的买入和卖出的两个时点是否均需符合公司内部人的身份，仍未有明确规定。实务操作中倾向于对股东身份和董事、监事、高级管理人员身份采取不同的认定标准，对于股东身份，华夏建通案例在司法层面上确立了“两端说”标准，即对于持有公司5%以上股份的股东，需在买入和卖出两个时点均符合该身份。而对于董事、监事、高管身份，基本采“一端说”认定标准。如此区别对待，在于公司的董事、监事、高管比起股东更易于获取内幕信息从事内幕交易，因此需要更严格的监管。

二、短线交易的客体

短线交易的客体认定上，明确拓宽监管范围，除“股票”外，将“其他具有股权性质的证券”也纳入监管。域外成熟市场做法在界定短线交易的客体时，均规定包括股票及其他具有股权性质的证券。如美国规定，短线交易对象“股权证券”是指任何股票或类似的证券，范围非常广。扩展短线交易的外延，将其他一些具有股权性质的证券纳入规制范畴，填补监管中存在的真空。

三、上市公司内部人短线交易行为的处罚

公司内部人实施短线交易行为的所得收益，公司具有归入权，由公司董事会来行使该项权利。若公司董事会不收回收益，使公司利益受损，则负有责任的董事须承担连带赔偿责任。为切实保障归入权的行使，还在证券法第44条规定了股东的代位诉讼制度。

此外，本条主要规定的是上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的董事、监事、高级管理人员、持有该公司5%以上股份的股东，这些人员的违法行为所应承担的行政责任，即由证监会予以警告处分，并处10万元以上100万元以下的罚款。

【适用指引】

证券账户的实际控制人的认定标准

在明确短线交易主体的认定采用“实际持有”标准后，股东、董事、监事、高级管理人员所实际持有的股份包括以自己的名义和以他人名义持有的股份。一般而言，对于配偶、父母、子女等家属持有的股份，比较好认定；而对于其他人代持股份，如何认定证券账户的实际控制人，并进而认定是否构成短线交易行为，往往是实践中的争议所在。在李某与中国证券监督管理委员会处罚决定上诉案^[33]中，法院认为，认定行为人实际控制某一账户，关键在于判断行为人是否对该账户具有管理、使用或处分的权益。“行为人虽非账户的名义持有人，但通过投资关系、协议或者其他安排能够实际管理、使用或处分他人账户的，也可以视为行为人实际控制该账户。”因此，在认定证券账户的实际控制人时，应通过综合比较分析得出判断，结合账户名义持有人与公司内部人之间的身份关系、账户资金关系尤其是涉嫌短线交易时的资金流向、交易下单地址的重合情况等作出认定。

第一百九十条 违反本法第四十五条的规定，采取程序化交易影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序的，责令改正，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于采取程序化交易影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序应当承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、有关程序化交易的潜在风险

程序化交易给证券市场带来的潜在风险如下：（1）程序化交易条件下批量操作与事先制定的买卖策略相结合，容易形成抛售的恶性循环；（2）电子交易系统出现故障的“黑天鹅事件”；（3）高频交易的速度极快，人工错误一旦发生难以及时纠正；（4）高频交易商通过制造波动从中渔利；（5）高频交易便利了市场操纵，如“惶骗”“塞单”。^[34]

二、有关程序化交易者的合法合规性管理

程序化交易风险监管的重要方法是做好流程控制，包括事前、事中和事后监控。

《上海证券交易所程序化交易管理实施细则（征求意见稿）》从事前、事中、事后管理的三个维度设置了程序化交易者风险防控制度。具体内容如下：（1）程序化交易者的申报及报备管理；（2）程序化交易系统的接入管理；（3）净买入额度管理；（4）交易监督；（5）交易异常情况处理；（6）监管措施和纪律处分。

上述监管规定整体上参照了欧美程序化交易监管模式，在充分考虑到我国证券市场发展特点的前提下选择了适当的监管力度和相应的监管手段，同时也对于交易所的前端控制提出了更高要求。^[35]

三、有关违规程序化交易的法律责任

此次证券法修订首次增设了程序化交易的法律责任条款，从法律的层面对程序化交易的监管依据予以确定，使得监管执法部门有了执行的依据和手段，同时也弥补了现行法律制度的缺失。

证券法第45条规定：“通过计算机程序自动生成或者下达交易指令进行程序化交易的，应当符合国务院证券监督管理机构的规定，并向证券交易所报告，不得影响证券交易所系统安全或者正常交易秩序。”

违反上述规定进行程序化交易影响交易所系统安全或者正常交易秩序的交易行为人，须承担的法律责任如下：（1）被证监会责令改正；（2）50万元以上500万元以下的罚款。直接负责的主管人员和其他直接责任人员须承担的法律责任如下：（1）由证监会实施警告；（2）10万元以上100万元以下的罚款。

第一百九十一条 证券交易内幕信息的知情人或者非法获取内幕信息的人违反本法第五十三条的规定从事内幕交易的，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。单位从事内幕交易的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。国务院证券监督管理机构工作人员从事内幕交易的，从重处罚。

违反本法第五十四条的规定，利用未公开信息进行交易的，依照前款的规定处罚。

【条文主旨】

本条是关于内幕交易和利用未公开信息交易行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止内幕交易行为

内幕交易损害了投资者平等获取信息的权利，破坏了市场公平，且禁止内幕交易能够避免内部人士为了利用内幕信息交易而拖延信息披露时间，进而促进信息流通。^[36]证券法第53条对内幕交易行为作出了禁止性规定，违反该规定则适用本条第1款承担行政责任。

内幕交易的主体包括法定内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人。修订后的证券法第54条显著扩大了法定内幕信息知情人的范围，发行人本身、与公司存在业务往来的人员、上市公司收购人或重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员等都有可能成为承担内幕交易行政责任的主体。非法获取内幕信息的人员包括利用窃取等非法手段获取内幕信息的人员，或者涉及明显异常交易行为且无正当理由或者正当信息来源的内幕信息知情人的（1）近亲属、（2）其他关系密切的人员以及（3）在内幕信息敏感期内与其联络、接触的人员。^[37]此外，虽然我国理论界和司法界有观点认为因运气等偶然因素获得内幕信息的人员不构成内幕交易主体，^[38]但监管实践则认为不能一概而论，如意外获知者相信相关信息属实并且未对外公开，可能带来投资收益，也应当作为内幕交易行为人予以规制。^[39]

内幕信息是指证券交易活动中，涉及发行人的经营、财务或者对该发行人证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息。新证券法第52条删除了原证券法第75条对内幕信息的专门列举，将其引导至证券法第80条第2款和第81条第2款关于上市公司临时披露义务之信息范围的规定，统一了内幕信息与重大事件的认定标准。当然，除证券法明确列举的“重大事件”外，其他符合证券法第52条规定的信息，也可能构成内幕信息。

内幕交易行为包括行为人在内幕信息公开前进行证券交易，或泄露该信息，或建议他人买卖该证券。泄露者或建议者本人虽然不一定有直接的股票买卖行为，但通过为他人提供内幕信息，间接参与了股票交易，其行为对证券交易市场、投资者及相关公司造成的损失可能更为严重，因此与本人买卖证券一样应给予相应处罚。^[40]

二、内幕交易行为的行政责任

本次证券法修订极大加重了内幕交易的行政责任，通过大幅提高行政违法成本，保护处于信息劣势的中小投资者免受不法侵害，力图维护公平透明的市场交易秩序。内幕交易行为对应的行政责任因行为主体和违法所得情况而有所不同，具体包括：

（一）责令依法处理非法持有的证券

证券监管机构在对内幕交易行为作出行政处罚时，如果行为人因内幕交易而持有的证券并未卖出或未全部卖出，则证券监管机构应当责令其依法处理非法持有的证券。

（二）没收违法所得，并处以相应罚款

“没收违法所得”是基于“不能让违法行为人从其违法行为中获利”的原理，^[41]同时为了让违法者赔偿因其违法行为给公共利益带来的损害。^[42]根据证券法第222条的规定，没收的违法所得全部上缴国库。有观点认为，证监会没收的违法所得实质上是其他投资者蒙受的损失，将违法所得上缴国库导致对行为人的惩罚功能和对受损投资者的救济功能处于完全割裂状态，还会降低行为人对投资者承担民事赔偿责任的能力，因此建议将没收的违法所得全部或提取一定比例设立投资者保护基金。^[43]例如，美国的“公平基金”（Fair Fund）即由SEC向违法行为人追缴的违法所得（或行为人在证券和解中支付的和解金）和SEC判罚的民事罚款两部分组成，旨在高效、有力、公平地为因证券欺诈受害的投资者提供补偿。^[44]对此，本次修订后的证券法第220条就“民事赔偿优先原则”的适用增加了“违法所得”，或可在一定程度上减轻违法所得上缴国库对投资者保护带来的影响。

在内幕交易行为人无违法所得或者亏损的情况下，之所以仍对其处罚，是因为禁止内幕交易的目的是禁止不公平交易，只要行为人存在内幕交易，无论其是否获益，都不影响其违反公平原则的行为实质。而且，内幕交易亏损往往基于两个原因：一是市场因素对股价的影响，二是内幕交易人错误估计了内幕信息对股价的影响，以上无论哪个原因都不能阻却内幕交易的违法性。^[45]

大幅提升内幕交易罚款力度是本次证券法修订的一大亮点。新证券法将内幕交易罚款数额由违法所得的1倍至5倍提升为1倍至10倍，将原证券法“没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上六十万元以下的罚款”的规定调整为“没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款”，显著加重了内幕交易的行政处罚力度。

（三）单位内幕交易行为的行政责任

根据证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第15条的规定，单位内幕交易行为是指以单位名义实施内幕交易且违法所得归单位所有的行为。有观点指出，是否构成单位内幕交易行为可以从以下四个方面判断：（1）以单位名义实施；（2）违法所得归单位所有；（3）为了单位利益；（4）体现为单位意志。^[46]

单位从事内幕交易的，除对单位依据本条进行行政处罚外，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以警告、罚款。直接负责的主管人员，是指在内幕交易中起决定、批准、指挥、授意、纵容等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人；其他直接责任人员，是指在内幕交易中具体实施内幕交易行为并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。^[47]上述认定标准与刑事审判领域的认定标准基本一致。^[48]本次证券法修订，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款范围由3万元至30万元提升至20万元至200万元，亦是加大内幕交易打击力度的体现。

需要注意的是，“违法所得”应限定于“违法行为人”所得利益，而非基于“违法行为”所获取的全部利益。因此，对于基金公司、信托公司、投资顾问公司等提供资产管理类服务的公司，其“违法所得”不应包括内幕交易行为获得的全部收益（如对基金财产、信托财产的增益），而应仅限于管理人、投资顾问因内幕交易行为所获得的利益，如超额收益所带来的业绩报酬。^[49]

（四）国务院证券监督管理机构工作人员内幕交易的行政责任

对国务院证券监督管理机构工作人员的内幕交易行为从重处罚，是因为上述人员负有对证券市场实施监管的重要职责，所处的监督管理地位使其能够接触并且获得有关证券交易的内幕信息。如果他们利用自身职务便利从事内幕交易牟取非法利益，行为性质更为恶劣、危害后果更为严重。^[50]

三、禁止利用未公开信息交易行为

“利用未公开信息交易”又称“老鼠仓”，本次修订首次在证券法层面对利用未公开信息交易作出了禁止性规定。根据证券法第54条规定，利用未公开信息交易是指证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。“未公开信息”与内幕交易中的“内幕信息”不同，内幕信息一般指发行人的经营状况、财务信息等，而“未公开信息”主要指证券、期货的投资决策、交易执行信息，证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息以及其他可能影响证券、期货交易活动的信息。^[51]

此次证券法修订极大拓展了对传统老鼠仓的打击范围，将违法主体从传统意义上的资产管理机构从业人员扩大至证券交易场所、证券登记结算机构、证券服务机构等的从业人员和监管部门或行业协会的工作人员，甚至相较于刑法对利用未公开信息交易罪之犯罪主体的规定都更为广泛；^[52]将违法行为从传统的抢先交易延伸至一切利用职务便利获取未公开信息后从事的证券交易活动或明示、暗示他人从事相关交易的行为。^[53]事实上，此前监管实践和刑事审判实践对老鼠仓的认定就已经出现泛化趋势，主体方面曾认定证券登记结算机构的工作人员构成未公开信息交易罪，^[54]行为方面甚至包括晚于基金投资的交易。^[55]尽管对于将各类违法行为都纳入“老鼠仓”的规制范围并适用统一的责任后果尚存争议，^[56]但新证券法的出台无疑是在资本市场基本法层面填补了立法空白，为利用未公开信息交易的行政监管提供了明确的上位法依据，也给学术研究带来了更大的探讨空间。

四、利用未公开信息交易行为的行政责任

在此次证券法修订前，监管部门通常适用证券投资基金法和证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》打击老鼠仓。证券投资基金法第20条禁止公募基金管理人及其董监高、其他从业人员利用未公开信息交易，违反该条款的行政责任规定在第123条中，最高处以违法所得5倍罚款或100万元罚款；^[57]《私募投资基金监督管理暂行办法》第23条对私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员利用未公开信息交易作出了禁止性规定，并在第38条中规定了相应罚则，最高处以3万元罚款。^[58]根据本条第2款规定，利用未公开信息交易的依照内幕交易的行政责任规定进行处罚，相较于上述规定极大提高了对老鼠仓的行政处罚力度。

【适用指引】

一、关于“处理非法持有的证券”应当“依法”的问题

就“责令依法处理非法持有的证券”的行政责任，监管实践的把握尺度并不统一，在行为人因内幕交易所得证券还有余仓的情况下，有些案例也并未对行为人实施“责令依法处理”的行政责任，具体原因在行政处罚决定书中亦并未体现。

但适用该罚则更需注意的是，“处理证券”应当“依法”，如果行为人由于任职或持股比例而具有了特定身份，则在责令其处理证券时应避免违反公司法、证券法及交易规则关于特定主体限制交易的相关规定，例如公司法第141条第2款关于董监高在任职期和离职半年内转让股份的限制性规定，^[59]证券法第44条关于持股5%以上的股东、董监高及其配偶、父母、子女禁止“短线交易”的规定，证监会关于董监高减持“窗口期”的规定，^[60]证监会《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》及沪深交易所相应实施细则关于董监高减持股份的规定。^[61]

二、关于内幕交易违法所得的计算

内幕交易违法所得的计算与当事人的权益密切相关，不仅关乎行政处罚的罚款数额，更是是否移送司法机关追究刑事责任和量刑的重要参考依据。内幕交易的违法所得是指通过内幕交易行为所获得的利益或者避免的损失，但就内幕交易违法所得的计算原则和方法，证券法、刑法及相关司法解释均未作出明确规定。^[62]证监会在2007年出台的《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》提出了可供参考的公式，^[63]但遗憾的是，证监会在行政处罚决定书中从未引用过该规定作为内幕交易违法所得的计算依据，而且该指引作为证监会内部发文，其效力也一直广受社会质疑。^[64]

根据内幕信息的性质，可以将内幕交易分为获利型内幕交易和避损型内幕交易，前者更为常见，涉及违法所得的计算也存在更多问题和争议。在证券行政监管实践中，涉案证券可能全部或部分卖出，对此通常会分别计算卖出部分的实际获利和持有部分的账面获利，前者采用“实际所得法”，即以实际卖出金额减去买入成本及交易费用的方法计算违法所得，后者则以内幕信息公开日或首个涨跌停板打开日的收盘价为标准进行计算。其中，“实际所得法”更是证监会和人民法院已经基本统一的适用规则，^[65]该方法在计算截止日（通常是调查部门请交易所进行计算的发函日）前不设基准日，也不剔除市场风险对股价的影响，相关审判人员认为，“这种方法便于计算，也为大多数学者及司法机关普遍接受”^[66]。

“实际所得法”虽然非常简便，具有较强的可操作性，但无论是其理论基础本身，还是在监管逻辑上，乃至从结果的公平性而言，均存在难以自洽之处。首先，“实际所得法”未考虑行为人信息优势的时效性、忽视了市场对内幕信息的消化能力，将信息优势结束后和内幕信息对市场失去影响力后的收益也一并认定为违法所得，同时未剔除系统风险及非系统风险因素对收益的影响，违反了违法所得因果关系的基本法理；其次，对于避损型内幕交易，监管机构系将利空信息对股价的影响期间限制在了一定的范围内，而非认为行为人任何时段规避的损失均属于“违法所得”，^[67]难免有学者质疑，为何在获利型内幕交易中，监管机构却弃此方法不用，而改用直接计算买卖差价的简单方法，导致监管逻辑不一致；^[68]最后，采用“实际所得法”计算内幕交易的违法所得，既可能导致计算的违法所得畸高或畸低，甚至在明明存在违法所得的案件中将违法所得计算为零，明显不公平，有违行政处罚法的“过罚相当”原则和刑法的“罪刑相适应”原则。^[69]总体而言，虽然监管实践和司法实践对“实际所得法”已基本达成共识，但理论界和实务界对此仍多有不同的声音，^[70]随着金融理论研究的深入和实践的不断探索，如何确立更为科学的认定规则和计算方法，是证券监管机构和司法机关面临的新课题与挑战。

第一百九十二条 违反本法第五十五条的规定，操纵证券市场的，责令依法处理其非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。单位操纵证券市场的，还应当对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于操纵证券市场行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止操纵证券市场行为

所谓操纵证券市场，是指操纵者背离证券市场的自由竞争和供求关系，以不正当手段制造虚假的市场现象，诱导投资者在不了解事实真相的情况下作出错误的投资决定，以牟取私利或者转嫁风险的行为。^[71]证券的公平价格取决于证券市场实际供求状况，其形成以证券市场正常的运转为基础。操纵者在证券市场利用信息、资金等优势或行政权力等人为因素，或哄抬股价，或压低股价来影响证券市场的供求关系，扭曲价格机制，以达到谋取非法利益的目的。^[72]证券法第55条对操纵证券市场作出了禁止性规定，违反该规定则适用本条承担行政责任。

操纵证券市场包括两类手段，一是炒作股票，即“交易/行为型操纵”；二是散布信息，即“信息型操纵”。^[73]本次证券法修订吸收了监管实践和刑事司法领域的经验，对操纵手段进行了增补。操纵证券市场的行为类型主要包括：

连续交易操纵，约定交易操纵，虚假申报操纵，蛊惑交易操纵，“抢帽子”操纵，跨市场操纵，操纵证券市场的其他手段，如定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵行为等。

二、操纵证券市场的行政责任

随着市场的发展和监管的加强，操纵证券市场案件不断发生新的变化，通过打击市场操纵行为，能够有效抑制市场过度投机、跟风炒作氛围，倡导价值投资理念，消除市场风险隐患，营造安全、稳定、公平的市场环境。此次证券法修订显著加大了对证券市场操纵行为的处罚力度，妥善落实了本次修订提高证券违法成本、充分保护投资者合法权益的立法目的。操纵证券市场的责任承担方式包括：

（一）责令依法处理其非法持有的证券

无论是交易型操纵还是信息型操纵，最终行为人都需要通过证券交易行为谋取非法利益或转嫁风险。因此，在证券监管机构作出行政处罚时，如果行为人仍基于其操纵行为而持有相关证券，则证券监管机构应当责令其依法处理非法持有的证券。

（二）没收违法所得，并处以相应罚款

违法所得，是指行为人实施操纵行为获取的不正当利益，包括行为人因操纵行为取得的积极收益和因操纵行为转嫁风险所避免的消极损失。不正当利益的形式，既可以表现为持有的现金，也可以表现为持有的证券。

新证券法将操纵证券市场罚款数额由违法所得的1倍至5倍修改为1至10倍，将原证券法“没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上三百万元以下的罚款”的规定调整为“没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款”，提高了行为人违法成本。对于未来涉案金额及违法所得数额巨大、社会影响极其恶劣的操纵市场行为，证券监管机构极有可能开出“天价罚单”，以严厉打击操纵证券市场，有效震慑其他市场主体。

另外，本次修订后的证券法针对没有违法所得或者违法所得较少的情形，对操纵证券市场的处罚力度（没有违法所得或者违法所得不足100万元的，处100万元以上1000万元以下的罚款）仍然高于对内幕交易的处罚力度（没有违法所得或者违法所得不足50万元，处以50万元以上500万元以下的罚款），与原证券法的立法逻辑保持了一致，一定程度上体现出操纵证券市场恶劣程度更高、对其处罚力度更大的立法倾向。实践中，部分操纵证券市场行为与内幕信息或内幕交易相关联，尤其是在“信息型操纵”的情况下，^[74]未来行政执法可能会面临监管规范竞合的情况。就同一违法行为具体应适用内幕交易还是操纵证券市场进行处罚时，监管机构除应当综合个案事实情况判断外，两项违法行为所对应的不同程度的行政责任也可能成为重要参考因素之一。

（三）单位操纵证券市场的行政责任

单位操纵证券市场的，除对单位依据本条进行行政处罚外，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以警告、罚款。本次证券法修订进一步提高了对单位操纵证券市场相关责任人员的处罚力度，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款范围由10万元至60万元提升至50万元至500万元，也是显著提高违法成本的体现。

操纵证券市场行为通常需要调集大量资金或证券并控制多个证券账户协同进行违法操纵行为，而特定证券投资单位具备资金、证券调集的便利性，且有一定隐蔽性，亦有可能成为操纵证券市场的行为主体。但单位的操纵行为实际上是由对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员组织、实施的，如果仅处罚单位无法充分实现处罚目的，反而使真正的幕后责任人员逃脱法律制裁。监管实践中，证券监管机构在查处单位操纵证券市场案件时，也都会对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员一并作出处罚。^[75]

证监会《证券市场操纵行为认定指引（试行）》对“单位操纵证券市场”“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”的认定与单位内幕交易的相关认定基本一致，鉴于在内幕交易行政责任条款解读部分已有涉及，故此处不再展开。

【适用指引】

一、关于操纵证券市场行政处罚的证明标准

操纵证券市场行政处罚案件中，证券监管机构认定当事人构成操纵行为并对其实施行政处罚，应当达到法定证明标准。近年来经过理论界、实务界的不断总结和反思，逐渐形成了应以“明显优势证明标准”作为证券违法行政处罚证明标准的主流观点。^[76]《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第54条明确规定：“操纵行为的认定，应当适用明显优势证明标准。”该规定与《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》关于内幕交易行为证明标准的规定（同样为“明显优势证明标准”），是证券行政监管领域为数不多的对行政处罚证明标准作出明确规定的条款。

所谓明显优势证明标准，是指对“违法事实”负有举证责任的证券监管机构所举证据相对于行为人就“相反事实”所举证据应当具有明显优势，两者的量化比例应当超过75%∶25%。^[77]相应地，如果涉嫌操纵证券市场的行为人就其不存在操纵证券市场行为事实所举证据使得监管机构主张的操纵事实陷入“真假难辨（≈假难%）”或“不具有明显可能性（≤具有明）”的状态时，则意味着监管机构的证据无法达到明显优势证明标准，此时就不能认定行为人存在操纵行为并据此追究其行政责任。需要注意的是，行为人并非必须举证，也不需要证明其所主张的相反事实“足已成立”或者“足以推翻”监管机构所主张的违法事实，因为“推翻”意味着扭转，意味着行为人对相反事实的证明至少应达到51%，而事实上，只要监管机构对违法事实盖然性的证明未达到75%，或者行为人的举证使其低于75%，即不能对行为人进行行政处罚。

此外，本次证券法修订在第55条中增加了“意图影响”证券交易价格或交易量的，也构成操纵证券市场的规定，进一步明确了操纵证券市场的构成要件应当包括主观上具有操纵的故意，即行为人须具有诱使他人进行证券交易的欺诈意图。^[78]尽管对操纵意图的证明标准达到“明显优势证明标准”存在一定难度，但操纵证券市场本就是一种故意行为，“如果行为人不知道自己所实施的是操纵市场行为，或者虽然在客观上实施了操纵市场行为，但行为不具有上述目的，则不构成操纵市场”^[79]。因此，简单机械地看交易本身或价量变化都是不可取的，^[80]在法律明确对主观要件作出规定的情况下，如无直接证据证明行为人具有主观故意，监管机构应当注意结合当事人提出的申辩理由，综合客观行为判断其主观状态，充分举证证明行为人具有“操纵意图”，并达到“明显优势证明标准”的程度。

二、关于操纵证券市场违法所得的计算

操纵证券市场违法所得计算是证券行政稽查执法的难点之一。根据《证券市场操纵行为认定指引（试行）》第50条规定，操纵证券市场违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点；第51条则提供了可供参考的公式：违法所得＝终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。

监管实践通常认为，操纵行为“起点日”是行为人开始建仓的时间，而操纵行为“终点日”则是操纵行为结束的时间，不是行为人抛售完毕全部违法持有证券的时间，^[81]也即如果行为人在违法所得计算截止日（通常是调查部门请交易所进行计算的发函日）前仍有余券未卖出，则以“操纵行为终点日”当天有关证券的收盘价计算“终点日持有证券的市值”。这一违法所得计算方式亦在行政诉讼中获得司法审判的认可。^[82]就“操纵行为结束时点”的认定，应当综合考察违法行为的完整性、目的和结果，不能机械地认定“动作停止日”就是“行为停止日”。例如，在“大连电瓷”操纵案中，操纵行为之一是“当事人在上市公司股价连续跌停的情况下决策紧急停牌启动重大资产重组规避上市公司股价继续下跌”，《行政处罚事项告知书》据此以停牌前一天作为操纵行为终点日，但考虑到停牌应对应复牌的行为完整性、停牌的目的只有在复牌后才能显现、复牌后的股价才能决定操纵行为盈亏等因素，最终《行政处罚决定书》改变了此前对操纵行为终点日的认定，改以补充调查日为基准日，按照账户组实际卖出情况计算违法所得。^[83]

第一百九十三条 违反本法第五十六条第一款、第三款的规定，编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二十万元的，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

违反本法第五十六条第二款的规定，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，责令改正，处以二十万元以上二百万元以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予处分。

传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员违反本法第五十六条第三款的规定，从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖的，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱证券市场行为、在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导行为，以及传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱证券市场行为应承担的行政责任

在证券市场上，信息的真实、准确、完整、客观是投资者进行投资判断的基础，编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为，会误导投资者作出错误的投资决策，损害投资者的合法权益。因此，证券法第56条对“消极信息披露义务”作出了规定，其中第1款和第3款规定禁止任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，并要求各种传播媒介传播证券市场信息时必须真实、客观，禁止误导。

根据原证券法第78条第1款规定，编造、传播虚假信息或者误导性信息行为的行政责任主体为特殊主体，即国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员。本次证券法修订将责任主体由特殊主体扩大为一般主体，即编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱证券市场的“任何单位或个人”，均可能适用本条第1款被追究行政责任。

编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为方式有三种：（1）编造并传播；（2）仅编造；（3）仅传播。编造是指无中生有地捏造或者捕风捉影地夸大有关影响证券交易的信息，传播是指通过口头、书面、网络等方式予以扩散。^[84]

本条第1款所涉行政责任的构成要件包括“扰乱证券市场”的行为后果，“扰乱证券市场”通常是指虚假信息或者误导性信息引起了大盘指数或个股股价重大波动，或者在股民中引起了心理恐慌，大量抛售或者买进某种股票，给股民造成重大经济损失或者影响上市公司正常经营秩序和信息披露秩序，或者造成恶劣社会影响等。^[85]

任何单位和个人编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场，由证券监管机构没收违法所得，并处以罚款。相较于原证券法，新证券法大幅提升了罚款金额的区间和上限。具体为：（1）罚款由违法所得的1倍到5倍修改为1倍到10倍；（2）对于没有违法所得或者违法所得较少的，原证券法规定没有违法所得或者违法所得不足3万元的，罚款3万元至20万元，新证券法修改为没有违法所得或者违法所得不足20万元的，罚款20万元至200万元。

二、证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导行为应承担的行政责任

由于证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员具有特殊身份，使得其所作的陈述和发布的信息具有相当程度的公信力且对证券市场的影响较大，投资者对其所作的陈述和发布的信息通常较为信赖，一旦上述主体在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导行为，就会造成证券市场的巨大混乱，严重影响投资者的投资判断，损害投资者的合法权益。^[86]因此，证券法第56条第2款规定，禁止上述人员在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导。

所谓虚假陈述或者信息误导，是指证券市场的管理者、参与者违反法律的规定，在从事证券的发行、交易、管理或者其他相关活动中，对证券发行、交易及其相关活动的事实、性质、前景、法律等事项作出不实、严重误导或者有重大遗漏的陈述或者诱导，致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定的行为。^[87]需要注意的是，本条第2款所涉行政责任的构成要件，相较于本条第1款，并不需要具有“扰乱证券市场”的行为后果，体现出对具有市场公信力和影响力的特殊主体从严规制的立法思路。

证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构及其从业人员，证券业协会、证券监督管理机构及其工作人员，在证券交易活动中作出虚假陈述或者信息误导的，由证券监管机构责令改正，并处以罚款。相较于原证券法，新证券法加大处罚力度，将罚款区间由3万元至20万元提升为20万元至200万元。此外，如果属于国家工作人员的，还应当区分违法情节，依法给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处分。

三、传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖行为应承担的行政责任

证券法第56条第3款新增规定：“……传播媒介及其从事证券市场信息报道的工作人员不得从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖。”本条第3款据此增加行政责任条款，违反上述规定的，由证券监管机构没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款。

对于“买卖证券等值以下的罚款”的罚则，理论界长期以来都存在“裁量幅度过大”的声音，^[88]本次证券法修订对本条第3款所述违法行为科以“买卖证券等值以下的罚款”，同样有观点认为处罚过重，有违行政法的比例原则。

【适用指引】

一、关于编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱证券市场行为的行政责任主体

对于编造、传播虚假信息或者误导性信息扰乱证券市场行为的行政责任主体，1998年证券法并未将其限定为特殊主体，直到2005年证券法第一次修订，才将其限定为“国家工作人员、传播媒介从业人员和有关人员”。其中，根据立法机关的释义，“有关人员”主要是指以各种方式参与证券活动的人员，如在各种传播媒介上发表证券市场评论的人员、证券业务研究人员、教学人员等。^[89]之所以如此规定，是因为只有具备特殊职位和影响力的特定主体发布的虚假信息或者误导性信息，才可能实现“扰乱证券市场”的后果，才符合证券信息规制的原理，否则就会产生普通主体的言论和法定披露主体的陈述对市场具有同等重要性的荒谬结论。^[90]

但是，证监会《上市公司信息披露管理办法》第67条将该条款的责任主体泛化到了“任何机构和个人”，^[91]监管实践更是实施了扩张性处罚，将责任主体扩大到任何人员。^[92]可见，证监会在该案中实际是“以行为论责”，而并没有对其主体适格问题进行考察。

本次证券法的修订吸收了监管实践经验，恢复到最初证券法的规制逻辑，将编造、传播虚假信息的行政责任主体扩大到一般主体。但有观点认为，将编造、传播虚假信息的责任主体扩大到一般人，会导致法网过紧、强化不实言论的公法责任、妨碍市场信息的必要流通和反馈；^[93]也有观点指出，应当取消该条款，如果无法取消，应当明确主体范围为国家工作人员和传播媒介从业人员以及“类似人员”。^[94]在证券法明确赋权的情况下，考虑到本条款适用范围过宽，证券监管机构在执法层面宜从严把握，综合考虑当事人主观状态、行为表现和影响结果，在依法监管的同时兼顾行政处罚的比例原则，做到合理行政、过罚相当。

二、关于传播媒介及相关工作人员从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖行为可能涉及的其他行政责任

证券法第56条第3款之所以新增规定禁止传播媒介及相关工作人员从事与其工作职责发生利益冲突的证券买卖，有观点认为，是因为上述主体由于工作原因，容易接触到上市公司的内幕信息，为避免其利用内幕信息进行交易，故作出禁止性规定。^[95]可见，上述主体的利益冲突行为，还有可能构成内幕交易并据此承担行政责任。

此外，违反传播媒介及其相关工作人员的利益冲突行为，还有可能构成证券法第55条第1款第6项所述“抢帽子”操纵，并因此承担操纵证券市场的行政责任。如传播媒介工作人员利用其新闻影响力，公开评价、推荐股票，并在荐股前先行买入，在推荐他人买入以推高股价后再行卖出，牟取短期价差，则有可能构成“抢帽子”操纵。监管实践中，已有案例认定此类违法行为构成操纵证券市场，并据此追究行为人操纵证券市场的行政责任。^[96]

第一百九十四条 证券公司及其从业人员违反本法第五十七条的规定，有损害客户利益的行为的，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可。

【条文主旨】

本条是关于证券公司及其从业人员损害客户利益行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止证券公司及其从业人员损害客户利益行为

本条是关于证券公司及其从业人员在证券经纪业务活动中损害客户利益行为应承担的行政责任的规定。1998年证券法曾将证券公司分为综合类证券公司和经纪类证券公司，可见证券经纪作为传统证券业务之首的特殊地位。证券经纪业务是指在证券交易活动中，接受投资者委托，处理交易指令、办理清算交收的经营性活动，^[97]其本质是证券公司代理客户买卖证券，并从中收取佣金的中介行为。^[98]证券公司及其从业人员在证券经纪业务活动中，应当遵循诚实信用原则，切实维护投资者信息知情权、财产安全权、公平交易权等合法权益。证券法第57条禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的行为：违背客户的委托为其买卖证券；不在规定时间内向客户提供交易的确认文件；未经客户的委托，擅自为客户买卖证券，或者假借客户的名义买卖证券；为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券买卖；其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。

本条修订的前身为原证券法第210条和第211条，这两条规定的行政责任均对应原证券法第79条（修订后的第57条）规定的损害客户利益的欺诈行为。本次修订后新法第57条删去了原第79条规定的“挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金”和“利用传播媒介或者通过其他方式提供、传播虚假或者误导投资者的信息”两种行为，相应的违法行为将不再适用本条追究行政责任。

二、损害客户利益行为的行政责任

原证券法第210条是关于证券公司违背客户委托意愿买卖证券应承担的行政责任的规定，原第211条是关于证券公司挪用客户资金或证券、擅自为客户买卖证券行为应承担的行政责任的规定，本次证券法修订将上述两条进行了一定的合并，不再区分具体行为表现，在本条统一为“损害客户利益的行为”并根据有无违法所得、情节严重程度确定行政责任。

（一）警告，没收违法所得并处以相应罚款

证券公司及其从业人员违反证券法第57条规定损害客户利益，由证券监管机构给予警告、没收违法所得，并处违法所得1倍以上10倍以下罚款，处罚力度较原证券法第211条规定的违法所得1倍以上5倍以下罚款有明显提升。本条中的“违法所得”，是指行为人因其损害客户利益行为所产生的各类非法收益，包括但不限于佣金、违法证券交易产生的收益或基于其他安排所获得的不当利益。

对于没有违法所得或者违法所得不足10万元的，证券监管机构处以10万元以上100万元以下罚款。该处罚较原证券法第210条规定“处以一万元以上十万元以下的罚款”和原证券法第211条规定“没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上六十万元以下的罚款”亦有大幅提升。上述行政责任较为严厉，具有明显的惩罚色彩，有助于规范证券公司及其从业人员行为，净化证券市场环境。

（二）情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可

证券公司及其从业人员损害客户利益行为情节严重的，将被处以暂停或者撤销相关业务许可的行政处罚。撤销相关业务许可包括撤销证券公司及其从业人员的从业资格以及开展特定业务的资格。

原证券法第210条就“违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，或者违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项”的违法行为没有规定“暂停或撤销相关业务许可”的行政责任；原证券法第211条就“挪用客户的资金或者证券，或者未经客户的委托，擅自为客户买卖证券”的违法行为规定了“责令关闭或者撤销相关业务许可”的行政责任，体现出原证券法认为前者严重程度轻于后者的立法逻辑。

本次证券法修订统一了证券公司及其从业人员损害客户利益行为的行政责任尺度，即只要相关违法行为满足“情节严重”的条件，便可处以暂停或撤销相关业务许可的行政处罚，赋予证券监管机构更多裁量权限，有助于震慑证券公司及相关从业人员依法依规开展证券经纪业务，杜绝损害客户利益的行为。

【适用指引】

一、关于证券监管实践中本条款独立适用的空间

根据证监会既往执法实践，没有一起单纯因为违背客户委托意愿买卖证券而适用原证券法第210条进行处罚的案例，在适用原证券法第211条进行处罚时，案涉行为均包括“挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金”^[99]，也没有一起仅仅因为未经客户委托擅自为客户买卖证券而遭到行政处罚的案例。挪用客户交易结算资金是我国证券市场建立初期出现的现象，带有一定的普遍性，^[100]本次证券法修订将“挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金”从第57条中删除，故挪用行为将不再适用本条规定进行行政处罚（适用证券法第208条，具体适用指引见下文），未来执法领域将如何单独适用本条款，还有待监管实践的进一步明确。

二、关于损害客户利益行为与挪用客户资金或证券行为的行政责任条款适用

对于证券公司及其从业人员挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金的，在既往监管实践中，对于挪用期限长、挪用金额大、挪用目的严重违反法律规定的^[101]，则可能被认定为“情节严重”，行为人会遭到取消业务许可、责令关闭等更为严重的行政处罚。

但需注意的是，本次证券法修订删除了原证券法第79条第1款第3项规定的“挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金”，将禁止挪用行为统一规定在证券法第131条中，进而适用证券法第208条追究挪用行为的行政责任，该条的法律责任为“责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可或者责令关闭”，同时还会对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚。相较于本条，该条在没有违法所得或者违法所得较少时的罚款区间更大、上限更高，且单位责任人员亦负有行政责任。本次修订之后，在针对行为人不同违法行为适用行政责任条款时，应注意做好识别和区分，对于因一般损害客户利益行为而违反证券法第57条的，应适用本条确定其行政责任；而对于违反证券法第131条“禁止任何单位或者个人以任何形式挪用客户的交易结算资金和证券”的，则应适用证券法第208条追究行政责任。

第一百九十五条 违反本法第五十八条的规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于违规出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止违规出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易

针对出借自己的证券账户或借用他人的账户从事证券交易的行为，我国证券法限制的主体和行为方式逐步扩大。1998年证券法制定时，针对当时证券市场上部分法人企业特别是国有企业和上市公司为了逃避监管，以个人名义开立账户买卖证券，有的甚至把生产经营资金和从银行取得的信贷资金也用于炒作股票的行为，^[102]为了加强对企业的管理、防止国有资产流失，明确规定禁止法人以个人名义开立账户。^[103]

2005年证券法修订时，延续了1998年证券法对主体的限制性规定，限制的主体仍为法人，但对限制的行为方式进行了扩展，将“禁止法人以个人名义开立账户”修改为“禁止法人非法利用他人账户”，并增加了“禁止法人出借自己或者他人的证券账户”的规定，对借用和出借两种行为均予以禁止，但是，对于法人出借自己或者他人的证券账户行为，2005年证券法并没有增加相应罚则，而是仅处罚法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的行为。^[104]

本次证券法修订，基于完善证券交易制度、强化证券交易实名制的要求，^[105]将出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易行为的限制主体，由法人扩大为任何单位和个人，违反上述规定的，适用本条追究行政责任。

二、违规出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易行为的行政责任

根据本条规定，任何单位和个人违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的账户从事证券交易的，由证券监管机构责令改正，并给予警告。同时，根据案件具体情况，证券监管机构可以并处出借人或借用人50万元以下的罚款，需注意本条对罚款由原证券法规定的“并处”改为“可以处”，故监管机构对此拥有自由裁量权。

相较于2005年证券法第208条第1款，本次证券法修订增加了“警告”的处罚方式，删除了“没收违法所得”，将罚款由“违法所得的1到5倍、没有违法所得或者违法所得不足3万元时的3万元至30万元”，统一调整为50万元以下，删除了对法人直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚。可见，新证券法虽然全面扩大了“不得出借和借用证券账户”的适用范围，但降低了罚款上限，一定程度上兼顾了打击范围和打击力度的平衡。

此外，本条还删除了2005年证券法第208条第2款关于“证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的”，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员撤销任职资格或证券从业资格的特殊规定，改由第107条第2款规定“证券公司不得将投资者的账户提供给他人使用”，并在第201条第2款中对相应对行政责任作出规定。

【适用指引】

一、关于处罚出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易行为的限制条件

针对是否应当禁止自然人出借或借用证券账户的问题，理论界和实务界存在不同看法。虽然原证券法并未将违反证券账户实名制予以行政处罚的适用范围扩大到自然人，但监管层面已经出台了具体规则对此进行限制。^[106]

本次证券法三审稿第66条的规定为：“禁止利用他人账户从事证券交易；禁止出借自己或者他人的证券账户。”理论界有观点指出，利用他人账户的弊端可以通过强化证券公司和证券登记结算公司落实证券账户实名制责任、运用大数据技术进行穿透监管等手段解决，将禁止利用他人账户的主体范围扩展到所有人，限制了交易自由、浪费了监管资源；^[107]也有观点认为，自然人投资者存在亲友之间的委托理财和账户借用的合理需求，不应当“一刀切”地禁止借用账户行为。^[108]最终本次证券法修订时吸收了部分意见，在第58条中增加了“不得违反规定”出借或借用证券账户这一限制条件，因此，监管机构在适用本条进行行政处罚，须以行为人“违反规定”为前提条件。考虑到目前已有前文所述禁止自然人出借或借用证券账户的“规定”，可能需要立法或监管进一步明确该“规定”的效力层级，才能使得该限制条件在实践中被激活。

二、关于借用他人的证券账户从事其他证券违法行为所涉行政责任的认定

监管实践中，借用、控制他人的证券账户从事证券违法行为的情形时有发生，特别是在内幕交易、操纵证券市场案件中。有研究者统计，2016年证监会共行政处罚241件，其中涉及借用他人账户从事违法活动的95件，而该95件案件中，有92件案件（包括内幕交易案51件、操纵市场案29件、超比例增减持案6件、从业人员借用他人账户持有或买卖股票案6件）虽然对证券账户借用人作出了处罚，但相关处罚事项针对的是其操纵市场或内幕交易等违法行为，并未将借用证券账户这一行为本身作为违法行为予以认定并处罚；仅有3件因法人借用他人账户买卖股票而受到行政处罚。^[109]这是因为原证券法并未规定自然人出借或借用证券账户应当承担行政责任。

此次证券法修订将禁止借用他人账户的主体扩展到自然人后，对于自然人借用他人的证券账户从事内幕交易、操纵证券市场等违法行为的，按照既往监管逻辑，^[110]除了“借用他人账户从事的证券交易”与其他违法行为涉及的证券交易，上述两种违法行为所涉及的标的股票、动用的资金、实施的买卖行为及其违法所得结果完全重合，此时处罚力度更轻的被更重的吸收，否则会区分两者具体行为，并适用相应行政责任条款分别进行处罚。

第一百九十六条 收购人未按照本法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

收购人及其控股股东、实际控制人利用上市公司收购，给被收购公司及其股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

【条文主旨】

本条是关于收购人未依法履行上市公司收购的公告、发出收购要约义务，以及利用上市公司收购损害被收购公司及其股东合法权益行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、应当履行的上市公司收购公告、发出收购要约义务

上市公司收购，是企业资产重组、优化资源配置、调整产业结构的有效途径。^[111]证券法设专章对上市公司收购的收购方式、条件和程序等作出明确规定。根据证券法、证监会《上市公司收购管理办法》等规定，收购人应履行上市公司收购公告、发出收购要约义务的主要情形如下：

1.通过证券交易所的证券交易达到30%持股比例后继续收购：投资者持有上市公司已发行的有表决权股份达到30%时，继续收购的，应发出全面要约或部分要约，并公告上市公司收购报告书。

2.采用协议收购方式达到30%持股比例后继续收购：收购人收购上市公司已发行的有表决权的股份超过30%，拟申请证监会豁免要约收购的，应在达成收购协议后3日内公告收购协议和上市公司收购报告书摘要，并在取得豁免之日起3日内公告其收购报告书等文件；在不申请豁免的情况下，持股比例达到30%时，继续收购的，应发出全面要约或部分要约，并在达成收购协议后3日内公告收购协议和要约收购报告书摘要，同时免于公告上市公司收购报告书。

3.采用间接收购方式达到30%持股比例后继续收购：收购人虽不是上市公司股东，但通过投资关系、协议、其他安排导致其拥有权益的股份超过上市公司已发行的有表决权股份30%的，应发出全面要约；拟申请豁免要约收购的，应按照协议收购申请豁免时的相关规定履行公告义务。

4.通过其他合法方式超过30%持股比例：应当公告上市公司收购报告书，并在其中载明相应事项。

5.要约收购应当履行的公告义务：包括但不限于要约收购报告书摘要提示性公告、要约收购报告书，如取消收购计划或变更收购要约应当公告取消原因及变更事项。

6.收购行为完成后的公告义务：收购人应在15日内公告收购情况。

二、未依法履行上市公司收购公告、发出收购要约义务的表现形式

证券监管实践中，未依法履行上市公司收购公告、发出收购要约义务的违法行为表现形式主要有两种：一是收购人通过证券交易所交易、协议安排实际控制等方式持有上市公司股份达到30%后，未履行上市公司收购的公告、发出收购要约义务，而继续增持或收购；^[112]二是在达成收购协议后3日内未及时公告收购协议。^[113]

三、未依法履行上市公司收购公告、发出收购要约义务的行政责任

收购人未依法履行上市公司收购的公告、发出收购要约义务，将由证券监管机构责令改正，并承担警告、罚款的行政责任。

相较于原证券法，本次证券法大幅提升了罚款金额区间和上限。具体而言，收购人未按照规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约义务，对收购人的罚款由10万元至30万元提高至50万元至500万元，对直接负责的主管人员和其他责任人员的罚款由3万元至30万元提高至20万元至200万元。

本次证券法修订前，原证券法对收购公告违法行政责任（10万元以上30万元以下罚款）和信息披露违法行政责任（30万元以上60万元以下罚款）的规定并不一致，本次修订后的证券法对收购公告违法的处罚力度（50万元以上500万元以下罚款）虽仍轻于对信息披露存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的处罚力度（100万元以上1000万元以下罚款），但对齐了未按照证券法规定履行信息披露义务的处罚尺度（50万元以上500万元以下罚款）。事实上，“未依法履行上市公司收购公告”也是“未按规定履行信息披露义务”的一种，新证券法将两者处罚标准齐平，体现出更为周延的立法逻辑。

四、利用上市公司收购损害被收购公司及其股东应承担的民事责任

由于收购人及其控股股东、实际控制人利用上市公司收购，给被收购公司及其股东造成损失的，构成民法上的侵权行为。因此，收购人及其控股股东、实际控制人应承担民事赔偿责任。

但是，公开渠道检索并未发现任何一起人民法院适用本条第2款（原证券法第214条）判决收购人或其控股股东承担民事赔偿责任的案例。在监管机构寥寥无几适用原证券法第214条对收购人进行行政处罚的案例中，此后上市公司投资者对收购人提起的民事诉讼也被归为“证券虚假陈述责任纠纷”，审理法院最终认定收购人违反了关于保证提供信息真实、准确、完整的承诺，操纵上市公司进行虚假陈述，侵犯投资者权益，构成共同侵权，并判决收购人就“证券虚假陈述民事赔偿责任”承担连带赔偿责任。^[114]因此，本条第2款关于民事责任的规定将如何落地，还有待于司法实践的进一步探索。

本次证券法修订改变了原证券法第214条将收购人利用上市公司收购损害被收购公司及其股东合法权益应承担的行政责任和民事责任杂糅在一条的做法，设专款明确规定收购人滥用收购时应承担民事赔偿责任，对规范上市公司收购提供了更清晰的制度保障，也给中小投资者提供了更明确的权利救济基础。

此外，由于实践中收购人滥用收购通常是在实际控制人组织、指使下进行的，故新证券法将滥用上市公司收购的民事责任主体由“收购人及其控股股东”扩展到“收购人及其控股股东、实际控制人”，加大了对上市公司及其股东利益的保护力度，也有利于进一步遏制收购乱象。

【适用指引】

一、关于收购人未履行上市公司收购公告、发出收购要约义务取得的股份是否应限制其表决权

关于违规增持取得的股份是否享有表决权，一直是上市公司收购纠纷，尤其是敌意收购纠纷中的法律争议焦点。由于原证券法是将限制表决权规定在第213条行政责任条款中。因此，司法实践通常认为，限制表决权的权力仅限于证券监管机构，即对违规增持责令改正事项由证券监管机构作出，而是否全面履行改正义务也应由证券监管机构予以审查认定，故在证券监管机构未作出限制表决权决定的情况下，上市公司及董事会无权限制股东违规增持部分的股东权利。原证券法的规定以及司法实践的态度，使得在上市公司敌意收购过程中，即使收购人因违规收购被行政处罚，其股东权利的行使也不会受到实质性影响。

此次证券法修订改变了将限制表决权规定在行政责任条款的做法，本条第1款删除了原证券法第213条关于“在改正前，收购人对其收购或者通过协议、其他安排与他人共同收购的股份不得行使表决权”的规定，同时证券法在第63条第4款新增规定，违规增持的股份36个月内对超比例部分的股份不得行使表决权。

但是，本条所规制的是收购人未履行上市公司收购公告、发出收购要约义务的行为，而第63条第4款针对的则是投资者持有表决权股份达到5%时以及之后每变动5%时，违反权益变动披露规则、静默期内停止买卖要求的行为，二者在适用主体、规制行为上均不相同。因此，根据文义解释，收购人在未履行上市公司收购公告、发出收购要约义务的情况下继续增持的股份，在本条第1款删除了原证券法第213条对违规收购的股份限制表决权之规定的情况下，难以适用证券法第63条第4款限制其表决权。不过，从目的解释角度看，立法或许认为未履行上市公司收购公告、发出收购要约义务的收购人通常也存在权益披露变动公告违法的情形，由于在权益变动阶段违规超比例持股部分就可以被限制表决权，由此也足以使得违反收购公告或发出收购要约义务的收购人超比例持股部分的表决权受到限制。

新证券法对违规增持股份的表决权限制问题已摆脱行政权力前置的困局，为司法机关和上市公司等民事权利主体限制表决权提供了法律依据，亦将对上市公司敌意收购引发的一系列问题有所规制。具体如何适用及效果如何，还有待资本市场的检验和司法实践的进一步明确。

二、关于收购人损害被收购公司及其股东合法权益的行政责任

原证券法第214条将收购人或收购人的控股股东滥用上市公司收购的行政责任和民事责任杂糅在一条中，既规定需承担警告、罚款的行政责任，又规定应当依法承担民事赔偿责任。在既往执法实践中，收购人滥用上市公司收购通常表现为收购人通过虚增资产评估值等方式获得上市公司多支付的股份，监管机构据此认定收购人损害了上市公司及其股东的合法权益，并依据原证券法第214条对收购人予以行政处罚。^[115]

本次证券法修订删除了原证券法第214条中关于收购人滥用上市公司收购应承担行政责任的规定，仅保留了关于民事责任的规定。据此，收购人及其控股股东、实际控制人利用上市公司收购损害上市公司及其股东合法权益的，不能再适用本条第2款的规定追究行政责任。但是，实践中收购人滥用收购主要采用提供虚假文件、作出虚假承诺等方式，如果收购人披露的信息存在虚假陈述，在新证券法全面扩大信息披露违法行政责任主体范围的背景下，收购人作为信息披露义务人同样可能适用证券法第197条被追究信息披露违法的行政责任，并不会导致制度真空的情况出现。

第一百九十七条 信息披露义务人未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为，或者隐瞒相关事项导致发生上述情形的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于信息披露义务人未按规定报送报告、履行信息披露义务，或者报送的报告、披露的信息有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、应当履行的信息披露义务

信息披露制度是证券市场健康发展的基石，亦是公开原则的体现，有助于保护投资者利益，解决信息不对称问题，防止操纵市场、内幕交易等不公平现象发生。^[116]而注册制的基本特点更是以信息披露为中心，通过要求证券发行人真实、准确、完整地披露公司信息，使投资者可以获得必要的信息对证券价值进行判断并作出是否投资的决策。^[117]

就信息披露的要求而言，证券法确立了以下披露标准：（1）及时；（2）真实、准确、完整；（3）简明清晰、通俗易懂；（4）境外披露的信息境内同步披露；（5）公平披露；（6）形式合法。就本条而言，虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的信息披露违法行为属于违反“真实、准确、完整”的披露义务，如果未达到除此之外的其他要求，则可能构成本条“未按照本法规定履行信息义务”所述情形。

就信息披露的类型而言，信息披露制度包括强制性信息披露和自愿性信息披露。强制性信息披露可进一步分为发行时的信息披露和上市后的持续信息披露。发行时的信息披露区分为首次公开发行和上市后发行；上市后的持续信息披露包括定期报告和临时报告两类，前者包括年度报告、半年度报告和季度报告；临时报告则可以区分为交易性质的报告和非交易性质的报告^[118]。

二、违反信息披露义务的表现形式

长期以来，信息披露违法行为一直是我国证券监管部门的重点打击领域。信息披露违法行为的主要表现形式包括以下几类：

1.虚假记载：是指将不存在的事实在信息披露文件中予以记载的行为。虚构交易等财务造假行为或提前确认收入等会计差错导致的虚增收入、利润，均属此列。

2.误导性陈述：是指作出使投资人对其投资行为发生错误判断并产生重大影响的陈述。例如，选取使财务指标表现更好而非使财务情况体现更全面的统计区间、对公司前景的描绘和设想缺乏相应的事实基础等。^[119]

3.重大遗漏：是指未将应当记载的事项完全或者部分予以记载。例如，在定期报告中未披露或未完整披露关联交易事项、对外担保事项、重大诉讼事项等。

4.未及时披露：是指未在适当期限内公开披露应当披露的信息。例如，在触及重大事件披露时点^[120]后的法定期限内未进行临时公告。

5.披露形式不合法：是指未以法定方式公开披露应当披露的信息。上市公司披露信息应当在国务院证券监管机构指定的媒体上发布，而不应以新闻发布会的形式发布，或者在公司官网、微博、微信公众号等平台上发布。

6.其他未按规定披露信息的情形：主要包括违反“简明清晰、通俗易懂、同步披露、公平披露”标准的情形，但由于上述要求系本次证券法修订新增的信息披露标准，监管实践中要如何把握，还有待于执法部门的进一步落实。

三、信息披露违法的行政责任

（一）违反信息披露义务的行政责任承担主体

原证券法第63条确立了以“发行人、上市公司”为信息披露第一责任人的信息披露责任主体制度，虽然强化了发行人、上市公司的责任，却弱化了上市公司收购人、交易对手、大股东等相关主体的信息披露责任，也引发了监管实践中的诸多问题。例如，在上市公司持股5%以上的大股东未履行信息披露义务的违规案例中，有的仅处罚大股东，^[121]有的则既对上市公司和大股东均进行了行政处罚。^[122]本次修订后的证券法彻底解决了此类争议。

新证券法第78条从根本上突破了“发行人、上市公司”为第一责任人的规范逻辑，确立了以“信息披露义务人”为中心的监管原则。这意味着我国证券市场对信息披露主体的监管进入“大一统时代”，各领域、各主体的信息披露标准被全面统一，无论是法律、法规还是证监会规定，只要是被施以信息披露义务的主体，都属于“信息披露义务人”，如违反信息披露相关规则，均可能承担信息披露违法违规的行政责任。

（二）信息披露义务人信息披露违法的行政责任

本次证券法修订前，原证券法第193条虽然划分了“披露”行为和“报送”行为，却未在行政责任上进行区分。本条修改了原证券法的上述处罚逻辑，以“未按照本法规定报送有关报告或者履行信息披露义务”和“报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”为尺度，对两种情形规定了差异化的行政责任，并对后者科以更重的行为后果，可见新证券法的处罚逻辑更加合理。

信息披露义务人违反信息披露义务，将由证券监管机构责令改正，并承担警告、罚款的行政责任。相较于原证券法，新证券法大幅提升了信息披露违法的罚款金额区间和上限。具体而言：信息披露义务人未按照规定报告或履行信息披露义务，信息披露义务人的罚款由30万元至60万元提高至50万元至500万元，直接负责的主管人员和其他责任人员的罚款由3万元至30万元提高至20万元至200万元；信息披露义务人报告或披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，信息披露义务人的罚款由30万元至60万元提高至100万元至1000万元，直接负责的主管人员和其他责任人员的罚款由3万元至30万元提高至50万元至500万元。

（三）发行人控股股东、实际控制人信息披露违法的行政责任

原证券法规定发行人的控股股东、实际控制人只有在“指使”信息披露义务人从事信息披露违法行为时，才应当承担行政责任。新证券法在“指使”的基础上，吸收了证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》中对“指使”行为的扩张解释，^[123]增加了“隐瞒”行为作为发行人控股股东和实际控制人承担行政责任的情节，进一步扩大了控股股东和实际控制人承担行政责任的范围，更加周延地规范了上述主体在发行人信息披露过程中实施的各种作为或不作为的违法行为。

发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事信息披露违法行为或者隐瞒相关事项导致信息披露违法行为发生的，发行人的控股股东、实际控制人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以罚款，罚款区间与信息披露义务人及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款区间一致。

【适用指引】

一、关于违反“简明清晰、通俗易懂”之信息披露标准的行政责任

“简明清晰、通俗易懂”，是在保证公告完整性、准确性的同时增强公告的“可读性”和“易解性”，这对信息披露义务人提出了更高的要求。但由此带来的问题是，信息披露义务人如果没有达到“简明清晰、通俗易懂”的标准，同样可能构成本条所述“未按照本法规定履行信息披露义务的”，从而面临被行政处罚的后果。

此处需特别注意的是，根据行政处罚法规定，并非所有的行政违法行为均应予以行政处罚，行政违法行为轻微的，应不予行政处罚。^[124]“简明清晰、通俗易懂”的标准难以精准量化，上市公司在披露涉及专业领域信息时不可避免需使用行业术语，难免给普通投资者带来一定的理解困难。考虑到上市公司日常信息披露工作的严格性、复杂性和专业性，违反该标准之行为性质、情节和社会危害程度的轻微性以及信息披露违法被行政处罚后果的严重性，证券监管机构应严格限缩对披露信息“不够简明清晰或通俗易懂”的行政处罚权力边界，从严把握执法尺度。

二、关于自愿性信息披露行为是否可能承担行政责任的问题

证券法第84条第1款规定：“除依法需要披露的信息之外，信息披露义务人可以自愿披露与投资者作出价值判断和投资决策有关的信息，但不得与依法披露的信息相冲突，不得误导投资者。”有观点认为应对此给出“安全港”规则，在善意自愿披露的情况下，可以免除虚假陈述的责任。

美国证券法的“安全港”规则主要是与前瞻性信息披露制度配套实施的，在行政层面有SEC安全港（SEC safe harbor），^[125]在民事层面有法定安全港（statutory safe harbor），^[126]旨在使特定条件下发行人或其他相关人的前瞻性陈述不被认为是欺诈陈述或不需要在私人证券诉讼中承担民事赔偿责任。但是，上述豁免规则有严格的适用条件，SEC安全港不保护没有合理基础或并非善意的披露，法定安全港则要求相关信息必须附有有意义的警示性声明、不重要或行为人并不知悉信息存在虚假或误导。可见，即使是自愿披露的信息，如果违背诚实信用原则、没有合理基础，亦不受法律保护。

因此，无论我国证券法或相关监管规定是否设立“安全港”规则，信息披露义务人自愿披露的信息，也应当遵守真实、准确、完整的信息披露基本要求，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等误导投资者的情形，否则同样应当承担信息披露违法的行政责任，更有可能承担虚假陈述民事赔偿责任。^[127]

另外，制度的设计与执行应兼顾公平与效率，尽快设立与自愿披露原则配套的“安全港”规则，可以保护善意发行人免受行政责任和民事诉讼的威胁，从而实现自愿披露规则鼓励信息披露、提高市场效率的制度初衷。在“安全港”规则出台前，证券监管部门在判断自愿披露信息的行为是否构成信息披露违法时，也宜适度收敛监管强度，除应考察信息披露义务人在主观上是否存在恶意外，还应特别注意辨别信息是否具有真实客观基础、是否具有现实可行性、是否充分揭示风险，^[128]在综合全案情况的基础上，审慎对自愿性信息披露行为的合规性作出判断。

第一百九十八条 证券公司违反本法第八十八条的规定未履行或者未按照规定履行投资者适当性管理义务的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司未履行或者未按照规定履行投资者适当性管理义务行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、证券公司应当履行的投资者适当性管理义务

自2007年以来，证监会在创业板、全国股转系统、金融期货、融资融券、私募基金等市场、业务、产品或服务中逐步建立起投资者适当性管理制度。^[129]2016年5月，证监会发布适用范围包括整个证券期货市场的《证券期货投资者适当性管理办法》，^[130]成为当时证券监管制度中投资者适当性制度的“基本法”。本次证券法修订新增“投资者保护”专章，章节第1条即为“证券公司的投资者适当性管理义务”，意味着该制度首次在证券法层面得到了确立。

投资者适当性管理是现代金融服务的基本原则和要求，也是成熟市场普遍采用的保护投资者权益和管控创新风险的做法。^[131]投资者适当性管理义务是指证券公司在向投资者销售证券、提供服务时，应按照规定充分了解投资者各类相关情况，进而决定是否向其销售证券、提供服务，以及销售、提供与投资者上述状况相匹配的何种证券、服务。证券公司作为证券市场面向投资者大门的主要“看门人”，其投资者适当性管理义务是展开后续其他证券业务的前提和基础，只有充分掌握投资者具体情况，才能匹配适当的金融产品和金融服务。结合证券法第88条规定，证券公司的投资者适当性管理义务主要包括以下几个方面：

1.充分了解投资者信息：证券公司应当按照规定充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息，这些信息不仅是证券公司提供相匹配金融产品和服务的依据，也是区分普通投资者和专业投资者的重要指标。

2.如实说明证券、服务内容，充分提示风险：证券公司应当向投资者如实说明证券、服务的重要内容，充分揭示投资风险，以便让投资者在了解产品或者服务情况，听取经营机构适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险。^[132]证券公司对投资者进行告知、警示，内容应当真实、准确、完整，语言应当通俗易懂；告知、警示应当采用书面形式送达投资者，并由其确认投资者已充分理解和接受。^[133]

3.销售、提供与投资者相关状况相匹配的证券、服务：充分了解信息、如实说明情况、充分提示风险都是为了向投资者提供与其状况相匹配的证券和服务。如果证券公司在妥善履行前两项义务后未能销售或提供相匹配的证券或服务，则仍不符合投资者适当性管理义务的要求。根据《证券期货投资者适当性管理办法》第22条规定，证券公司“未履行适配义务”体现为：（1）向不符合准入要求的投资者销售产品或者提供服务；（2）向投资者就不确定事项提供确定性的判断，或者告知投资者有可能使其误认为具有确定性的意见；（3）向普通投资者主动推介风险等级高于其风险承受能力的产品或者服务；（4）向普通投资者主动推介不符合其投资目标的产品或者服务；（5）向风险承受能力最低类别的投资者销售或者提供风险等级高于其风险承受能力的产品或者服务；（6）其他违背适当性要求，损害投资者合法权益的行为。

4.对拒绝配合的投资者，应告知其后果，并拒绝向其销售证券、提供服务：证券公司了解投资者信息有赖于投资者的配合，如投资者拒绝提供或者未按照要求提供信息，证券公司应明确告知投资者后果，并拒绝向该等投资者销售证券、提供服务。

二、证券公司未依法履行投资者适当性管理义务的表现形式

在既往监管实践中，违反投资者适当性管理义务的案例多发于私募投资基金领域，私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员因违反证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法》关于投资者适当性管理义务的各项规定而被施以行政监管措施或遭到行政处罚。^[134]在为数不多的涉及证券公司的案例中，证券监管机构都只是根据《证券期货投资者适当性管理办法》和证券公司相关规定采取了出具警示函、责令改正的监管措施，而并未追究案涉公司的行政责任。总体而言，证券公司未依法履行投资者适当性管理义务主要表现为：

1.未真正了解客户情况：未充分了解客户的真实身份、资产、收入、投资经历以及风险承受能力。^[135]

2.未充分提示风险：营销人员宣传推介时风险揭示不到位。^[136]

3.销售与风险承受能力不匹配的证券：向风险承受能力较低的保守型客户销售高风险金融产品。^[137]

4.明知投资者提供信息不实，未告知后果且未拒绝销售：明知该投资者提供的信息不真实、不准确，未告知其后果，也未拒绝向其销售产品。^[138]

三、证券公司未依法履行投资者适当性管理义务的行政责任

（一）责令改正，给予警告，并处以相应罚款

证券公司未依法履行投资者适当性管理义务，多是内控管理不到位造成的。因此，本条中的“责令改正”既应当包括纠正既往因未履行或者未按照规定履行投资者适当性管理义务所造成的错误，更应当包括完善并严格落实内控制度、强化内容管理、提升内控水平，以便对未来的投资者做好适当性管理工作，依法合规地开展证券业务。^[139]

对于未履行或者未按照规定履行投资者适当性管理义务的证券公司，除责令改正、给予警告之外，还应并处以10万元以上100万元以下的罚款。该罚款额度是本次证券法修订后较低的罚款额度，与证券法第194条规定的损害客户利益但没有违法所得或者违法所得金额较低的行政责任一致，一定程度上能够反映出未依法履行投资者适当性管理义务行为的危害程度。

（二）对责任人员给予警告，并处以相应罚款

证券公司被认定未履行或者未按照规定履行投资者适当性管理义务，还应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以20万元以下的罚款。对于责任人员的认定，应当根据证券公司业务管理权责分配和销售证券、提供服务的实际情况，确定直接负责的主管人员和其他直接责任人员，例如向投资者销售证券、提供服务业务部门主管人员，具体从事向投资者销售证券、提供服务业务的直接责任人员。此外，本条规定的对责任人员处以20万元以下罚款也是本次证券法修订后罚款尺度较低的行政责任条款之一，体现出本次证券法修订法律责任与违法行为相匹配的立法思路。

【适用指引】

一、关于证券公司投资者适当性管理义务的边界

证券公司履行投资者适当性管理义务有赖于投资者配合，需要投资者如实告知其基本信息、提供真实的证明材料。如果投资者故意提供虚假信息或隐瞒真实信息，证券公司据此作出了与其实际风险承受能力不匹配的适当性判断，是否仍应承担行政责任？对此，既往监管实践曾有因客户填列投资经历与实际投资经历不一致而认定证券公司未履行客户适当性管理工作的案例，^[140]在《证券期货投资者适当性管理办法》出台后，地方证券业协会对于证券公司的审查义务也做出过“普通投资者转化为专业投资者要严格落实实质审查的要求”的解读，^[141]体现出实践层面对证券公司投资者信息审查义务“实质化”要求的趋势。

但是，行政处罚惩治的是“违法行为”，从现行规定来看，涉及投资者适当性管理义务的规定多为证券公司应当履行的各项程序和步骤，如《证券期货投资者适当性管理办法》就证券公司“应当了解投资者的信息”^[142]“如何划分产品或者服务风险等级”^[143]“应向投资者告知信息范围”^[144]等均作出了较为详尽的规定。因此，只要证券公司按照法律规定和监管要求，妥善履行必要的适当性审查程序，包括采集必要信息、提示风险、匹配销售证券或提供服务等，将法律规定和监管要求的各项“规定动作”予以落实，就应当认为其已经履行了投资者适当性审查义务。如果投资者为实现其非法目的，刻意告知虚假信息，或者提供不真实的材料以规避证券公司的适当性审查、以期从事更高风险的证券投资或相关金融服务，则不应一概归咎于证券公司事前适当性审查不力。如果要求证券公司对投资者提供的信息内容或证明材料的真实性逐一核实，无异于因噎废食，不仅过分增加交易成本、过分降低交易效率，更是突破了证券市场各方的责任边界，有损资本市场的基本诚信体系的构建。因此，证券公司只要“尽职”，就应“免责”。

另外，证券投资者适当性管理也是通过规制证券公司的行为，构建其向投资者销售证券产品或提供投资建议的行为规范，防止其滥用投资者的信赖来损害投资者权益，亦即一种对证券公司的行为监管，旨在抑制券商的自利冲动，防止其因短期利益而忽视长期利益，最终损害投资者的利益。^[145]从这一角度而言，证券公司也唯有“尽职”，才能“免责”。

二、关于注册制背景下证券公司投资者适当性管理义务的重要性

本次证券法修订最为重要的内容之一即证券发行的注册制改革，注册制的核心是在信息披露充分、中介机构尽责的情况下，由投资者自行对发行人商业质量的好坏、股票是否值得投资、股票的投资价格与价值等事项做出价值判断。这不仅要求发行人披露的信息真实、准确、完整，还要求投资者能“看懂”发行人披露的信息；不仅要求中介机构运用专业知识和专门经验对发行人的各项情况进行全面核查并作出专业判断，还要求投资者能够“使用”该判断作为投资决策的参考。注册制在一定程度上提高了对投资者甄别市场风险能力的要求，在此背景下，强调证券公司的投资者适当性管理义务就更加具有现实意义。^[146]

美国资本市场在20世纪20年代的金融危机之后，明确了政府对资本市场的立法监管，其核心是要解决公众对自由资本市场在“告知投资者”上的不满，由此确立了投资者适当性原则；^[147]2008年在我国香港地区发生的雷曼“迷你债”风波也是一个因金融产品与投资者风险承受能力不匹配而引发的典型案例，由此引入了投资者适当性规则。^[148]境外成熟证券市场均将投资者适当性管理作为降低市场风险、防范金融危机的有效手段。在我国证券市场逐步走向成熟、更多发行人将通过注册制进入证券市场的同时，本次证券法修订特别完善了以证券公司投资者适当性管理义务为首的投资者保护制度和法律责任体系，无疑有助于保障我国证券市场既快又稳地进入注册制新时代。

第一百九十九条 违反本法第九十条的规定征集股东权利的，责令改正，给予警告，可以处五十万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于违法征集股东权利行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、征集股东权利制度的发展历程

征集股东权利，是指征集者为了在公司股东大会上通过对其有利的方案，甚至达到控制公司的目的，以公开方式请求股东委托征集者代为行使提案权、表决权等股东权利的行为。征集股东权利制度，有助于少数股东通过征集到足够数量的提案权、投票权等权利，影响乃至控制股东大会，从而对现任经营者形成外部压力与制衡，促进公司治理结构的优化，强化对股东尤其是中小股东权利的保护。^[149]

在新证券法出台前，公司法、证券法并未直接对征集股东权利行为作出规定，相关规定主要散见于行政法规、部门规章或规范性文件中，且仅为原则性规定。1993年，国务院《股票发行与交易管理暂行条例》第65条首次对征集股东权利作出规定，即股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权，但征集25人以上的投票权时应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定；^[150]2001年，证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条规定独立董事有权在股东大会召开前向股东征集投票权；^[151]2002年，证监会、原国家经济贸易委员会在《上市公司治理准则》（已失效）第10条规定董事会、独立董事和符合有关条件的股东可以向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权，征集应采取无偿的方式，并应向被征集人充分披露信息。^[152]其后，证监会通过《上市公司股东大会规则》《上市公司章程指引》等重申董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以公开征集股东投票权，要求征集股东投票权应当向被征集人充分披露具体投票意向等信息，并禁止以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权，且要求公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制。^[153]

新证券法在增设的“投资者保护”章节第90条新增征集股东权利条款，以法律形式正式确立了股东权利公开征集制度。根据该条规定，征集人为上市公司董事会、独立董事、持有1%以上有表决权股份的股东或者依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构，征集方式为自行或者委托证券公司、证券服务机构公开征集，征集内容为代为出席股东大会并代为行使提案权、表决权等股东权利，征集时应当披露征集文件。此外，禁止以有偿或变相有偿方式征集。

二、禁止违法征集股东权利行为

有学者通过梳理上海证券交易所网站上2004年至2017年14年间共计415个征集投票权实例，总结出我国征集股东权利制度实践存在以下特点：（1）主要是强制性征集^[154]，自发性征集比例较低，14年间自发性征集稳定在每年平均1.8例；（2）征集主体单一、中小股东参与较少，征集主体中独立董事、董事会、股东发起频率占比分别为83%、17%、1%；（3）信息披露不充分，披露内容较少、类型化倾向明显。^[155]结合既往征集股东权利实践，违法征集股东权利的表现形式可能包括以下三种：

1.征集主体违规：早在2004年，由于我国法律未对征集主体作出严格限制，曾出现过股东和管理层之外的第三方出面征集股东权利的案例，由此引发了“非关联的第三方是否具有合法征集主体资格”的广泛讨论。^[156]在新证券法第90条明确规定征集主体的情况下，该问题应不存争议，法定主体以外的人公开征集上市公司股东权利构成违规征集股东权利。

2.信息披露违规：征集人为征集到更多股东委托书有时会进行选择性披露，将对己不利之信息予以隐瞒，甚至有的征集人为使征集成功披露虚假信息。^[157]如在公开征集公告中出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，则构成违规征集股东权利。上海证券交易所在临时公告格式指引中曾对上市公司公开征集投票权公告应当披露的信息内容作出规定，^[158]未来证监会或交易所可能会对公开征集公告的格式准则给予进一步明确。

3.有偿或变相有偿征集：禁止有偿征集可以有效避免“权”钱交易，抑制行贿受贿，维护公司和股东的整体利益。^[159]但也有观点认为，应允许投票代理权的有偿转让，因为它是利益再分配的一种有效方式。^[160]我国新证券法的规定与绝大多数国家及地区保持一致，禁止有偿或变相有偿征集。

三、违法征集股东权利行为的行政责任

违反证券法第90条规定征集股东权利，将由监管机构责令改正、给予警告，可以并处50万元以下的罚款。需注意本款对罚款规定的是“可以并处”，是本次证券法修订为数不多的“可以并处罚款”的情形之一，监管机构在责令其改正后是否处以罚款，拥有自由裁量权。

【适用指引】

关于征集人在征集过程中违反信息披露义务应承担的行政责任

信息披露是股东权利征集制度的核心，被征集股东应在充分了解委托授权所需的必要信息的前提下做出理性的决定，以保障被征集股东的利益和意志通过征集人的代理行为充分体现。^[161]如果征集人发布的征集公告存在虚假记载，导致股东在错误认知的情况下委托其行使表决权，则在违反证券法第90条规定、构成本条所述情形的同时，还违反了证券法第78条规定、构成第197条所述信息披露违法情形，此时应当适用何者追究行为人行政责任？

证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》第14条第1款第3项对于“信息披露违法责任是否能被其他违法行为责任所吸收”的问题，认为应当考虑“认定其他违法行为行政责任、刑事责任是否能更好体现对违法行为的惩处”，鉴于本条规定的处罚力度远远轻于第197条，故从惩处效果而言，不宜以本条行政责任吸收信息披露违法的行政责任。

应当认为，要求信息披露真实、准确、完整和合法征集股东权利制度所欲保护的“股东的权利”并不完全相同，前者更侧重于股东的知情权，试图保证股东能够及时、准确、充分地了解上市公司的重要信息，后者则更关注股东的表决权，尽量避免表决权的行使有悖于股东自己的真实意思。如果征集人通过发布虚假的征集公告征集到股东的表决权，则类似于刑法理论中的想象竞合，即一个行为同时侵犯数个法益、构成数罪，应从一重罪处罚。行政处罚法在我国刑法学界本就一直有“小刑法”之称，^[162]故此时参照刑法理论按照处罚力度更重的确定行政责任，具有一定合理性。

然而，考虑到我国既往监管实践，无论是对于手段行为和结果行为分别触犯证券法不同罚则的“类牵连犯”，^[163]还是对于同一行为同时违反证券法不同规定的“类想象竞合犯”，^[164]证监会都有过根据不同行为分别作出处罚而非“从重罪处罚”的先例，由此可见，证监会的行政处罚思路与定罪量刑并不完全一致。故对于征集股东权利过程中的信息披露违法行为应如何确定行政责任，还有待监管部门的进一步明确。

第二百条 非法开设证券交易场所的，由县级以上人民政府予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

证券交易所违反本法第一百零五条的规定，允许非会员直接参与股票的集中交易的，责令改正，可以并处五十万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于非法开设证券交易场所、实行会员制的证券交易所允许非会员直接参与股票集中交易行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止非法开设证券交易场所

交易场所是为所有市场参与者提供平等、透明的交易机会，进行公开、公平、公正交易的平台，具有较强的社会性和公开性，需要依法规范管理，确保安全运行。非法开设证券交易场所、违法开展证券交易活动极易扰乱证券市场的正常秩序，引发系统性和区域性金融风险，甚至威胁金融安全、影响社会稳定。

我国对开设证券交易场所实行严格的准入管理。根据证券法第96条、第98条的规定，针对证券集中交易的证券交易所、其他全国性证券交易场所的设立、变更和解散由国务院决定，为非公开发行证券的发行、转让提供场所和设施的区域性股权市场按照国务院的规定设立。

二、非法开设证券交易场所的行政责任

非法开设证券交易场所的，由县级以上人民政府予以取缔，没收违法所得，并处罚款。相较于原证券法，新证券法提升了非法开设证券交易场所行为的处罚力度，罚款金额区间和上限均有大幅提升。具体而言：（1）罚款由违法所得的1倍至5倍修改为1倍至10倍；（2）对没有违法所得或者违法所得较少的，原证券法规定没有违法所得或者违法所得不足10万元的，罚款10万元至50万元，新证券法修改为没有违法所得或者违法所得不足100万元的，罚款100万元至1000万元；（3）针对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，罚款由3万元至30万元修改为20万元至200万元。

三、实行会员制的证券交易所允许非会员直接参与股票集中交易的行政责任

证券交易所的组织形式有会员制和公司制两种。会员制的证券交易所属于非营利性事业法人，由券商在自愿的基础上组合而成，这些券商就是交易所的会员，只有会员才有资格向交易所申请交易席位，进入交易所从事证券交易活动，不是会员的普通投资者不能进入交易所直接买卖证券，只能委托会员券商代理买卖。公司制的证券交易所属于营利性企业法人，由股东投资兴建，股东可以是投资者，但股东不一定具备进入交易所从事证券活动的资格，取得这种资格的只能是符合交易所规定条件的券商。

我国大陆地区的证券交易所目前有上海证券交易所、深圳证券交易所两家，根据证监会《证券交易所管理办法》第17条^[165]、第50条^[166]的规定，我国证券交易所实行会员制，证券交易所的会员应当是经批准设立并具有法人地位的证券经营机构或境外证券经营机构设立的驻华代表处（特别会员）。

证券法第105条在重申原证券法关于参与集中交易的必须是证券交易所的会员的规定基础上，进一步强调证券交易所不得允许非会员直接参与股票的集中交易，并在本条第2款中相应增加了行政责任，违反上述规定的，责令改正，可以并处50万元以下的罚款。需注意本款对罚款规定的是“可以并处”，是本次证券法修订为数不多的“可以并处罚款”的情形之一，监管机构在责令其改正后是否处以罚款，拥有自由裁量权。

【适用指引】

关于非法开设证券交易场所的属地管辖原则

非法开设证券交易场所隐藏着极大的金融风险，极易诱发影响社会稳定的事端，打击场外非法交易一直都是国务院、证监会等相关部门的工作重心之一，早在1998年，经国务院批准，在证监会的统一组织、指导下，各地方政府曾就全国26家地方“证券交易中心”和1家地方“证券登记有限公司”开展过清理整顿工作。^[167]

需要注意的是，本条第1款就“非法开设证券交易场所”的行政处罚机关规定的是“县级以上地方人民政府”，与一般由证券监管机构作出行政处罚的规定不同。国务院相关文件对此亦有明确规定。2011年，国务院建立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各类交易场所部际联席会议”（以下简称“联席会议”）制度，联席会议的主要任务包括统筹协调有关部门和省级人民政府清理整顿违法证券期货交易工作，但联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责，地方交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置；^[168]各类交易场所已设立的分支机构，亦按照属地管理原则，由各分支机构所在地省级人民政府负责清理整顿。^[169]省级人民政府等对交易场所涉嫌从事违法证券期货交易活动的性质认定存疑的，可提交联席会议认定，由证监会在征求相关单位意见的基础上依法出具认定意见。^[170]证监会明确，其出具的性质认定意见，本质上是应有权机关的请求，对其查处违法证券期货活动提供的专业支持，仅供有权机关参考，不能代替其依法作出的认定结论。^[171]

可见，证监会作为联席会议牵头单位，在清理整顿各类交易场所工作中承担的更多是部署、统筹和协调的工作，^[172]而非对非法开设的交易场所清查整顿、实地取缔的工作。考虑对辖区的具体了解情况和地方维稳的实际需要，对非法开设证券交易场所有必要确立属地管辖原则。地方各类交易场所类别多样，交易品种众多，情况比较复杂，地方交易场所管理制度既要兼顾统分关系，做好统一的交易场所管理制度与具体类别交易场所行业监管制度协调衔接，也要兼顾地方金融领域同非金融领域的监管适配，在地方事权范围内进行研究论证，^[173]如此才能因地制宜，切实发挥各类交易场所服务实体经济的真正功能。

第二百零一条 证券公司违反本法第一百零七条第一款的规定，未对投资者开立账户提供的身份信息进行核对的，责令改正，给予警告，并处以五万元以上五十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以下的罚款。

证券公司违反本法第一百零七条第二款的规定，将投资者的账户提供给他人使用的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司未核对投资者开立账户提供的身份信息、将投资者的账户提供给他人使用行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、证券公司应对投资者开立账户提供的身份信息进行核对

为了进一步强化证券公司投资者适当性管理责任，有效遏制利用他人账户掩盖证券违法违规行为的现象，实现穿透式监管，本次修订证券法进一步强化了证券账户实名制相关要求。证券法第107条第1款规定：“证券公司为投资者开立账户，应当按照规定对投资者提供的身份信息进行核对。”这里的“规定”主要指的是国务院、证监会、中国证券登记结算有限责任公司颁布的一系列行政法规、部门规章及规范性文件。^[174]根据相关规定，证券登记结算机构对证券账户实施统一管理，但具体账户业务可以委托开户代理机构办理。所谓开户代理机构，是指取得证券登记结算机构开户代理资格，与其签订开户代理协议，代理其办理证券账户业务的证券公司等机构。^[175]证券公司应当履行好“看门人”职责，落实证券账户实名制要求，在为投资者开立证券账户时注意审核投资者提供身份信息的真实性、准确性、一致性。

证券公司未履行开户身份信息核对义务的表现形式，既包括在客户办理开户业务时，未通过身份证阅读器或公安部身份核查系统核验自然人投资者或机构投资者经办人的居民身份证，未通过中国结算机构信息核查系统对机构投资者的信息进行辅助核验；^[176]也包括在客户通过外部接入交易终端软件买卖证券时，未按要求采集客户交易终端信息，未能确保客户交易终端信息的真实性、准确性、完整性、一致性、可读性，未采取可靠措施采集、记录与客户身份识别有关的信息。^[177]

二、证券公司未履行开户身份信息核对义务的行政责任

2016年，证监会曾认定部分证券公司通过对外部第三方交易终端软件（如HOMS系统、同花顺系统等）接入的客户身份未能采取有效措施采集、记录及识别，未按规定对客户身份进行审查和了解，依据《证券公司监督管理条例》第84条^[178]对四家证券公司分别给予行政处罚。^[179]

本次证券法修订将原规定在行政法规中的行政处罚上升到法律层级。相较于《证券公司监督管理条例》第84条，新证券法在“责令改正、给予警告”的基础上，删除了“没收违法所得”的行政处罚方式，将罚款由“违法所得的1倍到5倍、没有违法所得或者违法所得不足3万元时的3万元至30万元”，统一调整为5万元到50万元，降低了罚款上限；对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，罚款数额取消了3万元的下限，上限维持10万元不变，同时未吸收《证券公司监督管理条例》第84条“情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格”的罚则。

三、禁止证券公司将投资者账户提供给他人使用

证券法第107条第2款规定：“证券公司不得将投资者的账户提供给他人使用。”证券公司将投资者账户提供给他人使用主要表现为：将投资者账户直接提供给他人使用，或者为投资者账户出借提供中介或其他便利。

近年来，证券公司将投资者账户提供给他人使用主要出现在违规场外配资情形下。2015年证监会严查场外配资后，场外配资就逐渐走向了“个人账户配资”模式，即配资客户将保证金打入配资公司账户，然后配资公司将一个已开设并划转入相关款项的证券账户出借给客户使用，客户以此账户进行交易，配资公司则将在到期后收回账户，并同客户进行盈亏结算。^[180]其中，有部分证券公司及其营业部违规与配资公司合作，为配资公司提供账户或为配资公司借用他人账户提供中介或便利。

四、证券公司将投资者账户提供给他人使用的行政责任

原证券法对“证券公司将投资者账户提供给他人使用”的行政责任，规定在原证券法第208条“法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券”的行政责任条款第2款中，即“证券公司为前款规定的违法行为提供自己或者他人的证券交易账户的”，适用前款规定处罚。虽然未检索到监管实践适用该款规定对证券公司进行处罚的案例，但2019年浙江证监局、内蒙古证监局分别对违规为配资活动出借账户或提供出借便利的相关证券公司营业部负责人作出认定为不适当人选的行政监管措施。^[181]

相较于原证券法第208条第2款，本次证券法修订在保留“责令改正”的基础上，增加了“警告”的处罚方式，删除了“没收违法所得”，将罚款由“违法所得的1倍到5倍、没有违法所得或者违法所得不足3万元时的3万元至30万元”，统一调整为10万元到100万元，降低了罚款上限；将对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，罚款区间由“3万元以上10万元以下”修改为“20万元以下”，同时取消了原证券法第208条第2款规定的对责任人员“撤销任职资格或者证券从业资格”的罚则。

【适用指引】

关于证券公司未履行开户身份信息核对义务的行政处罚适用边界

从文义解释角度而言，针对证券公司未履行开户身份信息核对义务的行为，不需要以违法行为对投资者或证券市场等造成损害后果为要件，即可对其作出行政处罚。但是，行政处罚除以“事实为依据”外，还应当与违法行为“性质、情节以及社会危害程度相当”，违法行为轻微的，也可以不予行政处罚。因此，如证券公司未履行开户身份信息核对义务并非基于故意或重大过失，也未造成严重损害后果，可以通过事后对不合格账户及时采取单独管理、限制使用措施等方法避免产生或继续产生损害后果，^[182]而不宜一并施以行政处罚。

第二百零二条 违反本法第一百一十八条、第一百二十条第一款、第四款的规定，擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。对擅自设立的证券公司，由国务院证券监督管理机构予以取缔。

证券公司违反本法第一百二十条第五款规定提供证券融资融券服务的，没收违法所得，并处以融资融券等值以下的罚款；情节严重的，禁止其在一定期限内从事证券融资融券业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动，以及证券公司违法提供证券融资融券服务行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止擅自设立证券公司、非法经营证券业务或者未经批准以证券公司名义开展证券业务活动

证券业是国家重要金融板块，经营主体需经国务院证券监督管理机构批准方可开展相关证券业务。为规范证券业务经营主体的设立和运行，证券法第118条、第120条第1款、第4款对证券公司的设立及经营相关业务条件作出规定。不满足法定条件、未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立证券公司、经营证券业务或者以证券公司名义开展证券业务，特别是不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券这四类证券公司的专属业务。

本次证券法修订在原证券法第197条规定的“擅自设立证券公司或者非法经营证券业务”两种违法行为的基础上，增加了“未经批准以证券公司名义开展证券业务活动”的违法行为类型，进一步完善了违法开展证券业务的行为规范体系。

二、擅自设立证券公司、非法经营证券业务、未经批准以证券公司名义开展证券业务活动的行政责任

监管实践中，证监会适用原证券法第197条作出过十余起行政处罚，涉及的违法行为主要有三类：（1）不具备证券投资咨询业务许可，却从事荐股等证券投资咨询服务；^[183]（2）配资公司不具备证券业务经营许可，为客户提供开立子账户、进行证券、资金清算等非法证券业务；^[184]（3）向不具有经营证券业务资质的客户销售包含证券业务属性的系统，提供相关服务并获取收益。^[185]

本次证券法修订提高了对此类违法行为的处罚力度，相较于原证券法第197条，增加“责令改正”，将罚款数额由违法所得的1至5倍修改为1至10倍，将原证券法“没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款”的规定调整为“没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款”。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，罚款区间则由“对万元以上30万元以下”增加到“加到万元以上200万元以下”。对擅自设立的证券公司保留了“予以取缔”的规定。

三、禁止证券公司违法提供证券融资融券服务

所谓“融资融券”，又称信用交易，是指证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。^[186]客户融资买进证券为买空，融券卖出证券为卖空。融资融券交易存在较大的风险，但具有合理的经济功能，能够扩展银行信贷资金的趋向，满足不同市场主体的投资需要和风险偏好，激励投资者参与证券交易的积极性。^[187]

我国证券法对证券公司融资融券业务的态度逐渐开放。1998年证券法明确禁止证券公司从事融资融券业务，^[188]2005年证券法修订时增加了证券公司提供融资融券业务的相关规定，采取了有限度放开的精神，为证券市场的创新发展预留了法律空间。^[189]2006年证监会出台《证券公司融资融券业务管理办法》（已失效）^[190]，对融资融券业务的规范开展作出专门规定。

四、证券公司违法提供证券融资融券服务行为的行政责任

原证券法第142条规定的是“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，并在第205条规定了相应罚则；新证券法将证券公司从事“证券融资融券业务”应经核准的要求与其他证券业务一并规定在了证券法第120条第1款中，从而适用本条第1款追究行政责任。同时，新证券法第120条第5款新增“证券公司从事证券融资融券业务，应当采取措施，严格防范和控制风险，不得违反规定向客户出借资金或者证券”的规定，并在本条第2款中规定了相应行政责任。

相较于原证券法第205条对“违反规定从事证券融资融券业务”行政责任的规定，本次证券法修订对违法提供融资融券服务的处罚尺度更为合理，在保留“没收违法所得”和“并处以融资融券等值以下罚款”的基础上，删除了原法第205条不区分情节轻重一律“暂停或者撤销相关业务许可”的处罚，改为“情节严重的，禁止其在一定期限内从事证券融资融券业务”。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，罚款区间由“三万元以上三十万元以下”大幅提高至“二十万元以上二百万元以下”，同时删除了“撤销任职资格或者证券从业资格”的罚则。

【适用指引】

关于技术服务商构成非法经营证券业务的风险

2015年证监会强势清理场外配资的风暴中，曾认定三家软件提供商构成非法经营证券业务。尽管当事人在听证时逐项陈述了软件功能与证券业务属性的不同、强调了其提供技术服务的经营实质，但证监会最终仍对其作出行政处罚，由此引发了广泛的争议。有观点指出，案涉软件系统不能代理投资者买卖证券，也不能办理登记结算业务，不符合证券经纪业务的本质；^[191]也有观点认为，尽管外接系统的使用助长了2015年的过度杠杆化，但在清理之前至少得到了监管者的默许，也符合当时鼓励互联网技术创新的宏观氛围，草率认定对证券信息服务业和市场的发展造成损害，也对投资者福祉不利。^[192]

近年来，越来越多的金融科技产品进入大众视野并在投资者的证券交易中发挥实际作用，但按照既往监管逻辑，其技术服务商的本质可能难以避免被认定构成“从事证券业务”，近年来频繁出现的“智能投顾”可能面临同样的风险。所谓智能投顾，是指基于客户自身的理财需求、资产状况、风险承受能力、风险偏好等因素，运用现代投资组合理论，通过算法搭建数据模型，利用人工智能技术和网络平台提供理财顾问服务。^[193]但是，根据证监会《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》，^[194]该项技术服务属于“证券投资咨询业务”范畴，应经证监会许可。未经证监会许可擅自提供涉及证券期货的智能投顾服务，可能构成非法从事证券业务。

在大数据应用和人工智能蓬勃发展的当下，证券监管在贯彻“穿透监管”“实质监管”稽查处罚理念的同时，也不宜对金融科技、互联网金融领域的技术革新施以过为严格的管控或有失谦抑的干涉。监管者在技术层面宜对当代交易的自动化程度有更充分的认识，从业务角度可更多关注信息化背景下证券交易的整体发展，就法理而言则应对复杂经济法律关系有更深的辨识，对金融创新可能对传统交易模式的挑战和突破适度容忍，以避免抑制创新，适应社会和时代的发展。

第二百零三条 提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段骗取证券公司设立许可、业务许可或者重大事项变更核准的，撤销相关许可，并处以一百万元以上一千万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于骗取证券公司设立许可、业务许可或重大事项变更核准的行为应承担法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段骗取证券公司的设立许可、业务许可或者重大事项变更核准

根据证券法规定，设立证券公司、经营证券业务及证券公司重大事项变更，应当遵守证券法第8章相关规定，提交真实、合法、有效的材料，取得国务院证券监督管理机构的设立许可、业务许可或者变更核准。行为人提交虚假文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取相关许可或核准，不仅破坏了国家对证券公司的管理制度，而且存在巨大经营风险，极易损害投资者权益，属于严重违法行为，依法应当承担相应法律责任。^[195]因此，本条规定禁止提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段骗取证券公司设立许可、业务许可或者重大事项变更核准。具体而言：

1.对于设立证券公司：证券法第118条明确规定了设立证券公司应当具备的条件。我国对于证券公司的准入一向采取许可制原则，这也是符合我国证券市场发展阶段的较好选择。^[196]行为人应当确保提交相关证明文件真实、准确、完整，杜绝任何形式的欺诈。

2.对于证券公司业务许可：证券法第119条和第120条明确规定，证券公司设立后应当申请经营证券业务许可证，取得经营证券业务许可证后方可开展有关证券业务。证券法第121条规定了经营特定证券业务所需满足的条件。与设立证券公司一样，我国对于经营证券业务同样也是采取许可制。证券公司在向国务院证券监督管理机构申请经营证券业务许可证时，亦应严格按照有关规定如实申请。

3.对于证券公司重大事项变更核准：证券法第122条规定：“证券公司变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产，应当经国务院证券监督管理机构核准。”故对于上述证券法规定的重大变更、终止事项，行为人亦应提交真实、准确、完整的申请材料报请国务院证券监督管理机构核准。

另外，本条较原证券法第221条，删除了就“证券公司在证券交易中有严重违法行为，不再具备经营资格的由证券监管机构撤销证券业务许可”的规定，证券公司在证券交易中的具体违法行为已基本由其他禁止性条款和法律责任条款所涵盖，此处过于笼统的表述并无实际意义。同时，本条将原证券法第221条中规定的骗取“证券业务许可”扩展为骗取“证券公司设立许可、业务许可或者重大事项变更核准”三方面，丰富了本条适用的范围。

二、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段骗取证券公司的设立许可、业务许可或者重大事项变更核准的行政责任

证券监督管理机构批准设立证券公司、许可经营证券业务或者核准证券公司重大事项变更的，属于行政许可行为。行政许可法第69条规定，对于被许可人以欺骗等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。原证券法第221条的立法逻辑与该规定一致，即对于提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取证券业务许可的，由证券监管机构撤销证券业务许可。不过证监会既往并未依据原证券法第221条作出过行政处罚。

本次证券法修订后，对于以欺诈手段骗取证券公司设立许可、业务许可或者重大事项变更核准的行为，本条保留了原证券法第221条规定的“撤销许可”这一行政责任类型。这可在根本上纠正证券监管机构因受到欺骗而作出的不当许可行为，防止行为人因其违法行为而获得非法利益，维护证券市场和交易秩序的稳定。

在“撤销许可”这一“纠正性”罚则的基础上，本条新增了“罚款”这种“惩治性”的行政处罚，并规定了“行政处一万元以上至一千万元以下”的区间，极大提高了违法成本。同时新增对直接负责的主管人员和其他直接责任人员“给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款”的行政责任，进一步完善了本条责任主体范围，确保精准打击有关违法行为主体及其背后指使、组织、经办有关违法申请活动的具体责任人员。

第二百零四条 证券公司违反本法第一百二十二条的规定，未经核准变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司未经核准变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产的行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止证券公司未经核准变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产

证券业是一个高风险性的行业，证券公司作为这个行业和市场中重要的参与者，其设立、变更或者终止都与公共投资者的利益和证券市场的稳定息息相关，直接影响到投资者券款的安全，证券交易的顺利，证券市场公平、公正、公开原则的贯彻，整个证券业的正常运作和稳定发展。因此，为了防范风险的发生、保护投资者利益、维护证券市场秩序的稳定，必须对证券公司的变更、终止等行为予以严格管理。^[197]证券法第122条规定了应当由国务院证券监督管理机构核准的证券公司以下变更、终止事项：

1.变更证券业务范围：证券公司的证券业务范围由证监会及其派出机构颁发的“经营证券期货业务许可证”载明，^[198]如证券公司拟变更其证券业务范围，应当经证券监管机构核准并由证券监管机构换发经营证券期货业务许可证，载明其变更后的证券业务范围。

2.变更主要股东或者公司的实际控制人：为加强对证券公司监管，证券公司主要股东、实际控制人发生变更的，也应经证券监管机构核准。所谓“主要股东”，是指“持有证券公司25%以上股权的股东或者持有5%以上股权的第一大股东”。^[199]

3.合并、分立、停业、解散、破产：证券公司的终止包括证券公司被依法宣告破产；因公司章程规定的营业期限届满或其他事由出现而解散，或者因股东大会决议、合并或分立的需要而解散。证券公司破产应当依照企业破产法有关规定进行，证券公司解散的，应当组织清算组进行清算。为了保护投资者利益，防止证券公司破产、解散引发证券市场动荡，证券公司破产、解散必须经证券监管机构核准，未经批准证券公司不得擅自停业。^[200]

二、证券公司未经核准变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产应承担的行政责任

原证券法第218条规定根据违法行为性质的不同，就证券公司擅自终止等行为和擅自变更行为规定了不同的行政责任：一类是该条第1款规定的“擅自设立、收购、撤销分支机构，或者合并、分立、停业、解散、破产，或者在境外设立、收购、参股证券经营机构”，规定的行政责任相对较重（责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上60万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以3万元以上10万元以下的罚款）；另一类则是该条第2款规定的“擅自变更有关事项”（变更业务范围，增加注册资本且股权结构发生重大调整，减少注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款），规定的行政责任相对较轻（责令改正，并处以10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以五万元以下的罚款）。

本次证券法修订对原证券法第218条进行了诸多调整，第一，改变了原法第218条根据行为类型确定行政责任的归责逻辑，统一了对证券公司擅自变更或终止行为的行政责任的规定，将罚则的具体适用交由监管实践把握。第二，相较于原证券法第218条对擅自终止等行为的行政责任，本条大幅提高了行政处罚力度，在责令改正、没收违法所得的基础上，增加了“警告”的罚则，罚款数额由违法所得的1倍至5倍提升为1倍至10倍，将原证券法“没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上六十万元以下的罚款”的规定调整为“没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款”。第三，增加了“情节严重的，并处撤销相关业务许可”的特殊规定。第四，对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员，在给予警告的基础上，将罚款区间由“并处三万元以上十万元以下的罚款”提升为“并处二十万元以上二百万元以下的罚款”。第五，由于证券法第122条删除了原法第129条关于证券公司设立、收购或撤销分支机构以及在境外设立、收购或者参股证券经营机构的行政审批事项，故本条作为法律责任条款，也删除了就上述事项未经核准的行政责任规定。

第二百零五条 证券公司违反本法第一百二十三条第二款的规定，为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的，责令改正，给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。股东有过错的，在按照要求改正前，国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利；拒不改正的，可以责令其转让所持证券公司股权。

【条文主旨】

本条是关于证券公司违法为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保行为应承担法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保

尽管我国公司法允许公司经过股东会或者股东大会决议，可以为其股东或者实际控制人提供担保，^[201]证券法规定证券公司经国务院证券监督管理机构核准、取得经营证券业务许可证后，可以为客户提供融资融券服务，但是考虑到证券公司在我国证券市场的重要作用和证券市场的高风险性，我国严格禁止证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或担保，以避免引发掏空证券公司、关联交易等违法行为，规范证券公司的运作，维护广大投资者的利益，保证证券市场的经营秩序。^[202]

证券法第123条第2款规定：“证券公司除依照规定为其客户提供融资融券外，不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。”此外，证券公司不仅不能以自有资金为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保，亦不得利用证券经纪客户或者证券资产管理客户的资产为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。^[203]

二、证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的行政责任

监管实践中，我国证券公司违法为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的案例较为少见，2019年证监会在华信证券案中，认定华信证券存在“将自有资金为股东提供融资”“以购买和租赁房产名义向股东关联方划款”“以证券资产管理客户的资产为股东提供融资”的行为，并对华信证券及相关责任人员作出处罚。^[204]

根据本条规定，证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的，首先应责令其改正，即正在进行的融资或者担保行为应当停止，已经完成的融资或者担保行为应当撤销，^[205]同时给予警告，并处50万元至500万元的罚款，相较于原证券法第222条第2款规定的“十万元以上三十万元以下的罚款”大幅提高了惩处力度，一定程度上能够避免如华信证券案中违法融资金额高达数10亿元、最终多项违法行为并罚才仅有120万元的“尴尬”。此外，本条增加了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员“警告”的处罚类型，并将罚款区间从“处三万元以上十万元以下”提高至“处以十万元以上一百万元以下”。

证券公司违法为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保，往往是股东利用其在公司中的优势地位，通过其代理人如董事而使公司作出的，股东的意愿是证券公司实施违法行为的根本原因。^[206]因此，本条与原证券法保持一致，对于有过错的股东，在其按照要求改正前，国务院证券监督管理机构可以限制其股东权利，如限制其表决权的行使、限制其获得分红等；对于拒不改正其违法行为的股东，证券监管机构可以责令其转让所持证券公司股权。尽管学界有观点认为，对于证券公司股东的违法行为以通过公司制度构造和追究法律责任等司法介入的方式实现规制为宜，不宜直接干预其股权转让或者限制有关股东行使股东权利，^[207]但是，证券公司对于一国证券市场的稳定繁荣、投资者券款的安全具有重大意义，禁止证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保，能够有效预防证券公司股东利用股东优势地位可能对证券市场平稳运行及投资者券款安全造成的潜在风险。证券法赋予国务院证券监督管理机构以其行政权力介入证券公司治理，其法理基础在于行政机关有权出于对维护公共利益和市场秩序的考量，对具有较高公共属性的民事主体进行管理和直接干预。其本质是国家立法对交易效率与交易安全二者权衡后作出的倾向于后者的选择，也是符合我国证券市场目前发展阶段的适当选择。

第二百零六条 证券公司违反本法第一百二十八条的规定，未采取有效隔离措施防范利益冲突，或者未分开办理相关业务、混合操作的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司未采取有效隔离措施防范利益冲突行为，以及混合操作行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、证券公司应采取有效隔离措施防范利益冲突，分开办理相关业务，避免混合操作

证券法第128条规定：“证券公司应当建立健全内部控制制度，采取有效隔离措施，防范公司与客户之间、不同客户之间的利益冲突。证券公司必须将其证券经纪业务、证券承销业务、证券自营业务、证券做市业务和证券资产管理业务分开办理，不得混合操作。”

证券公司完善的内部控制制度应当符合健全、合理、制衡、独立的原则，主要包括证券公司经营与管理中的授权与审批、复核与查证、业务规程与操作程序、岗位权限与职责分工、相互独立与制衡、应急与预防等措施。^[208]要求做到事前、事中、事后控制相统一，覆盖所有业务、部门和人员，渗透到决策、执行、监督、反馈各个环节，各部门和岗位权责分明、相互牵制，前台业务运作与后台管理支持适当分离，内控监督部门独立于其他业务部门。^[209]证券公司的隔离措施，既包括各类证券业务之间相对独立，也包括电脑部门、财务部门、监查部门与业务部门的人员独立，资金清算人员与电脑部门人员和交易部门人员独立，^[210]还有针对研究咨询业务^[211]、控制敏感信息的流动^[212]等特殊事项而重点采取的隔离措施。

二、证券公司未采取有效隔离措施防范利益冲突或混业操作行为应承担的行政责任

原证券法未规定证券公司做市业务，导致新三板做市商制度长期缺乏法律层面的依据，^[213]本次证券法修订在第120条中增加了“证券做市交易”业务，第128条第2款相应增加了对做市业务的独立性要求，故做市业务与其他业务混合操作的，同样适用本条追究行政责任。

原证券法第220条只规定了混业操作的行政责任，新证券法将“未采取有效隔离措施防范利益冲突”一并纳入行政处罚的范围，在保留“责令改正”的基础上，罚则方面增加了对公司“警告”的行政责任，同时大幅提升了罚款的金额区间和上限，具体而言：证券公司的罚款由30万元至60万元提高至违法所得的1倍至10倍，没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处以50万元至500万元的罚款，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款由3万元至10万元提高至20万元至200万元。同时，新法保留了对公司“情节严重的，并处撤销相关业务许可”的行政处罚，删除了对个人“撤销任职资格或者证券从业资格”的规定，保留了对个人“给予警告”的罚则。

【适用指引】

关于未采取有效隔离措施防范利益冲突与混业操作行为行政责任的统一

证券公司内部控制、采取有效隔离、防止利益冲突、禁止混业操作具有不同的内涵和要求，既往实践中，曾有观点认为，原证券法第220条规定的“混合操作”，是指违反原法第136条第2款“分开办理业务、不得混合操作”的行为，而不包括信息隔离等其他内控制度不健全的问题，对于违反原法第136条第1款“未健全内控制度、采取有效隔离措施”的行为，不应适用证券法第220条规定予以行政处罚。

也正因为对未采取有效隔离措施防范利益冲突行为的处理无法简单套用关于禁止混业操作的罚则，既往监管实践对此通常只能适用《证券公司监督管理条例》第70条^[214]的规定以内控不完善等为由对证券公司及相关责任人员采取行政监管措施。^[215]

此次证券法修订在本条增加“未采取有效隔离措施防范利益冲突”与“未分开办理相关业务、混合操作”呈并列关系，印证了上述争议观点的合理性。新法统一了两者的行政责任，但根据证监会既往执法实践，尚未有一例适用原证券法第220条进行行政处罚的案例，故未来证券公司是否会因隔离制度不到位而遭受行政处罚，还有待实践的进一步检验。

第二百零七条 证券公司违反本法第一百二十九条的规定从事证券自营业务的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可或者责令关闭。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司违规从事自营业务行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、证券公司从事自营业务不得违反证券法规定

证券自营业务，是指证券公司以自己的名义和资金进行证券买卖从而获取利润的业务活动。^[216]证券法第129条从开展业务的资金和名义方面对证券公司从事自营业务作出了三项限制性规定：

1.证券公司从事自营业务必须以自己的名义进行。实践中曾发生过多起证券公司以他人名义或个人名义炒作股票、操纵证券市场的案例，严重扰乱了证券市场秩序。^[217]为了防止证券公司违反有关交易规则开展自营业务，逃避责任和监管，证券公司必须以自己的名义从事自营业务，不得假借他人名义或者以个人名义进行。

2.证券公司的自营业务必须使用自有资金和依法筹集的资金。证券公司从事自营业务的资金来源只能是证券公司资本金及其产生的收益或是依法筹措的资金，包括证券公司通过发行公司债券、通过同业拆借等合法方式筹集的资金，不得挪用客户交易结算资金或者通过其他非法渠道获取资金从事证券自营业务。^[218]

3.证券公司不得将其自营账户借给他人使用。证券自营业务是证监会核准的一项证券业务，不符合法律规定条件的企业或个人以证券公司的名义从事证券自营买卖，逃避了证券监督管理机构的监管，扰乱证券市场秩序，而且可能因账户借入人投资失利导致证券公司资产受损，因此证券法禁止证券公司将其自营账户借给他人使用。^[219]

二、证券公司违规从事自营业务的表现形式

原证券法第209条规定，证券公司“假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务的”才承担相应法律责任，而新证券法扩大了对证券公司违规从事自营业务的打击范围，将本条的适用前提更改为“证券公司违反本法第一百二十九条的规定从事证券自营业务”，意味着本条涵盖了三种违法情形：（1）假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务；（2）证券公司未使用自有资金或依法筹集资金从事自营业务；（3）证券公司将其自营账户借给他人使用。证券公司存在上述任何一种违法情形都可能导致监管机构适用本条追究其行政责任。

三、证券公司违规从事自营业务的行政责任

证券公司违反证券法第129条的规定从事证券自营业务，由证券监管机构责令改正，给予警告，没收违法所得，并处相应罚款；情节严重的，还将承担被撤销相关业务许可或者被责令关闭的行政责任。除证券公司承担行政责任外，证券公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员也须承担警告和罚款的行政责任。

相较于原证券法的规定，此次证券法修订对证券公司违规从事自营业务的处罚更加严厉，具体而言：（1）原证券法只规定了对证券公司的相关责任人员给予警告，而新证券法增加了对证券公司予以警告的行政责任；（2）新证券法大幅提高了对证券公司及其相关责任人员的罚款额度，对证券公司的罚款范围由违法所得的1倍至5倍提高为1倍至10倍，将原法“没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款”的规定调整为“没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款”，对证券公司相关责任人员的罚款由3万元至10万元提升为20万元至200万元；（3）在违法情形严重的情况下，原证券法规定对证券公司并处“暂停或者撤销证券自营业务许可”，而新证券法修改为“撤销相关业务许可或者责令关闭”，惩处力度显著加大。

新证券法删除了可对个人采取的“撤销任职资格或者证券从业资格”的处罚，但从严格监管的角度考虑，监管部门仍可以对个人采取证券市场禁入措施。总体而言，证券法加重了证券公司违规从事自营业务应承担的行政责任。

【适用指引】

一、关于证券公司从事自营业务中可能引发的其他行政责任

根据国务院《证券公司监督管理条例》、中国证券业协会《证券公司证券自营业务指引》等规定，证券公司从事证券自营业务，除应遵守证券法第129条的三项限制性规定外，还应当符合其他要求，包括但不限于投资品种需符合规定、建立自营业务决策机构、授权制度和管理体系、证券池制度和止盈止损机制，对自营资金独立清算，符合风险控制指标的相关规定，交易行为合法合规。

需要注意的是，并非所有自营业务中的违法违规行为都会被追究行政责任或者适用本条追究行政责任，本条只针对违反证券法第129条的行为，案涉行为是否需要进行行政处罚以及进行何种处罚，应当依据具体法律法规作出判断。例如，从事证券自营业务，投资范围或者投资比例违反规定的，应当适用《证券公司监督管理条例》第83条进行行政处罚，^[220]该条款处罚力度相较于本条更轻；如果从事证券自营业务的交易行为构成内幕交易、操纵证券市场的，则应适用证券法第191条、第192条追究相应行政责任。

二、关于“情节严重”的参考依据

在违反证券法第129条规定情节严重的情况下，监管部门可对证券公司采取撤销相关业务许可或者责令关闭的处罚措施。因此，如何认定“情节严重”对证券公司的权益影响重大，关乎证券公司能否继续开展相关业务、保留法人主体的问题。但是，证券法未对“情节严重”作出更明确的规定，此前的立法释义也认为鉴于在实际生活中发生的情况复杂多样，“对于情节严重如何掌握，还有待于证券监督管理机构在执法实践中总结经验以作出具体规定。”^[221]通过对证券公司因假借他人名义或者以个人名义从事证券自营业务而受到行政处罚的案例进行分析，以下几个要素可能影响监管部门对是否构成“情节严重”的认定：（1）证券公司是否存在多个违法行为；（2）违法从事证券自营业务涉及的金额是否特别巨大；（3）投资者利益是否遭受了较为严重的损害。^[222]目前，监管部门适用该条对证券公司作出行政处罚的案例有限，如何认定违规从事自营业务构成“情节严重”，仍有待具体的规定和监管实践的进一步探索。

第二百零八条 违反本法第一百三十一条的规定，将客户的资金和证券归入自有财产，或者挪用客户的资金和证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可或者责令关闭。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于将客户资金和证券归入自有财产或者挪用客户的资金和证券行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止证券公司将客户的资金和证券归入自有财产或者挪用客户的资金和证券

证券公司客户的交易结算资金和证券具有独立性，是客户委托证券公司的财产，其所有权不属于证券公司，与证券公司的自有财产相区别，因此证券公司不得将其归入自有财产或进行挪用。^[223]所谓不得归入证券公司自有财产，是指证券公司不得将客户的交易结算资金和证券由客户的账户划入自己的账户，作为自己的财产；所谓挪用客户的交易结算资金和证券，是指接受客户委托的证券公司或者其他单位、个人将客户的交易结算资金或者证券用于为客户买卖证券以外的其他用途，在实践中主要包括用于证券公司的自营业务、用于其他客户的证券买卖、用作证券公司或其他客户借款的担保物等。^[224]为规范此类现象，我国逐步加强了证券市场方面的立法和监管，最终建立了证券公司的自有资金与客户的交易结算资金分账管理的制度。^[225]新证券法第131条对客户的交易结算资金和证券的独立管理作出了具体规定。

二、将证券公司客户资金和证券归入自有财产或进行挪用应承担的行政责任

（一）本条规制的违法行为表现形式

原证券法第211条涵盖了以下两种违法行为类型并设置了统一的行政责任：（1）挪用客户的资金或者证券；（2）未经客户的委托，擅自为客户买卖证券。新证券法将“未经客户的委托，擅自为客户买卖证券”的行为从本责任条款中删除，改由第194条规定，同时在本条增加了“将客户的资金和证券归入自有财产”的违法情形。相比本条的行政责任规定，证券法第194条规定的处罚力度更轻（没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元至100万元罚款；情节严重的，暂停或者撤销相关业务许可；未规定对责任人员进行处罚）。将“未经客户的委托，擅自为客户买卖证券”的行政责任移至处罚力度更轻的第194条，反映出将客户资金和证券归入自有财产或进行挪用比未经客户的委托擅自为客户买卖证券的行为性质更加恶劣，危害后果更加严重。

（二）适用本条承担行政责任的主体

原证券法规定，因挪用客户的资金或证券而承担行政责任的主体是“证券公司、证券登记结算机构”，此次证券法修订在本条中删除了上述责任主体的明确表述，而将适用主体引导至证券法第131条的规定。根据证券法第131条的规定，禁止将客户的交易结算资金和证券归入其自有财产的主体是“证券公司”，禁止挪用客户的资金和证券的主体是“任何单位或者个人”。据此，因将客户的资金和证券归入自有财产而适用本条承担行政责任的主体只有证券公司，因挪用客户的资金和证券而适用本条承担行政责任的主体则可能是任何单位或者个人，不限于证券公司或者证券登记结算机构，还可能包括商业银行等机构以及相关机构的工作人员等。新证券法的这一调整扩大了适用本条承担行政责任的主体范围，加大了对挪用客户的资金和证券行为的打击力度。

（三）将客户资金和证券归入自有财产或进行挪用的行政责任

将客户的资金和证券归入自有财产或者挪用客户的资金和证券，由证券监管机构责令改正，给予警告，没收违法所得，并处相应罚款；情节严重的，还将被撤销相关业务许可或者责令关闭。除公司承担行政责任外，证券公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员也须承担警告和罚款的行政责任。

本次修订后的证券法相较于原证券法加大了对本条所涉违法行为的处罚力度：一方面，新证券法增加了“警告”的行政责任；另一方面，新证券法显著提高了罚款数额，将原证券法规定的“处以违法所得一倍至五倍的罚款”提升为“处以违法所得一倍至十倍的罚款”，将“没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处以十万元以上六十万元以下的罚款”修改为“没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款”，对违法单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款由3万元至30万元提升为50万元至500万元。此外，新法删除了对个人采取的“撤销任职资格或者证券从业资格”的处罚。

【适用指引】

关于未将客户的交易结算资金存放在商业银行单独立户管理的行政责任

除禁止证券公司将客户的资金和证券归入自有财产或挪用客户的资金和证券外，证券法第131条还要求证券公司应将客户的交易结算资金存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。尽管有观点提出，应允许客户交易结算资金存放在商业银行以外的其他金融机构，而且在客户同意的情况下，应允许证券公司可以在商业银行或者其他金融机构开立客户资金汇总账户，客户资金汇总账户内的交易结算资金以证券公司的名义立户管理。^[226]但是，本次修订后的证券法基本延续了此前规定，要求证券公司应将客户的交易结算资金存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理。

关于未将客户的交易结算资金存放在商业银行单独立户管理应当承担的行政责任，虽然本条的适用前提是“违反本法第一百三十一条的规定”，但其后又特别指出是针对“客户的资金和证券归入自有财产，或者挪用客户的资金和证券的”，因此，仅违反证券法第131条“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理”的规定，而没有出现归入自有财产或者进行挪用的情形，则不应适用本条承担行政责任。

本条规定的行政责任不应适用，并不意味着未将客户的交易结算资金存放在商业银行单独立户管理的行为无需承担行政责任。国务院《证券公司监督管理条例》以及证监会制定的《客户交易结算资金管理办法》都对此作出了更为具体的规定，并专门设立了相应的罚则。根据《证券公司监督管理条例》第84条规定，证券公司未按照规定存放、管理客户的交易结算资金的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上30万元以下的罚款，直接负责的主管人员和其他直接责任人员单处或者并处警告、3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，甚至可能撤销任职资格或者证券从业资格。

第二百零九条 证券公司违反本法第一百三十四条第一款的规定接受客户的全权委托买卖证券的，或者违反本法第一百三十五条的规定对客户的收益或者赔偿客户的损失作出承诺的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

证券公司违反本法第一百三十四条第二款的规定，允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易的，责令改正，可以并处五十万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司办理经纪业务时接受客户的全权委托买卖证券、对客户的收益或赔偿损失作出承诺，或者允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易的行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、证券公司办理经纪业务不得接受客户的全权委托买卖证券，不得对客户的收益或者赔偿客户的损失作出承诺，也不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易

根据证券法第134条第1款的规定，证券公司在办理经纪业务时禁止接受客户的全权委托买卖证券。全权委托是指客户出于投资获利的愿望，在委托证券公司代其买卖证券时对证券的买进或者卖出或者买卖证券的种类、数量、价格不加任何限制，完全由证券公司代为决定。^[227]是否应当允许证券公司接受客户的全权委托在理论界和实务界存在争议，支持开放全权委托的观点主要是基于境外立法的主流趋势、促进行业竞争、提高服务质量以及尊重当事人意思自治等理由。^[228]但是，证券交易存在极高的风险，即使投资经验较为丰富的证券公司也难以避免判断失误。而且，全权委托需要证券公司忠实履行诚信义务，无法保证所有证券公司及从业人员都能做到，证券公司可能利用全权委托来集中资金买卖证券、操纵证券市场。^[229]因此，我国证券法禁止证券公司接受客户的全权委托买卖证券。

根据证券法第135条的规定，证券公司不得对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺。证券经纪业务中，投资者与证券公司之间构成委托人与被委托人的代理关系，代理人在代理权限内以被代理人名义实施法律行为，其后果应由被代理人承担。^[230]证券投资应当由投资者风险自负，证券公司并不能承担客户的投资风险。^[231]而且，证券交易属于投资风险较高的金融活动，证券公司难以保证投资者一定获利，故此类承诺的实质是对客户的诱骗。^[232]因此，证券法禁止证券公司向客户承诺收益或承诺赔偿损失。

此外，新证券法增加第134条第2款规定，要求证券公司不得允许他人以证券公司名义直接参与证券集中交易。我国大陆地区的证券交易所实行会员制，只有证券交易所会员才能直接参与股票的集中交易，证券交易所接纳的会员应当是经批准设立并具有法人地位的证券经营机构或境外证券经营机构设立的驻华代表处（特别会员）。^[233]证券交易所会员有权取得会员席位，证券交易所对席位实行总量限制，会员可通过从其他会员处受让的方式取得席位，其取得的席位经证券交易所同意也可以转让，但不得退回交易所，也不得用于出租和质押。^[234]新增的此款规定在证券法层面明确要求证券公司不得允许他人以证券公司的名义直接参与证券的集中交易，进一步禁止了证券公司违法出租席位的现象，^[235]加大了对证券业务活动的监管力度。

二、证券公司接受客户的全权委托买卖证券，或者对客户的收益或赔偿客户的损失作出承诺应承担的行政责任

证券公司接受客户的全权委托买卖证券，或者对客户的收益或赔偿客户的损失作出承诺的，责令改正，给予警告，没收违法所得，根据违法所得情况并处罚款。新证券法在保留“责令改正”和“没收违法所得”的基础上，新增了“给予警告”的处罚方式，同时提高了罚款的惩处力度，由原法规定的5万元至20万元的固定区间调整为违法所得的1倍以上10倍以下，没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处以50万元至500万元的罚款。此外，新证券法将原法不区分情节轻重“可以暂停或撤销相关业务许可”修改为“情节严重的，并处撤销相关业务许可”，处罚逻辑更加清晰。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，罚款区间由“处以三万元以上十万元以下”大幅提高至“处以二十万元以上二百万元以下”，同时删除了“可以撤销任职资格或者证券从业资格”的罚则。

三、证券公司允许他人以证券公司的名义直接参与证券集中交易应承担的行政责任

证券公司允许他人以证券公司的名义直接参与证券集中交易的，责令改正，并处50万元以下罚款。从处罚力度来看，本款设立的罚款金额上限远低于第1款设立的罚款金额上限，而且也未规定撤销证券公司业务许可或对相关责任人员的处罚措施，可见接受客户的全权委托买卖证券，或者对客户的收益或赔偿客户的损失作出承诺的行为性质更为恶劣，危害后果更加严重。

第二百一十条 证券公司的从业人员违反本法第一百三十六条的规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖证券应当承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、禁止证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖证券

证券法第136条第2款禁止证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖证券。按照证券法的规定，投资者应当与证券公司签订证券交易委托协议，以书面、电话、自助终端、网络等方式委托该证券公司代其买卖证券，证券公司再根据投资者的委托提出交易申报，参与证券交易所场内的集中交易。因此，有权接受投资者委托的主体是证券公司，而非证券公司的从业人员。

证券公司从业人员因其身份和职务可以获取大量的内幕信息，如果允许证券公司从业人员私下接受客户委托买卖证券，可能导致证券公司从业人员利用所掌握的内幕信息为客户牟取不正当利益，损害证券市场秩序。即使证券公司从业人员不掌握相关内幕信息，也可能会因其所处地位和方便条件为客户带来更多的获利机会，增加其他投资者蒙受损失的可能。而且，私下接受客户的委托可能导致证券公司从业人员与客户约定收益共享、风险共担，滋生法律禁止的损益承诺甚至是盗走资金和股票、欺诈客户的现象。^[236]因此，为了保障证券市场的公平、公正和公开，防止证券公司从业人员和客户进行私下委托，必须对证券公司从业人员私下接受客户委托买卖证券的行为加以限制。^[237]

二、证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖证券应承担的行政责任

原证券法第145条规定的是“证券公司及其从业人员”不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券，新证券法第136条第2款将其修改为“证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券”，由此本条作为该款的法律责任条款，将不再适用于证券公司。这种调整可能是因为监管实践中，几乎均为证券公司从业人员私下接受客户委托买卖证券的情形，^[238]而少见证券公司私下接受委托的案例。

证券公司的从业人员私下接受客户委托买卖证券，由证券监管机构责令改正，给予警告，没收违法所得，并根据违法所得情况处以罚款。新证券法将原证券法“违法所得1-5倍”的罚款区间大幅提高到“违法所得的1-10倍”，将“没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处十万元以上三十万元以下罚款”调整为“没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款”。此处“违法所得”，是指证券公司从业人员因接受委托而收取的固定报酬或者因共享收益而获得的交易盈利，并不包括证券公司从业人员所操作的证券账户的账户盈利。因此，如证券公司从业人员从始至终都无偿接受客户委托，即使其所操作的账户有实际盈利，也属于“没有违法所得”的情形。^[239]

此外，本条规定只有在“没有违法所得”的情况下，才适用50万元以下罚款的规定，这也是本次证券法修订后唯一一条对“违法所得较少”的情况未与“没有违法所得”的情况适用同一行政责任的罚则。该等安排可能导致在违法所得金额极低时，顶格适用违法所得10倍确定罚款仍畸低；反而在没有违法所得的情况下，可以适用最高达50万元的罚款，由此出现执法不统一、过罚不相当的情形，可见其合理性有待商榷。

【适用指引】

关于证券公司从业人员已赔偿客户损失是否构成“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的行政处罚从轻或减轻情节

证券公司从业人员私下接受客户委托买卖证券，在投资亏损的情况下，还有可能会与客户产生民事纠纷。如证券从业人员在民事纠纷中主动赔偿了客户的损失，是否构成行政处罚法第27条第1款第1项“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情形，从而从轻或减轻处罚？

既往监管实践对该问题持肯定态度，^[240]具有一定合理性。从前述立法目的而言，禁止证券公司从业人员私下接受客户委托买卖证券一是为了防止证券公司从业人员利用内幕信息或其他优势条件为客户提供更加便利的交易机会，从而导致对其他投资者的不公；二是为了避免委托的投资者遭受欺诈。前者是为了保护证券市场公平秩序这一“抽象的法益”，后者则是为了保护个体投资者财产权益这一“具体的法益”。理论上，只要证券公司从业人员私下接受了客户的委托买卖证券，就已经违反了前者所要保护的法益，证券公司从业人员向作出委托的客户赔偿损失，难以减轻其对证券市场公平秩序造成的损害。但是，就后者所欲保护的法益而言，向客户履行赔偿义务也确实属于对“损害结果”的填平，能够避免个体投资者因欺诈而受损。从这一角度来说，至少可以认为赔偿客户损失属于“主动‘减轻’违法行为危害后果”。

第二百一十一条 证券公司及其主要股东、实际控制人违反本法第一百三十八条的规定，未报送、提供信息和资料，或者报送、提供的信息和资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以一百万元以下的罚款；情节严重的，并处撤销相关业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以五十万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是关于证券公司及其主要股东、实际控制人违反信息报送义务应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、证券公司及其主要股东、实际控制人应当履行的信息报送义务

证券法对证券公司监管作出了一系列规定，证券公司及其股东、实际控制人向国务院证券监督管理机构报送、提供有关信息和资料是重要监管举措之一，更是开展其他监管方式的前提和基础。^[241]对证券公司及其股东、实际控制人规定信息报送义务，旨在让证券监管机构及时、准确、高效地了解证券公司的运营情况，发现并纠正证券公司存在的问题，监督证券公司合法规范运营，并根据证券公司的整体情况制定有关规定。^[242]根据证券法第138条的规定，证券公司及其股东、实际控制人应当履行以下信息报送义务：

1.按照规定向证监会报送经营管理信息和资料。据统计，截至2018年，证券公司应报送的信息和资料涉及93个具体事项。^[243]证券公司应当根据我国法律法规、部门规章、规范性文件等规定向证监会报送业务、财务等经营管理信息和资料。

2.根据证监会要求在指定期限内提供有关信息和资料。证监会有权要求证券公司及其主要股东、实际控制人在指定的期限内提供与证券公司经营管理和财务状况有关的信息和资料。例如，证监会在对证券公司进行检查的过程中，有权要求证券公司提供会计报表、公司业务开展的交易记录、电脑数据、合同文本、公司有关管理制度文件、三会文件等资料。^[244]

3.报送或提供的信息、资料必须真实、准确、完整。证券公司报送或提供的信息和资料必须达到真实、准确、完整的标准，才能使监管部门了解证券公司的实际情况，以便开展后续监管工作。

二、证券公司及其主要股东、实际控制人违反信息报送义务的表现形式

原证券法第222条涵盖两类违法行为：一是证券公司或者其股东、实际控制人违反信息报送义务，二是证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保。新证券法改变了将上述两类违法行为的行政责任杂糅在一起的做法，将证券公司为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保的行为从本条中剔除，改由第205条规定。修订后的本条专门规制证券公司及其主要股东、实际控制人违反信息报送义务的行为，包含以下三种表现形式：（1）证券公司未按照规定向证监会报送业务、财务等经营管理信息和资料；^[245]（2）证券公司及其主要股东、实际控制人未按照证监会要求在指定期限内提供有关信息和资料；（3）证券公司及其主要股东、实际控制人报送或提供的信息、资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。^[246]对于第一种违法行为的表现形式，原法第222条第1款的表述为“拒不向证券监督管理机构报送或者提供经营管理信息和资料”，新证券法调整为“未报送、提供信息和资料”，规制情形更加全面。

三、证券公司及其主要股东、实际控制人违反信息报送义务的行政责任

原证券法规定适用本条承担行政责任的主体是“证券公司或者其股东、实际控制人”，新证券法第138条调整为“证券公司及其主要股东、实际控制人”。所谓“主要股东”，是指“持有证券公司25%以上股权的股东或者持有5%以上股权的第一大股东”。^[247]

相较于原证券法的规定，此次证券法修订对证券公司及其主要股东、实际控制人违反信息报送义务的处罚更加严厉，在责令改正，给予警告的同时，将原证券法规定的3万元至30万元的罚款范围提升至100万元以下。此外，新证券法将原法不区分情节轻重“可以暂停或撤销相关业务许可”修改为“情节严重的，并处撤销相关业务许可”，处罚逻辑更加清晰。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，罚款由3万元以下提升至50万元以下，同时删除了“可以撤销任职资格或者证券从业资格”的罚则。

第二百一十二条 违反本法第一百四十五条的规定，擅自设立证券登记结算机构的，由国务院证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条规定擅自设立证券登记结算机构的行政处罚。

【条文释义】

本条文为本次证券法修改新增加内容，原证券法第226条第1款规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，擅自设立证券登记结算机构的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”本次立法将其独立出来，加强了对擅自设立证券登记结算机构违法行为的处罚力度。

一、立法背景

证券登记结算活动涉及登记、托管、清算和交收等一系列环节，是证券交易目的实现的保障，直接关系到当事人的经济利益，涉及证券登记结算机构、发行人、投资者、证券公司等多方参与主体，是我国资本市场最重要的金融基础设施。因此，证券登记结算机构的设立与一般的商业公司不同，法律规定了严格的条件与程序。在我国，证券登记结算机构的设立采取核准主义原则。证券登记结算机构属于必须经过中国证监会批准才可以设立的特定经营主体，任何组织和个人不得擅自设立。证券法第145条第2款规定，设立证券登记结算机构必须经国务院证券监督管理机构批准。《证券登记结算管理办法》第7条规定：“证券登记结算机构的设立和解散，必须经中国证监会批准。”(https://www.daowen.com)

2001年3月30日，经中国证券监督委员会批准，中国证券登记结算有限责任公司设立，公司是依据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国证券法》设立的不以营利为目的的企业法人。上海证券交易所与深圳证券交易所分别持有公司50％的股份。自2001年10月1日起，上交所、深交所承担的全部证券登记结算业务划归中国证券登记结算有限责任公司承担，证券法规定的全国集中统一运营的证券登记结算体制由此形成。

二、适用要点

本次修改加大了对擅自设立证券登记结算机构违法行为的处罚力度，体现在以下几个方面：

一是提高了罚款倍率。对于未经批准设立的证券登记阶段机构由国务院证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款。旧法规定“处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”。

二是规定罚款不以是否有违法所得为前提。旧法对擅自设立证券登记结算机构没有违法所得和违法所得较少，没有规定处以罚款。本次修法增加相关规定：“没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”填补了立法漏洞，进一步加大了对该类违法行为的处罚。

三是对该类违法行为采取“双罚制”。对于擅自设立证券登记结算机构的违法行为，除对相关单位处以上述罚款的经济处罚外，还规定了对负有相关责任的自然人予以处罚。“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。”不仅对单位和个人予以“双罚”，还对负有直接责任的人员同时处以警告与罚款的“双罚”。

第二百一十三条 证券投资咨询机构违反本法第一百六十条第二款的规定擅自从事证券服务业务，或者从事证券服务业务有本法第一百六十一条规定行为的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

会计师事务所、律师事务所以及从事资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的机构违反本法第一百六十条第二款的规定，从事证券服务业务未报备案的，责令改正，可以处二十万元以下的罚款。

证券服务机构违反本法第一百六十三条的规定，未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款，没有业务收入或者业务收入不足五十万元的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者禁止从事证券服务业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是对证券投资咨询机构未经核准从事证券投资咨询业务或从事禁止性业务，其他证券服务机构从事证券服务业务未依法报备案以及证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则而应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、第1款——证券投资咨询机构违规法律责任

（一）规则背景

证券投资咨询机构基于其业务的特殊性，在优化社会资源配置、开展市场纠错和保护投资者等方面发挥着重要作用。证券投资咨询行业虽然取得一定发展，但也存在诸多问题，合规内控体系不健全，尚未形成可持续的商业模式。互联网科技赋能投资咨询业务的同时也极大加剧了金融风险，“荐股骗局”、“黑嘴”、市场操纵等传统问题进一步演化升级。^[248]故仍有必要对其市场准入实施核准制，以保护投资者及相关当事人的合法权益。

依照证券法第160条第2款的规定，从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。未经核准从事投资咨询服务业务的，属于违法行为。同时，根据证券法第161条的规定，证券投资咨询机构违反从业禁止性规定，也属于违法行为。

（二）处罚规则

根据本款规定，证券投资咨询机构未经核准擅自从事证券投资咨询服务业务的或者从事禁止性业务的，由国务院证券监督管理机构责令改正，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上10倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足50万元的，处以50万元以上500万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。

二、第2款——其他证券服务机构从事证券服务业务未报备案的法律责任

（一）规则背景

在政府简政放权的背景下，一系列放管服政策推动证监会监管体系进行结构性调整。我国证券监管的模式逐步从“监护式监管”向“功能性监管”方向转变。^[249]证监会将部分监管职能逐步下放到证券服务机构，但在政府主导的“监护式监管”下，证券市场服务业务主要被一些传统大型机构所垄断，市场活力明显不足。新证券法对除从事证券投资咨询业务外的证券服务机构采取备案制，并非降低监管标准，而是顺应市场化趋势，刺激证券服务行业适度性增长。发挥备案制刺激证券服务机构市场活力的作用，助推优质中小机构积蓄力量，活跃证券服务市场。同时要求传统大型机构在这场市场化改革中更加重视专业素质以及风控管理，增强核心竞争力。遵循“宽进严出”的市场政策，配套加强对证券服务机构违法处罚力度。这一举措适应了资本市场全面推行证券发行注册制改革的要求，改变监管方式、贯彻监管要求、强化监管力度，将行政监管资源从事前审批逐步向强化事中事后监管过渡的具体表现。

依照证券法第160条第2款的规定，从事其他证券服务业务，应当报证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。这一规定，取消其他证券服务机构事前准入审批制，改为“双备案制”。同时，为落实新证券法关于证券服务机构从事证券服务业务向证券监督管理机构备案的新要求，证监会在广泛听取各方意见的基础上，起草了《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定（征求意见稿）》（以下简称《备案规定》），于2020年2月29日公开向社会征求意见。^[250]《备案规定》共20条，主要包括备案主体、备案范围、备案时点以及备案程序的相关规定。完善建立证券服务机构从事证券服务的备案规定，是配合新证券法实施，获取证券服务机构从事证券服务业务基础信息，强化事中事后监管的有效途径，也是证监会进行风险监测与预警、提高监管效能的基础性安排。^[251]

（二）处罚规则

根据本款规定，对备案管理的主体进行了明确，即“会计师事务所、律师事务所以及从事资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的机构”，以上机构从事证券服务业务未报备案的，责令改正，可以处20万元以下的罚款。

三、第3款——证券服务机构违反信义义务的法律责任

（一）规则背景

勤勉尽责、恪尽职守是信义义务的本质内涵，是证券服务机构作为受托人进行证券服务业务的原则要求。新证券法强化证券服务机构信义义务责任，进一步压实“看门人”职责，维护证券市场的公平公正。

根据新证券法第160条的相关规定，会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构，应当勤勉尽责、恪尽职守，按照相关业务规则为证券的交易及相关活动提供服务。例如，律师事务所出具的法律意见书是针对委托人委托事项的合法性评估，其所出具的明确结论性意见，是委托人、投资者及证券监督管理机构确认相关事项是否合法的重要依据。再如，会计师事务所出具的审计报告，不仅要对委托公司的投资者和债权人负责，还要面向社会行使社会公证职能。

证券服务机构是证券市场监督体系中不可缺少的组成部分，它们为投资者提供信息认证服务，有效平衡证券市场各主体之间的信息不对称，是证券市场的“看门人”，是证券市场形成公开、公平、公正市场环境的必要环节。因此，证券法第163条规定，证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，应该承担相应的法律责任。另外，原证券法未规定公司成功上市前尚未取得业务收入的中介机构从事违法行为的责任，新证券法对此规定作了重大调整，针对没有业务收入的情形也规定了相应的惩罚措施，为形成足够的威慑作用建立了制度保障。这一修订弥补了证券法的缺憾，对证券服务机构业务违法违规行为的惩处更为严厉与全面，是证券法的一大进步。

（二）处罚规则

对于违法制作、出具有关文件的证券服务机构，根据本款规定，首先应责令其改正，此外还要承担以下法律责任：（1）没收违法所得，即由证券监督管理机构将上述专业机构通过违法行为所获取的一切非法业务收入，依法收归国有；（2）罚款，罚款的数额是其非法业务收入的1倍以上10倍以下；（3）没有业务收入或者业务收入不足50万元的，处以50万元以上500万元以下的罚款；（4）情节严重的，暂停或者禁止从事证券服务业务。

同时，对于存在本条规定的违法行为的证券服务机构，根据本款规定还要对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款。

【适用指引】

证券服务机构是证券市场的重要参与者，其联接着证券市场的重要主体：上市公司及投资者。而随着金融资本的发展，原有法律责任日渐微弱，面对巨大的现实利益诱惑，不断有公司铤而走险对财务数据等信息大肆造假，而“理性”的证券服务机构出于利益考量会默许甚至主动帮助上市公司欺骗投资者，投资者利益将会遭受沉重损失，但反观责任方所受到的惩处却远不足以对其形成震慑作用。实践中，如康得新、康美药业等案件中，企业多年财务造假，相关会计师事务所却没有发现问题，暴露出“看门人”监督机制的严重失灵。大幅提高违法违规成本成为制度改革的重要突破点，以避免证券服务机构将其“看门人”职责抛诸脑后，与上市公司同流合污，扰乱证券市场，损害投资者利益。

一、加大对证券服务机构违反市场准入规则的处罚力度

根据本条第1款规定，一是加大了证券投资咨询机构未经核准擅自从事证券投资咨询服务业务的罚款力度，由原来的“并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”加大到“并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款”；二是细化增加了“没有违法所得或者违法所得不足五十万元的”情形下的处罚规则；三是增加了对直接负责人员的处罚规定。

为规范其他证券服务机构备案管理规定，本条第2款配套新增从事证券服务业务未报备案情况下的处罚规定，即“责令改正，可以处二十万元以下的罚款”。

二、大幅提高证券服务机构未履行勤勉尽责义务的违法处罚幅度

根据本条第3款规定，证券服务机构未履行勤勉义务的法律责任主要包括三个方面：一是对于证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由原来的“并处业务收入一倍以上五倍以下的罚款”提高到“并处业务收入一倍以上十倍以下的罚款”；二是细化增加“没有业务收入或者业务收入不足五十万元的”情形下的处罚规则；三是对于直接负责人员的处罚，由原来的“并处以三万元以上十万元以下的罚款”加重为“并处以二十万元以上二百万元以下的罚款”。

三、证券服务机构约束机制的系统性完善

对于证券服务机构约束机制的系统性完善，需要外部责任约束和内部自律治理的协同发力。

良好的外部约束机制应当是民事责任、行政责任和刑事责任有机衔接的责任体系。我国法律对证券服务机构IPO违法违规行为规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。但从实践上看，大部分案件主要科以行政责任，民事责任和刑事责任未能发挥实质性作用。^[252]强化行政责任是就目前而言的理性选择。新证券法大幅提高了证券服务机构违法违规行为的行政处罚力度，而民事责任和刑事责任对于规范证券服务行业作用的发挥仍存在大量实践难题亟待解决。

行政监管处罚更加严格，职业风险明显增加，证券服务机构内部自律治理重要性进一步凸显。在简政放权，放管结合，优化服务改革的市场要求下，证券服务机构自律治理也更加符合证券服务行业市场良性发展的本质需求。而在放管服视角下证券服务机构自律治理可以从明确自己在监管结构中的定位、落实严格审核机制以及实质保护投资者权益这三个路径进行探索。^[253]

第二百一十四条 发行人、证券登记结算机构、证券公司、证券服务机构未按照规定保存有关文件和资料的，责令改正，给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款；泄露、隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的，给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款；情节严重的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款，并处暂停、撤销相关业务许可或者禁止从事相关业务。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款。

【条文主旨】

本条是对有关机构未按规定保存有关文件和资料的违法行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、资料妥善保存义务

根据本法的有关规定，证券监督管理机构在依法履行对证券市场的监管中，有权查阅、复制当事人和与被调查事件有关的单位和个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料及其他相关文件和资料。相关文件的查阅是证券监督管理机构查明所调查事项的真实情况，履行监督职责的重要方式，是发现有关机构在证券业务活动中违法行为线索的途径之一。为确保监管方式实现，维护证券市场的秩序，有关机构应当妥善保存有关文件和资料。

本法和有关法律、法规、规章，对发行人、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构保存有关文件和资料提出了要求。如本法第137条规定，证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项信息，任何人不得隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述信息的保存期限不得少于20年。本法第153条规定，证券登记结算机构应当妥善保存登记、存管和结算的原始凭证及有关文件和资料。其保存期限不得少于二十年；第162条规定，证券服务机构应当妥善保存客户委托文件、核查和验证资料、工作底稿以及与质量控制、内部管理、业务经营有关的信息和资料，任何人不得泄露、隐匿、伪造、篡改或者毁损。上述信息和资料的保存期限不得少于10年，自业务委托结束之日起算。对于其他法律、行政法规和规章关于文件和资料保存的要求，有关机构也应遵守，违反者要根据本条的规定承担相应的法律责任。

二、处罚规则

根据本条规定，处罚规则主要包括两个方面：

一是有关机构未按照有关规定保存文件和资料的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，并对其处以10万元以上100万元以下的罚款，具体罚款数额根据其违法行为的情节等实际情况决定。

二是有关机构泄露、隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的，由证券监督管理机构给予警告，并处以20万元以上200万元以下的罚款；情节严重的，处以50万元以上500万元以下的罚款，并处暂停、撤销相关业务许可或者禁止从事相关业务。同时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以10万元以上100万元以下的罚款。

【适用指引】

相关文件和资料的妥善保存，不仅是监管机构评价服务机构业务水平的重要依据，也是事中事后监管判断机构及其负责人员是否勤勉尽责的证据材料。同时，由于信息技术的广泛应用，电子文件和电子档案的数量也在不断增加，证券服务机构还应该重视电子文件归档和电子档案的保存管理。^[254]

一、强化对未按规定保存有关文件和资料等行为的机构责任

根据本条规定，对未按规定保存有关文件和资料的行为的法律责任主要包括两个方面：

一是发行人、证券登记结算机构、证券公司以及证券服务机构未按照规定保存有关文件和资料的，由原来的“并处三万元以上三十万元以下的罚款”修改为“并处以十万元以上一百万元以下的罚款”。

二是泄露、隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的，由原来的“给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款”结构性调整为“给予警告，并处以二十万元以上二百万元以下的罚款；情节严重的，处以五十万元以上五百万元以下的罚款，并处暂停、撤销相关业务许可或者禁止从事相关业务。”

二、增加对未按规定保存有关文件和资料等行为的直接责任人的处罚规定

根据本条规定，新增对于未按规定保存、泄露、隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料的直接责任人的处罚规定，即“给予警告，并处以十万元以上一百万元以下的罚款”。

三、加强证券业务档案的规范化管理

为规范证券公司业务档案的管理与利用，2019年12月16日国家档案局官网发布了由国泰君安证券股份有限公司牵头制定的我国证券行业档案管理标准《证券业务档案管理规范》。^[255]该规范规定了证券业务档案工作总则、管理体制、管理岗位职责，以及在办理证券业务活动中产生的且具有保存价值的业务文件的整理、归档，证券业务档案的保管、利用、鉴定与处置的要求和方法，以及业务电子文件归档与电子档案管理，为科学化、系统化和规范化管理证券业务档案提供了行业推荐标准。^[256]在新证券法要求落实发行人、证券登记结算机构、证券公司以及证券服务机构妥善保存相关文件和资料义务，建议可以参照该规范进行妥善保存管理，增强文件资料的真实性、完整性、有效性和安全性。

第二百一十五条 国务院证券监督管理机构依法将有关市场主体遵守本法的情况纳入证券市场诚信档案。

【条文主旨】

本条是关于证券市场诚信档案的规定。

【条文释义】

一、证券市场诚信档案制度的发展历程

证券市场诚信档案制度，是证监会通过构建全国统一的证券期货市场诚信档案数据库，全面归集证券期货市场的监管执法、自律管理和司法等公共诚信信息，并通过诚信信息的公开、查询以及实施诚信约束、激励与引导的相关举措，褒扬守信、惩戒失信。诚信档案制度的实施，一方面可以加强资本市场主体对于其诚信记录的重视程度，提高诚信意识，实现对于资本市场主体诚信的内在约束，另一方面也可以通过诚信信息的公开产生的社会评价，以及基于不同诚信水平的分类监管对资本市场主体的诚信形成外部约束。^[257]

2008年11月，证监会启动运行我国证券期货市场首个统一的诚信档案，标志着证券期货市场发挥诚信约束作用、实现有效监管有了依托平台。^[258]2012年9月，证监会发布《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》（已失效），并于2014年进一步修改完善，就加强我国资本市场的诚信建设进行了制度上的努力。

2018年7月，证监会发布的《证券期货市场诚信监督管理办法》对证券市场诚信档案制度进行完善并废止了《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》。《证券期货市场诚信监督管理办法》扩充了诚信信息覆盖的主体范围和信息内容范围，建立了重大违法失信信息公示的“黑名单”制度、市场准入环节的诚信承诺制度、主要市场主体诚信积分管理制度、行政许可“绿色通道”制度、市场主体之间的诚信状况查询制度并强化了事后监管的诚信约束。^[259]

本次证券法修订将证券市场诚信档案制度增补为正式条文，是该制度在法律层面的首次确立，为进一步完善我国诚信档案建设提供了上位法依据，对构建立体式的资本市场诚信监管制度具有积极的意义。

二、证券市场诚信档案的适用主体和信息内容

记入证券市场诚信档案的主体为从事证券期货市场活动的公民、法人或者其他组织，包括证券业期货基金从业人员，普通投资者，发行人及其董监高、主要股东和实际控制人，区域性股权市场的运营机构及其董监高，证券公司、期货公司及其董监高、主要股东和实际控制人，证券服务机构及其相关从业人员等。^[260]

记入证券市场诚信档案的诚信信息包括公民、法人或其他组织的基本信息和符合特定条件的以下信息：表彰、奖励、评比及信用评级、诚信评估；证券监管机构的行政许可决定；资本市场相关主体公开承诺的履行情况；行政处罚、市场禁入决定、监督管理措施和清理整顿措施；纪律处分措施和管理措施；被调查及采取强制措施；拒不执行、配合、履行相关义务；违约行为；被移送刑事或被判处刑罚；干扰监管执法工作；承担较大民事赔偿责任；因违法失信行为被开除等。^[261]

此外，诚信档案不得采集公民的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他信息。^[262]

三、证券市场诚信档案的影响

证券市场诚信档案中的诚信信息具有正面影响，失信信息则带来负面影响，具体体现在：（1）建立主要市场主体的诚信积分制度，实行诚信分类监督管理；（2）作为审查行政许可申请、业务创新试点申请的考察因素；（3）进行行政处罚、实施市场禁入和采取监督管理措施时，作为综合考虑因素之一；（4）可能影响日常监管工作的安排；（5）证券登记结算机构、证券公司、证券服务机构提供服务时的考察因素；（6）在上市公司、证券公司、证券期货服务机构、证监会及其派出机构、证券期货市场行业组织等任职时决定是否聘任的依据；（7）作为投资者选股的重要参考依据等。^[263]

【适用指引】

一、关于证券市场诚信档案信息的公开与查询

向社会公开的诚信信息包括：（1）符合特定条件的表彰、奖励、评比以及信用评级、诚信评估；（2）证券监管机构的行政许可决定；（3）资本市场相关主体公开承诺的履行情况；（4）证券监管机构作出的行政处罚、市场禁入决定和采取的监督管理措施；（5）证券期货市场行业组织实施的纪律处分措施和法律、行政法规、规章规定的管理措施。^[264]

证监会建立了“证券期货市场失信记录查询平台”^[265]，社会公众可以通过该平台查询行政处罚、市场禁入决定、纪律处分措施等违法失信信息，同时，证监会还对存在严重违法失信情形的市场主体进行为期一年的专项公示。^[266]上述依法公开信息之外的诚信信息，公民、法人或者其他组织可以根据本办法规定向证监会及其派出机构申请查询。^[267]

二、关于证监会跨领域诚信约束的探索

在建立健全社会诚信制度、增强社会成员诚信意识、营造优良信用环境的社会背景下，近年来证监会与发改委、最高法、最高检、司法部、财政部、交通运输部等多部门建立联合惩戒的合作机制，积极推进跨领域诚信约束。

2019年，证监会参与签订了8份联合惩戒和激励备忘录；2018年，证监会参与签订了15份联合惩戒和激励备忘录，其中对拒不缴纳罚没款当事人和不履行公开承诺的上市公司相关责任主体开展联合惩戒，限制其乘坐火车高等级席位和民用航空器，取得了突出效果。^[268]

第二百一十六条 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分：

（一）对不符合本法规定的发行证券、设立证券公司等申请予以核准、注册、批准的；

（二）违反本法规定采取现场检查、调查取证、查询、冻结或者查封等措施的；

（三）违反本法规定对有关机构和人员采取监督管理措施的；

（四）违反本法规定对有关机构和人员实施行政处罚的；

（五）其他不依法履行职责的行为。

【条文主旨】

本条是关于国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门不依法履行职责应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门作为证券市场的监管主体，应在法定职权范围内实施各项行政行为，未依法履行职责的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员应受到相应的处分。本条列举了其中几种情形：

1.未依法实施行政许可等。发行证券应当依法报经证监会或者国务院授权的部门注册，证券公司设立、构成借壳上市的上市公司重大资产重组、申请合格境外机构投资者资格等则属于证监会行政许可事项，2009年证监会发布《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》并在2018年修订，对行政许可实施程序作出专门规定，违反法定条件和程序要求实施行政许可的，适用本条追究责任。

2.违法实施行政检查或行政强制措施。证券监管机构有权实施现场检查、调查取证、查询、冻结或者查封等措施，但应当依法进行。例如，证券法第170条规定，在冻结、查封当事人账户或者限制当事人证券买卖时，应经主要负责人或者其授权的其他负责人批准，并在法定期限内实施；第172条规定，进行监督检查或者调查时不得少于2人，且应当出示合法证件和其他执法文书。违反相关规定实施相应措施的，应对相关责任人员予以处分。

3.违法采取监督管理措施。系新增规定。根据证券法第170条规定，证券监管机构可以采取责令改正、监管谈话、出具警示函等监管措施。2008年证监会出台《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》，对监管措施的种类、实施程序等进一步作出明确，违反相关规定实施监管措施的，应对相关责任人员予以处分。

4.违法实施行政处罚。对于证券违法行为，证券监管机构有权根据证券法等作出警告、没收违法所得、罚款、撤销证券服务业务许可直至责令关闭等行政处罚。证券违法行为具有严格的认定标准，行政处罚的作出也有严格的程序要求，违法实施行政处罚，应对相关责任人员予以处分。

5.其他不依法履职行为。为兜底条款，既应当包括违法履职或履职不合法的积极作为行为，也包括不履职的消极不作为行为。

根据本条规定，未依法履职所处分的对象为直接负责的主管人员和其他直接责任人员，上述人员可能受到的处分包括：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除，采取的处分种类应根据其具体的违法情节确定。

【适用指引】

关于违法采取监督管理措施被处分的主要情形

新证券法第170条新增证券监管机构可以采取“责令改正、监管谈话、出具警示函”等措施的规定，本条也在原证券法第227条的基础上增加“违反本法规定采取监督管理措施”的情形，明确对于违法采取行政监管措施的应当依法予以处分。

根据证监会《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》第53条的规定，违法采取监管措施的情形表现为：（1）应当实施监管措施而未实施；（2）以监管措施代替证券期货市场禁入、行政处罚或者风险处置；（3）没有法定依据实施监管措施；（4）违反规定程序实施监管措施；（5）实施监管措施确有错误。情节严重的，对有关责任人员依法给予行政处分。

值得注意的是，与《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》第53条不同，新证券法并未将“情节严重”作为对违法实施监管措施的相关责任人员进行处分的要件之一。考虑到监管措施作为“非行政处罚”行为，并不能像行政处罚一样受到行政处罚法的严格程序约束，^[269]应当认为，新证券法未将“情节严重”作为构成要件的立法思路，更符合对证券监管机构采取监管措施从严要求的内在逻辑。

第二百一十七条 国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的工作人员，不履行本法规定的职责，滥用职权、玩忽职守，利用职务便利牟取不正当利益，或者泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密的，依法追究法律责任。

【条文主旨】

本条是关于国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门的工作人员不依法履行职责的行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、关于对国务院证券监管机构和国务院授权部门的工作人员依法履职的要求

国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门工作人员依法履行职责是保障证券法正确实施、促进资本市场稳定健康发展的关键所在，根据证券法、《中国证监会工作人员行为准则》等规定，国务院证券监督管理机构工作人员必须忠于职守、依法办事、勤勉尽责、公正廉洁，不得利用职务便利牟取不正当利益，不得泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。

新证券法全面推行注册制，取消发行审核委员会制度，故本条原适用主体中的“发行审核委员会的组成人员”也相应修改为“国务院授权的部门的工作人员”。除国务院证券监督管理机构工作人员外，国务院授权的部门的工作人员不依法履行职责的，也应依法追究相应的法律责任。

二、国务院证券监管机构和国务院授权部门的工作人员不依法履行职责的主要表现形式

本条列示了国务院证券监管机构和国务院授权部门的工作人员不依法履行职责的四种主要表现形式：

1.滥用职权。是指故意逾越职权，不按或违反法律决定或者处理其无权决定、处理的事项。

2.玩忽职守。是指严重不负责任，不履行或不正确履行职责的行为，往往表现为擅离职守或对职责范围内的事不检查、不报告、不执行等。

3.利用职务便利牟取不正当利益。是指利用行使证券监管职权的便利条件谋取私利，通常主要体现在利用职务上的便利为本人、亲属和他人谋取不正当利益，利用职务上的便利收受礼金和各种有价证券、支付凭证以及礼品等。

4.泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。是指违法泄露在履职过程中所知悉的不为公众所知悉，能为有关单位和个人带来经济利益，具有实用性并经有关单位和个人采取保密措施的技术信息和经营信息，侵害商业秘密所有人利益的违法行为。^[270]

三、国务院证券监管机构和国务院授权部门的工作人员不依法履行职责应承担的法律责任

国务院证券监督管理机构或者国务院授权部门的工作人员不依法履行职责的，应当依法承担行政责任、民事责任，构成犯罪的，还将承担刑事责任。

1.行政责任。对于不依法履行职责的，应依法作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定，对于情节较轻的，可以进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者诫勉。^[271]

2.刑事责任。不依法履行职责，对情节严重、涉嫌职务犯罪的，应根据刑法“渎职罪”章节的相关条款追究其刑事责任。根据证券法第178条的规定，国务院证券监管机构发现公职人员涉嫌职务违法或者职务犯罪的，应当依法移送监察机关处理。

3.民事责任。不依法履行职责侵犯公民、法人和其他组织合法权益，如被认定为职务行为且存在故意或者重大过失的，在赔偿义务机关赔偿相关主体损失后应当依法承担部分或者全部赔偿费用。^[272]

【适用指引】

关于国务院证券监管机构和国务院授权部门的工作人员渎职行为的定罪处罚

根据刑法规定，国务院证券监管机构和国务院授权部门的工作人员的渎职行为可能构成滥用职权罪、玩忽职守罪^[273]等，刑法关于滥用职权罪、玩忽职守罪的规定属于普通条款，除此之外，刑法还规定了其他关于滥用职权、玩忽职守的特别条款，在同时触犯的情况下，应按照特别条款优于普通条款的原则适用。^[274]例如，滥用管理公司、证券职权罪^[275]是滥用职权罪的特别规定，在构成滥用管理公司、证券职权的情况下虽当然地构成滥用职权，应认定为滥用管理公司、证券职权定罪。

当证券监管渎职犯罪与其他犯罪有重合时，按照以下原则处理：实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，应以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚；^[276]实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，应以渎职罪定罪处罚；与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，应定较重的罪；与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。^[277]

关于责任主体，证券监管机构负责人员违法决定或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成犯罪的，应当依法追究其刑事责任；以“集体研究”形式实施的渎职犯罪，应追究负有责任的人员的刑事责任，对于具体执行人员，应在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。^[278]

第二百一十八条 拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权，由证券监督管理机构责令改正，处以十万元以上一百万元以下的罚款，并由公安机关依法给予治安管理处罚。

【条文主旨】

本条是关于拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权行为应承担的法律责任的规定。

【条文释义】

一、配合证券监管执法的义务

为了防范证券市场风险、维护证券市场秩序、促进证券市场健康稳定发展，证券法规定证券监管机构依法对证券市场实行监督管理，并赋予证券监管机构广泛的行政职权，主要包括监督检查权和调查权。根据证券法第173条的规定，国务院证券监管机构在依法履行职责时，被检查、调查的单位和个人应当配合，如实提供有关文件和资料，不得拒绝、阻碍和隐瞒。对于拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权的，应适用本条追究法律责任。

二、抗拒证券监管执法的情形

本次证券法修订在原证券法第230条的基础上，删去了关于拒绝、阻碍证券监管执法中“未使用暴力、威胁方法的”的表述。根据新证券法的规定，无论是否采取了暴力、威胁方法，只要违法行为人抗拒、阻碍证券监管执法，均可按本条规定对相关责任人员予以处罚。根据证券监管执法实践，拒绝、阻碍证券监管机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权的常见情形主要包括：

1.阻碍调查、检查程序的启动。例如，无正当、合理理由多次拒绝签收检查、调查通知书，拒绝或者推脱接受询问、谈话以及提供证券监管部门要求调取的文件、资料等。

2.蓄意干扰、破坏调查、检查过程。例如，通过强行打断或人为设置障碍等方式干扰、阻断询问过程，在调查人员开展调查工作的场所内安装录音、录像设备进行窃听，抢夺、破坏执法工作仪器等。

3.威胁、恐吓证券监管执法人员。例如，采取语言、行动方式（辱骂、殴打、跟踪、寄恐吓信等）挑衅、威胁、恐吓检查、调查人员等。

三、抗拒证券监管执法的法律责任

由于原证券法并未规定证券监管机构有权对拒绝、阻碍证券监管执法行为直接作出处罚，证券监管机构在实践中往往只能以违法行为人构成隐匿、伪造、篡改或者毁损有关文件和资料为由，依据原证券法第225条（新证券法第214条）进行处罚。^[279]本次证券法修订正式赋予证券监管机构对拒绝、阻碍证券监管执法行为的行政处罚权，降低了执法成本，有利于增强证券监管执法的震慑力和提高证券监管的执法效率。

根据本条规定，拒绝、阻碍证券监管执法，将面临证券监管机构与公安机关的双重行政处罚。一方面，证券监管机构有权责令改正并处10万元以上100万元以下的罚款；另一方面，公安机关有权依法作出治安管理处罚，处警告或者200元以下罚款，情节严重的，处5日以上10日以下拘留，可并处500元以下罚款。^[280]不过，根据“一事不再罚”原则，证券监管机构和公安机关不能对同一违法行为同时处以罚款的行政处罚。^[281]

【适用指引】

一、关于“隐瞒”行为是能否适用本条规定追究法律责任

证券法第173条要求被检查、调查的单位和个人“如实提供”有关文件和资料，“不得拒绝、阻碍和隐瞒”，而本条仅规定了“拒绝、阻碍”的法律责任。由此，有观点认为诸如提供虚假材料、不如实回答询问，或者隐瞒材料、事实真相等“隐瞒”情形，是否构成“拒绝、阻碍”，能否适用本条（原证券法第230条）追究责任，有待进一步明确。^[282]

从体系解释层面来看，证券法第173条行为规范条款所对应的法律责任条款应为本条；就文义解释角度而言，对监管部门的检查、调查时所作的“隐瞒”，属于以不作为的行为“拒绝、阻碍”证券监管执法，应当依据本条追究法律责任。当然，为进一步规范证券监管机构执法权，使行政相对人更能明确预见自身行为的法律后果，在本条新增行政责任的同时，证券监管机构宜通过部门规章或者其他配套规范性文件对“拒绝、阻碍”的具体情形、认定以及裁量标准作进一步明确。

二、对抗拒证券监管执法行为在适用本条作出行政处罚时，能否同时认定构成其他证券违法行为的“从重情节”

实践中，证券监管部门在对如信息披露违法、内幕交易、操纵证券市场等证券违法行为作出处罚时，对于存在拒绝、阻碍证券监管执法情形的，通常作为从重情节加重处罚，如处以较高金额的罚款或适用“情节严重”的特殊罚则。新证券法实施后，对于抗拒执法的行为在依据本条作出行政处罚的情况下，能否同时将其作为其他证券违法行为的从重情节予以考量？

对于从重情节加重处罚，是基于“过罚相当”的行政处罚原则，就严重的违法行为在法定罚则范围内施以更重的责任。但是，如果该“从重情节”足以构成一个单独的违法行为，从而能够适用独立的罚则追究行政责任，则应当认为该等违法情形已经得到了与之行为定性和危害程度相匹配的惩罚，实现了“过罚相当”的目的，如果再将其作为其他证券违法行为的“从重情节”考虑，不免有对同一违法事实重复评价之嫌。

从另一角度而言，本条与刑法中的“妨害公务罪”有类似属性。根据刑事审判相关司法解释规定，行为人在构成其他罪名时有“拒绝、阻碍公安机关依法检查”的情形，在“尚未构成其他犯罪的”时，应当“从重处罚”；如“以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查”已经构成妨害公务罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。^[283]可见，妨害执法行为只有在其严重程度尚未构成其他犯罪时，才能作为其他罪名的从重情节，如果妨害执法行为已经严重到足以独立入罪时，则不再属于其他罪名的从重情节。由此，亦可在一定程度上证明上述观点的合理性。

当然，拒绝、阻碍证券监管执法与信息披露违法、内幕交易、操纵证券市场等典型证券违法行为本身属于不同的违法行为，对其分别予以处罚，并不违反“一事不再罚”的法律原则。在分别予以处罚的情况下，如上述典型证券违法行为具有除抗拒执法行为之外的其他从重情节，在确定该等违法行为行政责任时，应当从重处罚。

第二百一十九条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【条文主旨】

本条是对证券市场违法犯罪行为追究刑事责任的规定。

【条文释义】

一、证券犯罪

（一）证券犯罪的概念

大陆法系犯罪概念分为形式犯罪和实质犯罪；英美法系犯罪概念分为自然犯罪和法律犯罪。^[284]我国刑法中的犯罪概念既是一个实质概念，也是一个形式概念，是两者的有机统一。^[285]同时，我国刑法概念中明确提出了犯罪的定量因素，揭示了犯罪质与量规定性的统一。大陆法系和英美法系的犯罪概念都没有定量因素，所规定的犯罪构成一般也都没有明确犯罪量的规定性，对危害性程度的判断不通过立法规定，而在司法实践中根据案情具体判断。即所谓“立法定性，司法定量”。^[286]

证券刑事责任是最为严厉的证券法律责任，是证券犯罪行为的法律后果。作为刑事犯罪具体表现形态之一的证券犯罪，现行刑法未设立专门章节进行规定，而是分别设在妨害对公司、企业的管理秩序罪和破坏金融管理秩序罪两大类罪之中。因此，证券犯罪的概念主要存在于学理解释中，有三种定义：其一，形式定义。证券犯罪指证券刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为。其二，实质定义。证券犯罪指严重危害证券管理秩序的行为。其三，综合定义。证券犯罪指严重危害证券管理秩序、证券刑事法律规范规定应当负刑事责任的行为。^[287]笔者认为，采综合定义，可以揭示证券犯罪质与量的统一。

（二）刑法关于证券犯罪的规定

刑法关于证券犯罪的规定主要有17种，具体如下：（1）第160条规定的欺诈发行股票、债券罪；（2）第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪；（3）第169条之一规定的背信损害上市公司利益罪；（4）第174条第1款规定的擅自设立金融机构罪；（5）第174条第2款规定的伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪；（6）第178条第1款规定的伪造、变造国家有价证券罪；（7）第178条第2款规定的伪造、变造股票、公司、企业债券罪；（8）第179条规定的擅自发行股票、公司、企业债券罪；（9）第180条第1款、第2款、第3款规定的内幕交易、泄露内幕信息罪；（10）第180条第4款规定的利用未公开信息交易罪；（11）第181条第1款规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；（12）第181条第2款规定的诱骗投资者买卖证券、期货合约罪；（13）第182条规定的操纵证券、期货市场罪；（14）第185条第1款规定的背信运用受托财产罪；（15）第185条第2款规定的违法运用资金罪；（16）第229条第2款规定的提供虚假证明文件罪；（17）第229条第3款规定的出具证明文件重大失实罪。

二、我国证券犯罪刑事立法变迁

证券刑事责任，是在证券发行和交易的过程中，证券法律关系主体因其证券犯罪行为所必须承受的不利法律后果。证券刑事责任所体现的是国家和犯罪行为人之间的刑事法律关系。与证券民事责任和证券行政责任相比，证券刑事责任是最严厉的证券法律责任。

纵观世界各国和地区，证券犯罪的立法模式主要有三种：刑法典规定型、单行刑法规定型、附属刑法规定型。一般来说，这三种模式之间并不是相互排斥和矛盾的，一个国家可以根据自己的国情选择最适合的证券犯罪立法模式。英美法系国家一般没有成文的刑法典，因此多采用附属刑法与单行刑法相结合的模式。例如，美国在1933年证券法和1934年《证券交易法》之中以附属刑法规范对各种证券犯罪做出了规定，之后又在1984年《内幕交易制裁法》和1988年的《内幕交易与证券欺诈实施法》这两部单行刑法之中对特定证券犯罪做出了规定。大陆法系国家则多采用附属刑法模式。例如，日本在1948年《证券交易法》之中以附属刑法规范对各种证券犯罪做出了规定。

我国是为数不多的采用刑法典立法模式的国家之一。^[288]我国证券犯罪立法采用“以刑法典为主，附属刑法为辅”的模式，这一立法模式符合我国刑事立法传统，有利于证券市场的稳定发展，能更好地预防犯罪，便利司法的适用，有利于证券市场的稳定发展。^[289]证券犯罪的刑事立法是随着社会经济的发展而不断变化的，随着我国证券市场的建立、发展和完善，证券犯罪的刑事立法以1997年刑法为分界线，经历了一个逐渐发展演进的过程。

我国证券犯罪刑事立法发展阶段

1.附属刑法与单行刑法并行阶段

1993年4月国务院发布《股票发行与交易管理暂行条例》，针对证券发行、欺诈客户、虚假陈述等行为作出了禁止性规定，在第78条明确指出，违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。1993年9月证券监督管理机构发布《禁止证券欺诈行为暂行办法》，对上述几种证券违法行为做出了更为详尽的描述与界定。1993年12月第八届全国人大常委会第5次会议通过《中华人民共和国公司法》，在第十章“法律责任”中首次以非严格意义上的附属刑法规范对公司监管过程中可能出现的证券犯罪，如欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪等犯罪作出了规定，具体规定模式为：“……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述规定仅限于证券犯罪的“罪状”，缺乏明确的“法定刑”。同时，我国1979年刑法也没有与此相关的犯罪条文，内容上无法与之衔接，相关的证券犯罪无法得到应有的刑事处罚。为了摆脱这一困境，立法机关采取了发布单行刑法的方式使上述附属刑法规范的处罚确定化。1995年2月第八届全国人大常委会第12次会议通过并实施了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，对欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、债券罪等犯罪的法定刑做出了补充规定。

2.刑法典为主、附属刑法为辅阶段

1997年，立法机关将1979年刑法实施以来全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充规定和决定（即单行刑事法律）研究修改后编入了新刑法典，并将一些民商事法、行政法等法律中“依照”“比照”年刑法有关条文追究刑事责任的规定（即附属刑法规范），改为新刑法典的具体条款。^[290]这就完成了包括有关证券犯罪规定在内的单行刑法、附属刑法的法典化。具体来说，我国1997年刑法规定的证券犯罪有两大类共六个罪名：证券发行过程中的两个罪名，即欺诈发行股票、债券罪（第160条），擅自发行股票、公司、企业债券罪（第179条）；证券交易过程中的四个罪名，即内幕交易、泄露内幕信息罪（第105条），编造并传播证券交易虚假信息罪（第181条第1款），诱骗投资者买卖证券罪（第181条第2款），操纵证券交易价格罪（第182条）。

1998年12月通过的《中华人民共和国证券法》沿袭了公司法的立法模式，在第11章“法律责任”中以非严格意义上的附属刑法规范对证券犯罪作出了规定。证券法在保持与1997年刑法相应规范相互衔接的同时，又增加了一些证券犯罪。具体来说，新增的证券犯罪共有7种：公司承销、代理买卖擅自发行的证券犯罪（第176条）、证券发行人不依法披露信息犯罪（第177条）、非法开设证券交易场所犯罪（第178条）、擅自设立证券公司经营证券业务犯罪（第179条）、非法融资融券交易犯罪（第186条）、证券交易虚假陈述、信息误导犯罪（第189条）、擅自处置客户证券犯罪（第193条）。证券法第11章“法律责任”中共有16条有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，但1997年刑法典中能够找到对应的罪刑条款的只有9条，新增加的7条在刑法中无相应的规定，在实践中无法适用。

1999年，全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案（一）》。修正案第3条对1997年刑法第174条进行了修改，把证券法规定的非法开设证券交易场所犯罪（第178条）与擅自设立证券公司经营证券业务犯罪（第179条）归入擅自设立金融机构罪之中。

2006年，全国人大常委会通过《中华人民共和国刑法修正案（六）》。该修正案第5条对1997年刑法第161条进行了修改，从而把证券法规定的证券发行人不依法披露信息犯罪（第193条）归入不依法披露重要信息罪之中；修正案第12条新增了金融机构擅自运用客户资产，从而把擅自处置客户证券罪（第211条）归入其中。

为了摆脱上述困境，2005年立法机关修订证券法时，对证券刑事责任的规定方式做了变动，改变了1998年证券法的做法，对于每一种类型的证券违法行为只明确规定了民事责任或行政责任，而未规定承担刑事责任，只是在第231条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。这一仅有的证券犯罪“附属条款”消除了刑法条文与证券法条文之间互不照应、相互矛盾的状况，转而把认定证券犯罪的任务移交给了刑法，实现了刑法与证券法之间的协调统一。新证券法继续沿用了这种立法主义。

三、我国证券犯罪刑事立法的进一步完善

有观点认为，我国对证券市场的治理，出现了实行大额、巨额行政处罚，较轻刑事处罚，即行政监管偏重、轻刑化的倾向。观察研究证券刑事案件与行政处罚案件的情况，可以发现，刑事处罚案件在所有证券违法案件中占比不高，行政处罚案件较多而刑事起诉率不高。原因在于：一是证券违法与证券犯罪之间，存在危害程度与责任轻重的递进关系，但许多证券违法犯罪行为在刑法中有规定，但在证券法中没有规定。证券处罚最高发的事项是违法披露、非法获取内幕信息、非法操纵市场、证券服务机构失职这四个行政违法事由，而这四个行政违法事由均可以根据情节升格成刑事处罚。但在司法实践中没有实现。二是部分证券犯罪刑事责任偏轻。现行刑法中，内幕交易罪的最高刑期为十年，而盗窃罪、贪污罪等经济犯罪的最高刑为死刑，内幕交易带来的社会危害性并不比其他经济犯罪少，且适当加重内幕交易的法律责任是当前各国反内幕交易立法的共同趋势。欺诈发行和违规披露信息等证券犯罪行为的处罚更低，其中，欺诈发行股票、债券罪最高可判处有期徒刑五年，违规披露、不披露重要信息罪仅为三年。与其他经济犯罪相比，存在量刑偏轻、与犯罪获益不匹配的问题，违法成本和处罚力度亟待提高。

进一步完善我国证券刑事责任制度，可从三方面入手。一是进一步完善我国证券犯罪刑法规制体系。涉及：（1）自由刑。目前我国在证券犯罪自由刑上主要有拘役和有期徒刑。拘役因其时间较短，在司法实践中几乎没有适用，而有期徒刑主要以较短自由刑为主。对于不同的证券犯罪罪名，自由刑大多划分为两个梯度：5年以下、5年以上10年以下，未加以区分不同类型的证券犯罪行为社会危害性的大小、同一标准的刑罚幅度不合理，存在档次少、跨度大的问题。（2）罚金刑。从世界范围来看，普遍比较重视通过适用罚金刑来达到惩治犯罪的目的，起到震慑证券犯罪的效果。如德国刑罚的通说观点，罚金刑比短期自由刑更能让人感受到痛苦，更能起到预防的效果。为增强罚金刑的震慑效果，在立法中应加大比例罚金的比例额度。目前立法上对于百分比的认定上主要在1%～5%，比例额度低，在百分比的设定上应根据危害程度适度增加。对于比例额度的基准应为犯罪数额而非犯罪违法所得。应加大对单位罚金的处罚力度，可采取倍数确定法，其基准应是犯罪数额。

二是采用附属刑法的立法模式。有学者认为，我国以刑法典为主的立法模式不够灵活，无法对证券犯罪作出及时回应。新型证券犯罪类型层出不穷，刑法典的稳定性又意味着不能经常发生变动，同时，我国证券市场刑法规制理论研究的前瞻性不够，立法条款存在滞后性。现行刑法虽经过修改及修正案的颁布实施，对证券犯罪的行为方式和罪名作出了一些新的规定，但仍停留在传统的股票发行和交易层面，导致许多新型证券犯罪行为难以在法律上对其准确界定，更难以加以刑事上的处罚，从而无法进入司法程序。在证券刑事保护领域采用真正意义上的附属刑法的规定既不违背我国刑法体系，也能使附属刑法发挥其应有的作用。

三是适应这次证券法修改，进一步完善证券刑事责任制度。（1）扩大证券犯罪的对象范围。扩大对证券领域的犯罪类型的规定，将传统的对“股票”“债券”的描述扩大为“股票、债券、基金、期货、存托凭证、资产支持证券、资管产品和其他金融衍生品”。统一证券期货在刑事方面的立法规定。（2）解决证券法、刑法犯罪构成要件存在的冲突。例如，刑法第161条规定：“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的行为”，是为违反信息披露的行为。新证券法第78条规定：“发行人及法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定的其他信息披露义务人，应当及时依法履行信息披露义务。”其他相关条款对信息披露作了具体规定。刑法和证券法在违反信息披露义务的主体、披露内容上存在较大差别。

【适用指引】

一、虚假陈述的刑事责任

在虚假陈述的证券犯罪中，单位和个人都可能成为犯罪主体。自然人除可能被处于有期徒刑或者拘役外，还可能被单处或并处罚金。单位一般以罚金作为处罚方式。刑法的相关规定和证券法的条款相对应，主要体现在：

1.第160条规定的欺诈发行股票、债券罪

在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额1%以上5%以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

2.第161条规定的违法披露、不披露重要信息罪

依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。

3.第181条第1款规定的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪

编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金。

4.第229条第2款规定的提供虚假证明文件罪

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

前款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

二、内幕交易的刑事责任

刑法第180条对内幕交易、泄露内幕信息罪作了规定，涵盖内幕交易主体、内幕信息、内幕交易行为、行为情节等四个方面。

证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

三、操纵市场的刑事责任

刑法第182条规定了操纵证券、期货市场罪。

有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（1）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（2）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（3）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；（4）以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

四、欺诈客户的刑事责任

根据刑法第181条第1款的规定，编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金。证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1万元以上10万元以下罚金；情节特别恶劣的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。

第二百二十条 违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。

【条文主旨】

本条是关于民事赔偿责任优先原则的规定。

【条文释义】

一、民事赔偿责任优先原则的立法价值取向

保护投资者权益是证券法的核心宗旨与基本原则，证券民事赔偿责任优先原则是实现这一宗旨的重要机制。刑法的财产刑和行政法的财产罚均为公法上的财产责任，而民事赔偿责任则为私法责任，在公法责任与私法责任存在冲突时，赋予投资者获得民事赔偿的优先权，给予受损害的投资者以充分的救济和保护，增强投资者对其财富的安全感，不仅顺应了“国不与民争利”的私权优先理念，也体现了证券法以投资者为本的立法价值取向。

二、民事赔偿责任优先原则的基本内涵

现代社会法律责任体系是由行政责任、刑事责任和民事责任组成的。当行为人因同一个违法行为既要承担刑罚上的罚金、没收财产责任，或者行政处罚中的罚款、没收违法所得的财产责任，又要承担损害赔偿的民事责任时，就会发生财产性的行政责任、刑事责任与民事责任之竞合情形。^[291]受责任人财产能力的限制，三种不同性质的财产责任在具体实现时可能发生冲突。这就需要法律确定多种性质的财产责任并存且责任人不能全部承担时的责任承担顺序规则。^[292]

本条规定的民事赔偿责任优先原则的基本含义是，当存在几种不同性质、相互冲突的财产责任，且违法行为人无法全部支付时，民事赔偿责任的承担具有优先性，应当排在第一顺位。除证券法外，与证券民事赔偿责任优先原则直接相关的立法依据还主要包括刑法第36条^[293]、公司法第214条^[294]。

三、民事赔偿责任优先原则的适用条件

一般来说，适用民事赔偿责任优先原则需同时满足两个要件：一是公法性质的财产责任和民事赔偿责任存在竞合；二是违法行为人的财产不足以承担全部责任。针对实践中民事诉讼周期长且往往滞后于行政处罚程序和刑事审判程序等问题，新证券法对民事赔偿责任优先原则的适用条件进一步予以明确和完善。

一方面，新证券法将“不足以同时支付”修改为“不足以支付”，摒弃了同时性要件，摆脱了民事赔偿责任司法执行滞后的困境，为证券民事赔偿责任优先原则的有效实施创造了条件；另一方面，新证券法扩大了民事赔偿责任优先原则适用的财产范围外延，在原证券法规定的罚款、罚金基础上，增加了违法行为人的违法所得。

第二百二十一条 违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施。

前款所称证券市场禁入，是指在一定期限内直至终身不得从事证券业务、证券服务业务，不得担任证券发行人的董事、监事、高级管理人员，或者一定期限内不得在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所交易证券的制度。

【条文主旨】

本条是关于证券市场禁入制度的规定。

【条文释义】

一、证券市场禁入制度的立法变迁

针对证券领域存在的信息披露违规、内幕交易、操纵证券市场等违法行为，证券监管机构除作出警告、罚款等行政处罚外，还可以同时采取一定期限内直至终身的证券市场禁入措施。在证券监管领域，证券市场禁入已经成为规范证券市场交易活动、稳定证券市场发展秩序、保护投资者权益的一项重要法律制度。

市场禁入制度，最早可以追溯到1996年国务院批转的国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会《关于进一步加强期货市场监管工作请示》，该文件中明确提出各期货交易所要结合各自的具体情况建立“市场禁止进入制度”。^[295]1997年3月，证监会发布《证券市场禁入暂行规定》（已失效），详细阐释了证券市场禁入的相关规则，我国证券市场禁入制度由此建立。

1998年证券法并未规定证券市场禁入制度，直到2005年证券法第一次修订，才在第233条中规定了“违反法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的有关规定，情节严重的，国务院证券监督管理机构可以对有关责任人员采取证券市场禁入的措施”，至此，证券市场禁入制度正式以法律的形式确定下来。

2006年6月，证监会发布的《证券市场禁入规定》更新了证券市场禁入制度并废止了《证券市场禁入暂行规定》。《证券市场禁入规定》扩大了证券市场禁入措施的适用范围，不仅增加了发行人、上市公司实际控制人、控股股东以及其他信息披露义务人，并且将近覆盖了所有的证券从业人员。2015年5月，证监会修订《证券市场禁入规定》，完善了终身禁入证券市场的适用条件，扩大了证券市场禁入的适用范围，将非上市公众公司董监高、控股股东、实际控制人等主体纳入了证券市场禁入的适用范围，并突破原证券法规定，增加了非上市公众公司董监高的任职禁入类型。

本次证券法修订在原证券法第233条的基础上进一步扩大了适用主体和禁入范围，回应了理论界和实务界长期以来的争议。例如，新证券法填补了前述“非上市公众公司”任职禁入类型缺失的上位法漏洞，修正了《证券市场禁入规定》的合法性瑕疵。

二、证券市场禁入制度的适用主体

根据《证券市场禁入规定》第3条的规定，下列人员属于可能被认定为市场禁入者的范围：（一）发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员，其他信息披露义务人或者其他信息披露义务人的董事、监事、高级管理人员；（二）发行人、上市公司控股股东、实际控制人或者发行人、上市公司控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员；（三）证券公司的董事、监事、高级管理人员及其内设业务部门负责人、分支机构负责人或者其他证券从业人员；（四）证券公司的控股股东、实际控制人或者证券公司控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员；（五）证券服务机构的董事、监事、高级管理人员等从事证券服务业务的人员和证券服务机构的实际控制人或者证券服务机构实际控制人的董事、监事、高级管理人员；（六）证券投资基金管理人、证券投资基金托管人的董事、监事、高级管理人员及其内设业务部门、分支机构负责人或者其他证券投资基金从业人员；（七）中国证监会认定的其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的有关责任人员。

三、证券市场禁入制度的禁入范围

证券市场禁入范围包括证券业务禁入、公司任职禁入与证券交易禁入三种类型。针对这三种类型的禁入，根据既往监管实践，证券监管机构无需择一适用，可以并行适用。

新证券法对证券市场禁入制度的修改要点之一是将公司任职禁入中的“上市公司”修改为“证券发行人”，这意味着公司任职禁入类型不仅包括《证券市场禁入规定》中“非上市公众公司”，甚至将范围延伸至所有以发行股票、公司债券以及其他证券方式筹集资金的非上市的股份有限公司、有限责任公司以及金融机构等其他法人。^[296]

新证券法对证券市场禁入制度的另一修改要点是增加了证券市场禁入的禁入类型，在“不得从事证券业务”的基础上增加了“不得从事证券服务业务”和“不得交易证券”的规定。自2005年证券法修订以来，“不得从事证券业务”中“证券业务”的内涵一直饱受争议。^[297]1997年《证券市场禁入暂行规定》（已失效）曾将其定义为“为证券发行人和投资者进行证券发行、交通及其相关活动提供中介服务或者专业服务的行为”，《证券市场禁入规定》则删除了该条定义，只是规定“不得在‘其他任何机构中’从事证券业务”。监管实践中，有的《市场禁入决定书》表述为“不得在任何机构中从事证券业务”，^[298]有的则与证券法表述保持一致，即“不得从事证券业务”，^[299]由此引发的争议是，普通投资者不依托于机构进行的证券买卖是否属于“从事证券业务”。^[300]本次证券法修订就证券市场禁入范围在“不得从事证券业务”之外增加了“不得交易证券”的规定，明确解决了上述问题。“证券服务业务”作为本条与“证券业务”呈并列关系的规定，应当是指在会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构中从事的相关业务。

【适用指引】

一、关于证券市场禁入期限的裁量标准

根据《证券市场禁入规定》第5条的规定，^[301]证券市场禁入的期限分为3至5年、5至10年、终身三个档位。其中，（1）对于情节严重的人员，可以采取3至5年的证券市场禁入措施；（2）对于行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施；（3）对于严重违法、构成犯罪的；负有法定职责的人员故意不履行义务并造成特别严重后果的；行为特别恶劣，严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响的；阻碍、抗拒监督检查的；组织、策划、领导或者实施重大违法行为的；多次违法、屡罚不改的人员，则可以采取终身的证券市场禁入措施。

对于新证券法增加的证券交易禁入的禁入期限问题，《证券市场禁入规定》尚未规定，有待证监会在修订《证券市场禁入规定》时予以明确。值得注意的是，对于证券业务禁入和公司任职禁入，禁入期限都是“一定期限内直至终身”，但对新增的证券交易禁入，禁入期限仅为“一定期限内”，并不包括“终身”，由此可见证券交易禁入属于可适用范围较广、惩处程度较高的监管手段，故立法在适用期限上进行了限制。

二、关于“情节严重”的参考依据

证券市场禁入制度的构成要件包括两方面内容，一是违反法律、法规或者证监会规定；二是满足“情节严重”要件。在判断“情节严重”要件时，证券监管机构通常会参考以下要素：具备特殊主体身份、存在多种违法行为、使用多种违法手段、违法行为持续时间、主观过错程度、处罚次数、涉案交易金额较大、造成后果严重、社会影响较大、违法行为人事后表现等。^[302]需要注意的是，作为构成要件中的“情节严重”是对违法行为的整体法律评价，不同于前述禁入期限裁量标准中的“情节严重”。前者是定罚标准，后者是量罚标准，不可将两者混同。

三、关于证券市场禁入的适用程序和救济途径

根据《证券市场禁入规定》的规定，证监会可以单独对有关责任人员采取证券市场禁入措施，也可以一并依法进行行政处罚；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关、人民检察院，并可同时采取证券市场禁入措施；^[303]证监会在采取证券市场禁入措施前，应当告知当事人事实、理由及依据，并告知当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利；^[304]当事人要求就拟采取的证券市场禁入措施举行听证的，听证程序应参照适用行政处罚的听证程序规则；^[305]被证监会采取证券市场禁入措施的人员，证监会将通过证监会网站或指定媒体向社会公布，并记入被认定为证券市场禁入者的诚信档案。^[306]对证券市场禁入决定不服的，可以向证监会申请行政复议^[307]或直接提起行政诉讼。

长期以来，我国理论界一直存在“证券市场禁入措施”究竟属于“行政处罚”还是“行政监管措施”之争，如果属于前者，则在适用时需要进行更为严格的程序检验。监管实践中，通常认为证券市场禁入措施不属于行政处罚。根据上述可见，由于证券市场禁入对当事人权益影响较大，同时亦属于可复议、可诉讼的行政行为，故无论是证监会内部的适用程序（应当事先告知且当事人享有陈述、申辩和听证的权利），还是禁入决定作出后的救济途径（可申请复议或直接提起行政诉讼），都与行政处罚基本一致。因此，关于证券市场禁入措施的性质之争在实践层面并无太大意义。

第二百二十二条 依照本法收缴的罚款和没收的违法所得，全部上缴国库。

【条文主旨】

本条是关于依法没收的违法所得和罚款全部上缴国库的规定。

【条文释义】

行政处罚是国家行政管理制裁体系的重要组成部分，是国家进行社会控制的强制性保障手段之一。本章法律责任部分规定了证券监管机构对违反证券法的行为人应给予的行政处罚，涵括本条所涉及的罚款、没收违法所得两类财产罚。罚款是对违法行为人合法财产的惩罚性剥夺，没收违法所得则是对违法行为人非法取得财产的剥夺，两者均是通过给违法行为人施加经济上的负担，以预防、遏制证券市场违法行为，营造证券市场的公平环境、促进证券市场健康有序发展。

本条将证券监管机构决定对违法行为人收缴的罚款和没收的违法所得认定为公法上的财产，并全部上缴国库，作为财政收入的一部分。

【适用指引】

关于罚款、没收违法所得上缴制度与民事赔偿责任优先原则的衔接问题

本条规定对违法行为人收缴的罚款和没收的违法所得应全部上缴国库，同时，新证券法第220条规定应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得的违法行为人，其财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。关于罚款、违法所得上缴制度和民事赔偿责任优先原则如何衔接适用的问题，新证券法尚未规定暂缓入库制度或者财政回拨制度等配套机制，有待财政部、证监会等出台相关规定予以明确。

长期以来，学界一直在呼吁对违法行为人的罚没所得应当参照美国设立“公平基金”，用于投资者赔偿，而非上缴国库，由此才能真正实现民事赔偿责任优先原则的落地，^[308]但多年来证券监管实践却从未对此做过任何回应。理论界和实务界未形成有效互动的重要原因，是在既往监管实践和民事赔偿领域，“行政罚没”和“民事赔偿”尚未发生真正的冲突。

我国现行证券欺诈民事责任框架下，虽然包括虚假陈述民事赔偿责任、内幕交易及利用未公开信息交易民事赔偿责任、操纵证券市场民事赔偿责任以及证券公司欺诈客户民事赔偿责任多种责任类型，但因只有针对证券虚假陈述民事赔偿责任最高人民法院出台了专门的司法解释，^[309]故实践中该类型的纠纷最为常见。近年来，在持续的高压监管状态下，随着立案登记制的确立、维权律师队伍的壮大、互联网科技的发展、第三方社会资本的介入和投资者保护机构的兴起，证券虚假陈述民事诉讼案件数量持续增长，最终赔付金额动辄数千万元甚至上亿元。但是，原证券法对于信息披露违法行为的罚款金额极低，最高只能处以60万元罚款，该罚款金额对于千万级的民事赔偿款而言无异于九牛一毛、杯水车薪，确实不存在“何者优先”的实际冲突。而在证券监管实践中，容易开出“天价罚单”的往往是内幕交易或者操纵证券市场的案件，由于行为人的违法交易行为可能获得极高收益，故即使是适用原证券法规定的“违法所得的5倍”处以罚款，罚没金额也常常高达上亿元甚至数十亿元。但是，由于针对内幕交易和操纵证券市场最高人民法院并未出台专门的司法解释，故司法实践中此类案件十分罕见，^[310]换言之，确有可能实际影响民事赔偿的“高额罚没”，后续却并不会引发真正的民事赔偿诉讼。

本次证券法修订后这种微妙的平衡将被打破。第一，从行政责任层面，信息披露违法行为的行政处罚力度显著升级，最高可处1000万元罚款，欺诈发行的罚款金额更是可达募集资金的1倍，内幕交易和操纵证券市场的罚款上限则改为违法所得的10倍，可以预见未来必将有更巨额的罚单出现；第二，就制度缺失问题，关于证券虚假陈述司法解释的规定出台已近20年，该司法解释的更新和就内幕交易和操纵证券市场民事赔偿司法解释的出台已是箭在弦上，专门司法解释的颁布将改变内幕交易和操纵证券市场民事赔偿案件屈指可数的现状；第三，新证券法第95条第3款确立了“默示加入、明示退出”的“中国式证券集团诉讼”，一旦该制度正式落地，虚假陈述等证券民事赔偿诉讼在常态化的同时，在最终赔偿金额上也很可能呈现几十倍甚至上百倍的激增。在信息披露违法罚款金额与虚假陈述民事赔偿体量同步骤升、内幕交易和操纵证券市场民事赔偿案件快速增长的情况下，民事赔偿责任优先原则将被真正激活，罚没所得一律上缴国库也将面临合理性考验，如何衔接罚没上缴制度与民事赔偿责任优先原则，将成为监管和司法无法回避的现实挑战。

第二百二十三条 当事人对证券监督管理机构或者国务院授权的部门的处罚决定不服的，可以依法申请行政复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼。

【条文主旨】

本条是关于当事人不服行政处罚决定的法律救济的规定。

【条文释义】

一、证券行政处罚的法律救济手段

为促进证券市场的健康发展、维护投资者的合法权益，本章规定了相当数量的法律责任条款，违反证券法相关规定的行政相对人应当依法承担行政责任、履行行政处罚决定。但是，如果行政相对人认为证券监管机构或者国务院授权部门作出的处罚决定存在主要事实不清、证据不足，适用法律、法规错误、违反法定程序、超越或者滥用职权、明显不当等情形的，本条赋予了行政相对人申请行政复议或者提起行政诉讼的救济权利，即当事人对行政处罚决定不服时，有权依法申请行政复议或者直接提起行政诉讼。

行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该行政行为的申请，行政机关依照法定程序对被申请的行政行为进行合法、适当性审查，并作出行政复议决定的法律制度。行政诉讼是指受到行政处罚的当事人因不服行政机关的处罚决定，认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯了其合法权益，在一定期限内，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院对行政行为是否合法进行审查并作出裁判的诉讼行为。^[311]

行政复议制度和行政诉讼制度在监督证券监管机构的执法行为、维护行政相对人的合法权益方面发挥了重要作用，但为了保证证券监管机构行政处罚的权威性和严肃性，行政处罚决定在复议期间和行政诉讼期间不停止执行。

二、证券行政处罚救济机制的程序衔接

根据本条规定，申请行政复议与提起行政诉讼是二元并立的救济机制，启动何种救济程序由行政相对人自由选择。

若选择行政复议机制，根据行政复议法、国务院《行政复议法实施条例》《中国证券监督管理委员会行政复议办法》的规定，当事人对证监会及其派出机构的行政处罚不服的，可向证监会申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼，或者向国务院申请最终裁决。

若选择行政诉讼机制，根据行政诉讼法的规定，诉讼为终局救济机制，诉讼程序结束后，不可再选择行政复议程序进行重复救济。

【适用指引】

一、申请行政复议和提起行诉讼的时限要求

根据行政诉讼法、行政复议法、《行政复议法实施条例》、《中国证券监督管理委员会行政复议办法》的规定，行政相对人申请行政复议的，应当在知道具体行政行为（行政处罚决定）之日起60日内提出；^[312]行政相对人直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道或者应当知道具体行政行为（行政处罚决定）之日起6个月内提出；^[313]行政相对人对行政复议决定不服的，应当在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉，复议机关逾期不作决定的，可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。^[314]

二、关于行政复议和解调解制度适用

调解方式的认可与和解程序的扩张，能够更加灵活、便捷地处理特殊类型的行政案件。扩大和解、调解程序的适用范围，在遵循自愿、合法原则的前提下促进行政争议的实质性化解，能够真正发挥行政复议的“分流”作用。^[315]

根据《行政复议法实施条例》第40条和《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第33条、第34条、第35条的规定，经行政复议被申请人同意，原承办部门、派出机构或者授权组织和申请人可以在作出行政复议决定之前自愿达成和解，并向行政复议机构提交书面和解协议。和解确属双方真实意思表示，和解内容不损害社会公共利益和他人合法权益的，行政复议机构应当准许和解，终止行政复议案件的审理。

根据《行政复议法实施条例》第50条和《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第36条、第37条、第38条的规定，行政复议机关可以对符合以下要求的复议案件适用调解制度并制作复议调解书：（1）公民、法人或者其他组织对中国证监会行使自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（2）行政赔偿或者行政补偿纠纷。

[1] 《易会满首秀谈“坐火山口”感受：10大金句20大要点》，载新浪财经网，http：//finance.sina.com.cn/stock/y/2019-02-27/doc-ihrfqzka9702746.shtml，最后访问时间：2020年2月21日。

[2] 《獐子岛去年预亏超3.5亿元，称海洋牧场发生重大自然灾害》，载新浪财经网，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1656429278335412841&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2020年2月21日。

[3] 《长生生物疫苗案457天：高俊芳家族遭免职—ST长生黯然退市》，载新浪财经网，https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1647428695978842782&wfr=spider&for=pc，最后访问时间：2020年2月21日。

[4] 郑彧：《证券市场有效监管的制度选择——以转轨时期我国证券监管制度为基础的研究》，法律出版社2012年版，第25～26页。

[5] ［美］A.爱伦·斯密斯：《财产、权力和公共选择——对法和经济学的进一步思考》，黄祖辉、蒋文华、郭红东、宝贡敏译，上海人民出版社2006年版，第402页。

[6] 李鸣、昌忠泽：《证券执法的经济学分析》，载《经济研究》2001年第7期。

[7] 王瑞方、先明：《证券监管执法的市场反应研究——来自中国A股的证据》，载《证券市场导报》2019年第9期。

[8] 《上证联合研究计划第十五期课题报告——证券违法违规惩戒实效与制度成本研究》，载上海证券交易所官网，http：//www.sse.com.cn/aboutus/research/jointresearch/c/plan20061024h.pdf，最后访问时间：2020年2月21日。

[9] 黄辉：《注册制改革背景下的虚假陈述赔偿制度现状与未来》，载《经济法研究》2016年第2期。

[10] 本节所列“倍数式”“数距式”罚款都包括“结合式”罚款中的相应内容。

[11] 参见《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第192条、《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第182条。

[12] 参见《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第226条，《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第212条。

[13] 参见《中华人民共和国证券法》（2014年修正）第226条，《中华人民共和国证券法》（2019年修订）第213条。

[14] 包括结合式罚款中的数距式罚款部分。

[15] 安宁：《资本市场诚信建设需再“升级”》，载《证券日报》2017年11月29日。

[16] 参见中国证券监督管理委员会：《关于〈证券期货市场诚信监督管理办法〉的起草说明》。

[17] 关于我国证券期货市场诚信建设发展，可参见证监会自2015年起每年对外通报的前一年度《证券期货市场诚信情况》。

[18] 朱新力：《论一事不再罚原则》，载《法学》2001年第11期。

[19] 罗培新：《善治须用良法：社会信用立法论略》，载《法学》2016年第12期。

[20] 《一处失信处处受限资本市场诚信监管将全覆盖》，载中国金融新闻网，https：//mp.weixin.qq.com/s/6Vl7Ls5oRPVDXR-pDJZvUg，最后访问时间：2020年2月13日。

[21] 罗培新：《善治须用良法：社会信用立法论略》，载《法学》2016年第12期。

[22] 《中华人民共和国证券法》第9条：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。证券发行注册制的具体范围、实施步骤，由国务院规定。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券；（二）向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为……”

[23] 彭冰：《股权众筹的法律构建》，载《财经法学》2015年第3期。

[24] 彭冰：《股权众筹的法律构建》，载《财经法学》2015年第3期。

[25] 盛学军、刘志伟：《证券式众筹：监管趋势与法律进路》，载《北方法学》2015年第4期。

[26] 《中华人民共和国证券法》第119条第3款规定：“证券公司应当自领取营业执照之日起十五日内，向国务院证券监督管理机构申请经营证券业务许可证。未取得经营证券业务许可证，证券公司不得经营证券业务。”

[27] 《证券公司监督管理条例》第17条第2款规定：“证券公司在取得公司登记机关颁发或者换发的证券公司或者境内分支机构的营业执照后，应当向国务院证券监督管理机构申请颁发或者换发经营证券业务许可证。”

[28] 《中国证监会行政处罚决定书》（〔2019〕121号），中国证监会认为，从体系解释和目的解释的角度来看，均宜对该项作宽泛解释。

[29] 参见上海证券交易所《上市公司募集资金管理办法》（2013年修订）第2条规定。

[30] 刘平：《行政处罚罚款数额和幅度研究》，载《政府法制研究》2018年第6期。

[31] 薛峰：《论证券市场中的法律责任》，载《首都师范大学学报》2002年第5期。

[32] 邱永红：《证券短线交易规制的司法与监管案例实证》，载《金融服务法评论》2015年第1期。

[33] 李某与中国证券监督管理委员会处罚决定上诉案，北京市高级人民法院（2017）京行终2138号行政判决书。

[34] 邢会强：《证券期货市场高频交易的法律监管框架研究》，载《中国法学》2016年第5期。

[35] 张银旗：《程序化交易风险管理及境外相关经验借鉴》，载《中国证券》2016年第11期。

[36] 彭冰：《中国证券法学》（第二版），高等教育出版社2007年版，第380页。

[37] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕6号）第2条规定：“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人员’：（一）利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；（三）在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。”

[38] 彭冰：《中国证券法学》（第二版），高等教育出版社2007年版，第384页；《严厉打击内幕交易维护市场公平保护投资者利益——最高法院发布〈关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/sichuan/xxfw/tzzsyd/201206/t20120627_212008.htm，最后访问时间：2020年2月8日。

[39] 中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析》（第一辑），法律出版社2017年版，第93～94页；《中国证监会行政处罚决定书（杨某）》（〔2015〕17号），《中国证监会行政处罚决定书（岳远斌）》（〔2011〕57号，《国证监会行政处罚决定书（北孚集团、秦某秋、某锋、柳某威）》（〔2010〕40号），《中国证监会行政处罚决定书（夏某伟）》（〔2009〕26号）。

[40] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第310页。

[41] 彭冰：《建立补偿投资者的证券行政责任机制——针对内幕交易和市场操纵行为》，载《中外法学》2004年第5期。

[42] 肖泽晟：《违法所得的构成要件与数额认定——以内幕交易为例》，载《行政法学研究》2013年第4期。

[43] 张东昌：《证券市场没收违法所得与民事赔偿责任的制度衔接》，载《证券法苑》2017年第5期。

[44] 汤欣、谢日曦：《美国证券执法中的公平基金：问题与出路》，载《中国商事争议解决年度观察（2012）》，法律出版社2012年版，第96～104页。

[45] 彭冰：《内幕交易行政处罚案例初步研究》，载《证券法苑》2010年第2期。

[46] 张子学：《雇员证券违法引致的证券机构行政法律责任》，载《证券法苑》2013年第2期。

[47] 《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第15条第2款规定：“单位实施内幕交易行为的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照下列规定认定：（一）直接负责的主管人员，是指在内幕交易中起决定、批准、指挥、授意、纵容等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。（二）其他直接责任人员，是指在内幕交易中具体实施内幕交易行为并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”

[48] 《最高人民法院关于全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要》在“关于单位犯罪问题”一节中指出：“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。”“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。”另参见《就落实全国法院审理金融犯罪案件工作座谈纪要最高法院刑二庭负责人答本报记者问》，载《人民法院报》2001年3月20日。

[49] “管理费”是否属于“违法所得”，监管实践中尚存在一定争议，参见《中国证监会行政处罚决定书（深圳财富成长投资有限公司、唐某来、肖某）》（〔2014〕1号），《中国证监会行政处罚决定书（深圳市金中和投资管理有限公司、曾某）》（〔2015〕19号）。

[50] 《〈中华人民共和国证券法〉释义及实用指南》编写组编：《〈中华人民共和国证券法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第418页。

[51] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第一百八十条第四款规定的‘内幕信息以外的其他未公开的信息’，包括下列信息：（一）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（二）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（三）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。”

[52] 《中华人民共和国刑法》第180条第4款规定：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

[53] 关于传统意义下的“老鼠仓”行为，参见彭冰：《重新定性“老鼠仓”——运动式证券监管反思》，载《清华法学》2018年第6期。

[54] 广东省高级人民法院（2018）粤刑终479号《刑事裁定书》。

[55] 《中国证监会上海监管局行政处罚决定书（钟某婧）》（沪〔2014〕1号），《中国证监会市场禁入决定书（马某）》（〔2015〕1号），《中国证监会市场禁入决定书（厉某超）》（〔2016〕14号）。

[56] 彭冰：《重新定性“老鼠仓”——运动式证券监管反思》，载《清华法学》2018年第6期，《中国证监会行政处罚决定书（唐某）》（〔2008〕22号）。

[57] 《中华人民共和国证券投资基金法》第20条规定：“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为……（六）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动……”第123条规定：“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款……”

[58] 《私募投资基金监督管理暂行办法》第23条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动……”第38条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一条、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款；有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚；构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任。”

[59] 《中华人民共和国公司法》第141条第2款规定：“公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。”

[60] 《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第13条规定：“上市公司董事、监事和高级管理人员在下列期间不得买卖本公司股票：（一）上市公司定期报告公告前30日内；（二）上市公司业绩预告、业绩快报公告前10日内；（三）自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中，至依法披露后2个交易日内；（四）证券交易所规定的其他期间。”

[61] 此处需注意的是，《上市公司股东、董监高减持股份的若干规定》第2条第2款规定：“大股东减持其通过证券交易所集中竞价交易买入的上市公司股份，不适用本规定。”因此，如行为人属于大股东或因内幕交易而成为大股东，则其通过证券交易所集中竞价内幕交易买入的上市公司股份，在被“责令依法处理”时不适用该规定。

[62] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款规定：“刑法第一百八十条第一款规定的‘违法所得’，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。”

[63] 《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》第22条规定：“违法所得的计算，应以内幕交易行为终止日、内幕信息公开日、行政调查终结日或其他适当时点为基准日期。”第23条规定：“违法所得数额的计算，可参考下列公式或专家委员会建议的其他公式：违法所得（获得的收益）＝基准日持有证券市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用；违法所得（规避的损失）＝累计卖出金额-卖出证券在基准日的虚拟市值-交易费用。前款所称交易费用，是指已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、及交易中其他合理的手续费等。”

[64] 张子学：《雇员证券违法引致的证券机构行政法律责任》，载《证券法苑》2013年第2期；汤欣、高海涛：《我国内幕交易案件违法所得的算定及判罚——兼论域外法律实践及其启示》，载《证券法律评论》（2015年卷）。

[65] 杨子良：《如何计算内幕交易案件中的违法所得》，载《法律适用·司法案例》2017年第24期。

[66] 赵靓：《内幕交易案件法律适用疑难问题解析》，载《人民法院报》2016年9月14日。

[67] 以内幕信息公告日为基准日，以实际卖出金额减去卖出股票在基准日的虚拟市值（卖出股票数量×基准日该股收盘价）计算违法所得，参见中国证券监督管理委员会行政处罚委员会主编：《证券行政处罚案例判解》（第1辑），法律出版社2009年版，第20页。

[68] 彭冰：《内幕交易行为处罚案例初步研究》，载《证券法苑》2010年第2期。

[69] 例如，赵某某内幕交易“ST黄海”案，参见《中国证监会行政处罚决定书（ST黄海赵某某）》（〔2009〕17号）；冯某某等内幕交易“德赛电池”案，参见广东省高级人民法院（2013）粤高法刑二终字第274号《刑事裁定书》；另参见万志尧：《内幕交易刑事案件“违法所得”的司法认定》，载《政治与法律》2014年第2期。

[70] 刘宪权：《内幕交易违法所得司法判断规则研究》，载《中国法学》2015年第6期；王越、郭献朝：《内幕交易罪违法所得的计算方法》，载《人民司法（应用）》2016年第22期。

[71] 我国证券立法没有对“操纵证券市场行为”作出定义，立法中较为完整的界定是1993年国务院《禁止证券欺诈行为暂行办法》（已失效）。其中第7条规定：“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵证券市场，影响证券市场价格，制造证券市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券投资决定，扰乱证券市场程序。”该规定具有一定启示意义。另参见彭冰：《中国证券法学》（第二版），高等教育出版社2007年版，第391页。

[72] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第223页。

[73] 朱锦清：《证券法学》（第四版），北京大学出版社2019年版，第266页。

[74] 例如，刘某等内幕交易“恒康医疗”案与谢某、阙某等操纵“恒康医疗”案，参见《中国证监会行政处罚决定书（刘某）》（〔2017〕89号）、《中国证监会行政处罚决定书（王某）》（〔2017〕90号）、《中国证监会行政处罚决定书（薛某）》（〔2017〕91号）、《中国证监会行政处罚决定书（蝶彩资产管理（上海）有限公司、谢某、阙某）》（〔2017〕80号）。

[75] 《中国证监会行政处罚决定书（广州市创势翔投资有限公司、黄某、张某）》（〔2016〕120号）、《中国证监会行政处罚决定书（上海永邦投资有限公司、朱某、杨某等4名责任人员）》（〔2016〕32号）、《中国证监会行政处罚决定书（北京艾亿新融资本管理有限公司、张某林、张某恒）》（〔2015〕90号）。

[76] 高基生：《证券行政处罚证明标准探讨》，载《证券市场导报》2007年1号；欧阳振远：《行政处罚证明标准研究》，载《证券法苑》2013年第2期。

[77] 沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第357～359页；［德］汉斯·普维庭：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第108～109页。

[78] 中国证券监督管理委员会稽查局编：《证券期货稽查典型案例分析》（2008年卷），科学出版社2012版，第85页。

[79] 中国证券监督管理委员会稽查局编：《证券期货稽查典型案例分析》（2009年卷），科学出版社2013版，第177页。

[80] 中国证券监督管理委员会稽查局编：《证券期货稽查典型案例分析》（2009年卷），科学出版社2013版，第167页。

[81] 中国证券监督管理委员会行政处罚委员会编：《证券期货行政处罚案例解析》（第二辑），法律出版社2019年版，第171～172页。

[82] 最高人民法院（2015）行监字第1728号《行政裁定书》、北京市高级人民法院（2014）高行终字第3800号《行政判决书》。

[83] 《中国证监会行政处罚决定书（上海阜兴金融控股（集团）有限公司、朱某、李某等5名责任人员）》（〔2018〕77号）。

[84] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第226页。

[85] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第315页。

[86] 《〈中华人民共和国证券法〉释义及实用指南》编写组编著：《〈中华人民共和国证券法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第425～426页。

[87] 《证券法释义》编写组：《中华人民共和国证券法释义》，中国法制出版社2005年版，第320页。

[88] 龚浩川：《论敌意收购中大额持股变动违法之法律责任》，载《当代法学》2019年第2期；李振涛：《我国上市公司大额持股变动的法律责任探析》，载《法律适用》2016年第1期。

[89] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第116页。

[90] 缪因知：《证券虚假信息规制的原理反思与实证评价》，载《北方法学》2018年第4期。

[91] 《上市公司信息披露管理办法》第67条第1款规定：“任何机构和个人编制、传播虚假信息扰乱证券市场；媒体传播上市公司信息不真实、不客观的，中国证监会按照《证券法》第二百零六条处罚。”

[92] 例如，在陈某、王某坚、刘某、王某所编造、传播虚假信息等案中，证券监管机构即处罚了不具有任何特殊身份甚至并非“网络大V”的普通网民。在刘某编造、传播虚假信息案中，刘某申请行政复议称其不是适格的责任主体，证监会则认为“申请人借助互联网工具编造、传播虚假信息并对市场秩序造成重大不利影响，属于证券法第七十八条第一款规定的‘有关人员’”，参见《中国证监会行政复议决定书（刘某）》（〔2016〕39号）。

[93] 缪因知：《证券虚假信息规制的原理反思与实证评价》，载《北方法学》2018年第4期。

[94] 彭冰：《魔鬼隐藏在细节中：证券法大修中的小条款》，载《中国法律评论》2019年第4期。

[95] 《修订后的证券法来了！证券从业者不得持股，券商股权激励成难题？看这条规定》，载凤凰网，https：//finance.ifeng.com/c/7snRImpwCA4，最后访问时间：2020年2月13日。

[96] 《中国证监会行政处罚决定书（廖某）》（〔2018〕22号），另参见《2018年证监稽查20起典型违法案例》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/jcj/aqfb/201901/t20190116_349889.html，最后访问时间：2020年2月13日。

[97] 证监会《证券经纪业务管理办法（征求意见稿）》第2条第2款规定：“本办法所称证券经纪业务，是指在证券交易活动中，接受投资者委托，处理交易指令、办理清算交收的经营性活动。”

[98] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第115页。

[99] 《中国证监会行政处罚决定书（钟某、符某、叶某）》（〔2010〕51号）、《中国证监会行政处罚决定书（健桥证券李某清、李某路）》（〔2010〕20号）、《中国证监会行政处罚决定书（中科证券张某等4名责任人员）》（〔2009〕8号）、《中国证监会行政处罚决定书（中富证券郭某）》（〔2009〕2号）、《中国证监会行政处罚决定书（德恒证券张某光、郭某伟、王某）》（〔2009〕1号）、《中国证监会行政处罚决定书（昆仑证券王某洁、季某）》（〔2008〕51号）、《中国证监会行政处罚决定书（隋某、刘某、张某洲）》（〔2008〕30号）、《中国证监会行政处罚决定书（姜某、吕某、宋某）》（〔2008〕8号）、《中国证监会行政处罚决定书（成都沙湾路营业部、崔某）》（〔2008〕7号）、《中国证监会行政处罚决定书（徐某等人）》（证监罚字〔2007〕4号）、《中国证监会行政处罚决定书（鄢某、谭某、李某华）》（证监罚字〔2006〕33号）、《中国证监会行政处罚决定书（欧某、聂某、徐某华、别某）》（证监罚字〔2006〕27号）、《中国证监会行政处罚决定书（贺某）》（证监罚字〔2006〕23号）、《中国证监会行政处罚决定书（孙某、易某）》（证监罚字〔2006〕19号）、《中国证监会行政处罚决定书（李某宽、范某、陈某、陈某高）》（证监罚字〔2006〕13号）、《中国证监会行政处罚决定书（天同证券）》（证监罚字〔2006〕10号）、《中国证监会行政处罚决定书（兴安证券）》（证监罚字〔2005〕42号）、《中国证监会行政处罚决定书（西北证券）》（证监罚字〔2005〕40号）、《中国证监会行政处罚决定书（天勤证券）》（证监罚字〔2005〕38号）。

[100] 朱锦清：《证券法学》（第四版），北京大学出版社2019年版，第281页。

[101] 例如，在天勤证券挪用客户交易结算资金案件中，天勤证券挪用资金为大股东道勤控股有限公司提供融资，数额较大，被证监会认定系严重违法行为，参见《中国证监会行政处罚决定书（天勤证券）》（证监罚字〔2005〕38号）。

[102] 《中华人民共和国证券法释义》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2202/200011/09c3c2c186e64321a554a68ae52f04e1.shtml，最后访问时间：2020年2月17日。

[103] 《中华人民共和国证券法》（1998年）第74条规定：“在证券交易中，禁止法人以个人名义开立账户，买卖证券。”第190条规定：“违反本法规定，法人以个人名义设立帐户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；其直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，依法给予行政处分。”

[104] 《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第80条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第208条第1款规定：“违反本法规定，法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的，责令改正，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三万元的，处以三万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”

[105] 《新证券法明年3月起施行十方面制度将更趋完善》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/shenzhen/xxfw/mtzs/202001/t20200107_369219.htm，最后访问时间：2020年2月17日。

[106] 例如，证监会《证券登记结算管理办法》第22条规定：“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用。”证监会《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第5条规定：“……任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券。”《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》第23条第2款规定：“投资者应当使用以本人名义开立的证券账户，不得违规使用他人证券账户或将本人证券账户违规提供给他人使用。”《中国证券登记结算有限责任公司关于对证券违法案件中违反账户实名制行为加强自律管理的通知》规定：“……对证券违法案件中违反账户实名制管理的相关当事人，除采取注销账户、限制使用等措施外，将同时采取一定时期内限制新开账户、列为重点关注对象等处罚措施……”

[107] 彭冰：《魔鬼隐藏在细节中：证券法大修中的小条款》，载《中国法律评论》2019年第4期。

[108] 陈剑、王志明、蒋迅锋：《关于借用证券账户行为的问题分析与监管思考》，载《证券法苑》2018年第2期。

[109] 中国证监会法律部（诚信办）：《关于行政处罚案件中利用他人账户从事违法交易情况的分析报告》，载《证券法制通讯》2017年第5期，转引自陈剑、王志明、蒋迅锋：《关于借用证券账户行为的问题分析与监管思考》，载《证券法苑》2018年第2期。

[110] 《中国证监会行政处罚决定书（金宇轮胎集团有限公司、延某）》（〔2018〕94号）、《中国证监会行政处罚决定书（北京市大地科技实业总公司、于某）》（〔2016〕103号）、《中国证监会行政处罚决定书（浙江恒逸集团有限公司、楼某）》（〔2014〕41号）。

[111] 《〈中华人民共和国证券法〉释义及实用指南》编写组编：《〈中华人民共和国证券法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第435页。

[112] 《中国证监会行政处罚决定书（越野一族（北京）投资管理有限公司、辛某、任某）》（〔2019〕49号），《中国证监会行政处罚决定书（京博控股、马某）》（〔2012〕6号），《中国证监会行政处罚决定书（北海港、天津德利得、王某等15名责任人员）》（〔2011〕3号），《中国证监会行政处罚决定书（银河集团、苏州银河、盛银投资、潘某等5名责任人员）》（〔2010〕36号）。

[113] 《中国证监会江苏监管局行政处罚决定书（北京非凡领驭投资管理有限公司等）》（〔2018〕9号）、《中国证监会宁波监管局行政处罚决定书（深圳市勤诚达投资管理有限公司、廖某）》（〔2018〕2号）、《中国证监会行政处罚决定书（吉林敖东、延边公路及李某等人）》（证监罚字〔2007〕19号）。

[114] 《中国证监会行政处罚决定书（江苏保千里视像科技股份有限公司、庄某、陈某等12名责任人员）》（〔2017〕78号），广东省高级人民法院（2018）粤民终439号民事判决书。

[115] 《中国证监会行政处罚决定书（深圳市中恒汇志投资有限公司、涂某）》（〔2019〕46号）、《中国证监会行政处罚决定书（江苏保千里视像科技股份有限公司、庄某、陈某等12名责任人员）》（〔2017〕78号）。

[116] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第210页。

[117] 《证监会有关负责人就设立科创板并试点注册制有关问题答记者问》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201906/t20190628_358403.html，最后访问时间：2020年2月24日。

[118] 深圳证券交易所编：《董秘信息披露实用手册》，2015年9月。

[119] 《中国证监会行政处罚决定书（珠海中富实业股份有限公司、陈某、王某、招某、陈某上）》（〔2015〕2号），《中国证监会行政处罚决定书（上海安硕信息技术股份有限公司、高某、曹某）》（〔2016〕138号）。

[120] 证监会《上市公司信息披露管理办法》第31条规定：“上市公司应当在最先发生的以下任一时点，及时履行重大事件的信息披露义务：（一）董事会或者监事会就该重大事件形成决议时；（二）有关各方就该重大事件签署意向书或者协议时；（三）董事、监事或者高级管理人员知悉该重大事件发生并报告时。在前款规定的时点之前出现下列情形之一的，上市公司应当及时披露相关事项的现状、可能影响事件进展的风险因素：（一）该重大事件难以保密；（二）该重大事件已经泄露或者市场出现传闻；（三）公司证券及其衍生品种出现异常交易情况。”

[121] 《中国证监会上海监管局行政处罚决定书（代某）》（沪〔2017〕1号）、《中国证监会上海监管局行政处罚决定书（刘某）》（沪〔2017〕2号）。

[122] 《中国证监会行政处罚决定书（北大医药股份有限公司、北京政泉控股有限公司、北大资源集团控股有限公司等8名责任人员）》（〔2017〕44号）。

[123] 《信息披露违法行为行政责任认定规则》第18条第2款规定：“控股股东、实际控制人直接授意、指挥从事信息披露违法行为，或者隐瞒应当披露信息、不告知应当披露信息的，应当认定控股股东、实际控制人指使从事信息披露违法行为。”

[124] 《中华人民共和国行政处罚法》第38条第1款规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚……”

[125] See SEC Rule 175.

[126] See Section 27A，Securities Act of 1933，the same as Section 21E，Securities Exchange Act of 1934.See Jeanne Calderon，Rachel Kowal，Safe Harbors：Historical and Current Approaches to Future Forecasting，36 J.Corp.L.653，1997.转引自魏俊：《证券法上的安全港及其制度价值——以前瞻性信息披露为例》，载《证券法苑》2014年第3期。

[127] 贾纬：《证券市场侵权民事责任之完善》，载《法律适用》2014年第7期。

[128] 杜勇波、吴文光：《证券市场“讲故事”行为的认定与识别——兼谈上市公司信息披露原则》，载《证券法苑》2017年第3期。

[129] 李东方、冯睿：《投资者适当性管理制度的经济和法律分析》，载《财经法学》2018年第4期。

[130] 《证券期货投资者适当性管理办法》第2条规定：“向投资者销售公开或者非公开发行的证券、公开或者非公开募集的证券投资基金和股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称基金）、公开或者非公开转让的期货及其他衍生产品，或者为投资者提供相关业务服务的，适用本办法。”

[131] 中国证券监督管理委员会：《〈证券期货投资者适当性管理办法〉起草说明》。

[132] 《证券期货投资者适当性管理办法》第4条规定：“投资者应当在了解产品或者服务情况，听取经营机构适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险。经营机构的适当性匹配意见不表明其对产品或者服务的风险和收益做出实质性判断或者保证。”

[133] 《证券期货投资者适当性管理办法》第24条规定：“经营机构对投资者进行告知、警示，内容应当真实、准确、完整，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，语言应当通俗易懂；告知、警示应当采用书面形式送达投资者，并由其确认已充分理解和接受。”

[134] 《中国证监会福建监管局关于对福建双宇中融投资管理有限公司采取责令改正措施的决定》（〔2019〕37号）、《中国证监会湖南监管局关于对湖南恒途投资有限公司采取责令改正监管措施的决定》（〔2019〕17号），《中国证监会广东监管局行政处罚决定书（广州亚投股权投资基金管理有限公司、张某、钟某）》（〔2019〕1号）、《中国证监会广东监管局行政处罚决定书（广东中大创业投资管理有限公司）》（〔2017〕9号）。

[135] 《中国证监会江苏监管局关于对中信建投证券南京龙园西路证券营业部采取出具警示函措施的决定》（〔2017〕76号）。

[136] 《中国证监会广西监管局关于对国海证券股份有限公司采取责令改正措施的决定》（〔2017〕9号）。

[137] 《中国证监会北京监管局关于责令国都证券股份有限公司北京朝阳路证券营业部限期改正的决定》（〔2018〕9号）。

[138] 《中国证监会上海监管局关于对光大证券股份有限公司上海仙霞路营业部采取出具警示函措施的决定》（沪证监决〔2018〕32号）。

[139] 《证券期货投资者适当性管理办法》第29条规定：“经营机构应当制定适当性内部管理制度，明确投资者分类、产品或者服务分级、适当性匹配的具体依据、方法、流程等，严格按照内部管理制度进行分类、分级，定期汇总分类、分级结果，并对每名投资者提出匹配意见。经营机构应当制定并严格落实与适当性内部管理有关的限制不匹配销售行为、客户回访检查、评估与销售隔离等风控制度，以及培训考核、执业规范、监督问责等制度机制，不得采取鼓励不适当销售的考核激励措施，确保从业人员切实履行适当性义务。”

[140] 《中国证监会北京监管局关于责令国都证券股份有限公司北京朝阳路证券营业部限期改正的决定》（〔2018〕9号）。

[141] 《7月1日迫在眉睫！43个问答全角度解读〈证券期货投资者适当性管理办法〉，新老划断积极拥抱“三新”客户》，载江苏省证券业协会微信公众号，https：//mp.weixin.qq.com/s？src=3&timestamp=1581673098&ver=1&signature=TLo7uN6gwp4bz4gFBHqa5cDN7*bDkoAXK1Rf65-bPoQiUAZS3xQJkpo70a8SzUO26XzvZdKUpoA3COcLZjrOI3D7ihhGfB813smvXepeZlnwY6bZweWaNNiUJFfz5FioJzPXXq6f33OJeni2Kn4Eu0M0t7UzrqsRHsvG8XN13Oc=，最后访问时间：2020年2月14日。

[142] 《证券期货投资者适当性管理办法》第6条规定：“经营机构向投资者销售产品或者提供服务时，应当了解投资者的下列信息：（一）自然人的姓名、住址、职业、年龄、联系方式，法人或者其他组织的名称、注册地址、办公地址、性质、资质及经营范围等基本信息；（二）收入来源和数额、资产、债务等财务状况；（三）投资相关的学习、工作经历及投资经验；（四）投资期限、品种、期望收益等投资目标；（五）风险偏好及可承受的损失；（六）诚信记录；（七）实际控制投资者的自然人和交易的实际受益人；（八）法律法规、自律规则规定的投资者准入要求相关信息；（九）其他必要信息。”

[143] 《证券期货投资者适当性管理办法》第16条规定：“划分产品或者服务风险等级时应当综合考虑以下因素：（一）流动性；（二）到期时限；（三）杠杆情况；（四）结构复杂性；（五）投资单位产品或者相关服务的最低金额；（六）投资方向和投资范围；（七）募集方式；（八）发行人等相关主体的信用状况；（九）同类产品或者服务过往业绩；（十）其他因素。涉及投资组合的产品或者服务，应当按照产品或者服务整体风险等级进行评估。”

[144] 《证券期货投资者适当性管理办法》第23条规定：“经营机构向普通投资者销售产品或者提供服务前，应当告知下列信息：（一）可能直接导致本金亏损的事项；（二）可能直接导致超过原始本金损失的事项；（三）因经营机构的业务或者财产状况变化，可能导致本金或者原始本金亏损的事项；（四）因经营机构的业务或者财产状况变化，影响客户判断的重要事由；（五）限制销售对象权利行使期限或者可解除合同期限等全部限制内容；（六）本办法第二十九条规定的适当性匹配意见。”

[145] 张付标、李玫：《论证券投资者适当性的法律性质》，载《法学》2013年第10期。

[146] 蒋大兴：《隐退中的“权力型”证监会——注册制改革与证券监管权之重整》，载《法学评论》2014年第2期。

[147] 武俊桥：《证券市场投资者适当性原则初探》，载《证券法苑》2010年第2期。

[148] 王天习、田忠洪：《证券投资者适当性规则研究——兼论我国投资者适当性规则的完善》，载《经济法论丛》2013年第1期。

[149] 贺大伟、董娜：《论代理权征集中的法律责任与股东权利救济》，载《兰州工业学院学报》2017年第6期。

[150] 《股票发行与交易管理暂行条例》第65条规定：“股票持有人可以授权他人代理行使其同意权或者投票权。但是，任何人在征集二十五人以上的同意权或者投票权时，应当遵守证监会有关信息披露和作出报告的规定。”

[151] 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条规定：“为了充分发挥独立董事的作用，独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权……6.可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权……”

[152] 《上市公司治理准则》（证监发〔2002〕1号）第10条规定：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。”2018年9月30日，证监会发布《上市公司治理准则》（中国证券监督管理委员会公告〔2018〕29号），废止了《上市公司治理准则》（证监发〔2002〕1号），但其中第16条规定与此前第10条规定基本一致：“上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可以向公司股东征集其在股东大会上的投票权。上市公司及股东大会召集人不得对股东征集投票权设定最低持股比例限制。投票权征集应当采取无偿的方式进行，并向被征集人充分披露具体投票意向等信息。不得以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权。”

[153] 《上市公司章程指引》第78条第4款规定：“公司董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以公开征集股东投票权。征集股东投票权应当向被征集人充分披露具体投票意向等信息。禁止以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权。公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制。”《上市公司股东大会规则》第31条第4款规定：“公司董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以公开征集股东投票权。征集股东投票权应当向被征集人充分披露具体投票意向等信息。禁止以有偿或者变相有偿的方式征集股东投票权。公司不得对征集投票权提出最低持股比例限制。”

[154] 例如，证监会《上市公司股权激励管理办法》第40条规定：“上市公司召开股东大会审议股权激励计划时，独立董事应当就股权激励计划向所有的股东征集委托投票权。”

[155] 张钦昱：《我国公开征集投票权规范性研究》，载《投资者》2018年第3期。

[156] 2004年8月，宝钢股份董事会在股市低迷之际抛出增发280亿元A股的方案，并提交股东大会审议，直接将股市从1400点拖到1300点附近，激起了众多股民的愤慨，今日商报《大众证券周刊》和新浪财经网为抵制宝钢股份增发新股，联合发起征集活动。参见李红润：《表决代理权征集规则研究》，载《广西社会科学》2016年第12期；韩梅：《表决权代理主体资格探讨》，载《唯实》2012年第1期。

[157] 李博翔、吴明晖：《论股东表决权征集制度的立法完善》，载《证券法苑》2017年第2期。

[158] 根据上海证券交易所《上市公司日常信息披露工作备忘录——第一号临时公告格式指引》之第77号《上市公司公开征集投票权公告》，应当披露以下信息：（1）征集人的基本情况、对表决事项的表决意见及理由；（2）本次股东大会的召开时间、地点、会议议案；（3）征集方案，包括征集对象、征集起止时间、征集程序等，征集对象决定委托投票的，应当填写授权委托书，并向征集人提供证明其股东身份、委托意思表示的文件（征集对象为法人股东的，提交法人营业执照复印件、法定代表人身份证明复印件、授权委托书原件、股东账户卡复印件；征集对象为个人股东的，应提交本人身份证复印件、授权委托书原件、股票账户卡复印件），并说明征集人接受上述文件的方式、地址、收件人姓名或名称、邮政编码、联系电话等。

[159] 张钦昱：《我国公开征集投票权规范性研究》，载《投资者》2018年第3期。

[160] 伏军：《公司投票代理权制度研究》，载《西南政法大学学报》2005年第4期。

[161] 李博翔、吴明晖：《论股东表决权征集制度的立法完善》，载《证券法苑》2017年第2期。

[162] 李晓明：《论行政刑法教义学的前提和基础》，载《法治现代化研究》2017年第4期。

[163] 例如，在鲜言操纵“多伦股份”案中，对于鲜言利用信息优势控制信息披露节奏及内容、操纵股价的行为，证监会既认定构成操纵证券市场，又认定相关信息披露行为违法，并分别给予行政处罚。参见《中国证监会行政处罚决定书（鲜言）》（〔2017〕29号），《中国证监会行政处罚决定书（匹凸匹金融信息服务（上海）股份有限公司、鲜言）》（〔2017〕52号）。

[164] 例如，在李某操纵“元力股份”案中，证监会认定李某同期的交易行为同时构成短线交易和操纵证券市场，并分别给予行政处罚。参见《中国证监会行政处罚决定书（李某）》（〔2016〕39号）。

[165] 《证券交易所管理办法》（2020年修正）第17条规定：“实行会员制的证券交易所设会员大会、理事会、总经理和监事会。”

[166] 《证券交易所管理办法》（2020年修正）第50条规定：“证券交易所接纳的会员应当是经批准设立并具有法人地位的境内证券经营机构。境外证券经营机构设立的驻华代表处，经申请可以成为证券交易所的特别会员。证券交易所的会员种类，会员资格及权利、义务由证券交易所章程和业务规则规定。”

[167] 《国务院办公厅转发证监会关于〈清理整顿场外非法股票交易方案〉的通知》《国务院办公厅转发证监会〈清理整顿证券交易中心方案〉的通知》。

[168] 国务院《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》。

[169] 国务院办公厅《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》。

[170] 《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》。

[171] 《2015年10月16日新闻发布会》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwfbh/201510/t20151016_285243.html，最后访问时间：2020年2月15日。

[172] 中国证券监督管理委员会：《清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议纪要》《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》。

[173] 中国证券监督管理委员会：《对十三届全国人大二次会议第4439号建议的答复》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/G00306201/201911/t20191129_366678.htm，最后访问时间：2020年2月15日。

[174] 主要包括但不限于：《证券公司监督管理条例》《证券登记结算管理办法》《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》《关于加强证券期货经营机构客户交易终端信息等客户信息管理的规定》《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》《中国证券登记结算有限责任公司证券账户业务指南》等规范。

[175] 《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》第4条规定：“本公司对证券账户实施统一管理，具体账户业务可以委托开户代理机构办理。本规则所称开户代理机构，是指取得本公司开户代理资格，与本公司签订开户代理协议，代理本公司办理证券账户业务的证券公司等机构。本公司对开户代理机构实行自律管理。”

[176] 《中国证券登记结算有限责任公司证券账户业务指南》第1.10条规定：“开户代理机构在为投资者办理证券账户开立、查询、变更、注销等业务时，应当核实投资者身份。开户代理机构在办理开户业务时，应通过身份证阅读器或公安部身份核查系统核验自然人投资者或机构投资者经办人的居民身份证，并通过中国结算机构信息核查系统对机构投资者的信息进行辅助核验。开户代理机构在办理查询、变更等其他账户业务时，应通过上述核验手段或密码核验方式，核验投资者身份信息。”

[177] 《关于加强证券期货经营机构客户交易终端信息等客户信息管理的规定》第6条规定：“证券期货经营机构向客户提供的交易终端软件，应当采取适当的技术，确保软件能够采集到客户交易终端信息。由第三方提供交易终端软件的，证券期货经营机构应当建立软件认证许可制度，要求第三方采取适当的技术，确保软件能够采集到客户交易终端信息。客户交易终端软件应当具备先提醒升级、再自动升级为最新版本的功能。”第8条规定：“证券期货经营机构应当确保存储在集中交易系统和记录在外围信息系统的客户交易终端信息的真实性、准确性、完整性、一致性、可读性。”第13条第1款规定：“证券期货经营机构应采取可靠的措施，采集、记录、存储、报送与客户身份识别有关的信息，不得以任何理由拒绝承担相应职责。”

[178] 《证券公司监督管理条例》第84条规定：“证券公司违反本条例的规定，有下列情形之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足3万元的，处以3万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员单处或者并处警告、3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格……（四）未按照规定程序了解客户的身份、财产与收入状况、证券投资经验和风险偏好……”

[179] 《中国证监会行政处罚决定书（方正证券股份有限公司）》（〔2016〕129号），《中国证监会行政处罚决定书（广发证券股份有限公司）》（〔2016〕128号），《中国证监会行政处罚决定书（海通证券股份有限公司）》（〔2016〕127号），《中国证监会行政处罚决定书（华泰证券股份有限公司）》（〔2016〕126号）。

[180] 《严管配资再追踪：证监会重罚券商参与场外配资“个人账户配资”监管盲点待解》，载新浪财经网，https：//finance.sina.com.cn/roll/2019-03-20/doc-ihrfqzkc5278208.shtml，最后访问时间：2020年2月18日。

[181] 《中国证监会浙江监管局关于对金炜棋采取认定为不适当人选措施的决定》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zhejiang/zjcxxx/201903/t20190318_352354.htm，最后访问时间：2020年2月18日；《中国证监会内蒙古监管局关于对刘强采取认定为不适当人选行政监管措施的决定》（〔2019〕3号）。

[182] 《中国证券登记结算有限责任公司证券账户管理规则》第49条规定：“符合下列情形之一的证券账户为不合格账户：（一）违规以他人名义或利用虚假身份开立的账户；（二）违规使用他人账户或使用虚假身份开立的账户；（三）代理关系不规范；（四）账户关键信息不全、不准确或关键凭证缺失；（五）本公司规定的其他情形。”第50条规定：“证券公司应当定期检查证券账户使用情况，发现不合格账户的应当按本公司有关规定及时规范；对不能及时规范的，应当按本公司有关规定在其柜面系统采取限制使用措施并向本公司报送。本公司有权对不合格账户采取单独管理、限制使用措施。”

[183] 《中国证监会行政处罚决定书（马某亚、王某）》（〔2019〕103号）、《中国证监会行政处罚决定书（刘某）》（〔2019〕95号）、《中国证监会行政处罚决定书（上海天力、深圳前沿、熊某等13名责任人员）》（〔2010〕25号）、《中国证监会行政处罚决定书（金股之王王某娟、孙某、马某、刘某威）》（〔2009〕11号）、《中国证监会行政处罚决定书（李某）》（〔2008〕16号）。

[184] 《中国证监会行政处罚决定书（杭州米云科技有限公司、柳某）》（〔2016〕135号）、《中国证监会行政处罚决定书（黄某）》（〔2016〕134号）、《中国证监会行政处罚决定书（臣乾金融信息服务（上海）有限公司、孙某）》（〔2016〕133号）、《中国证监会行政处罚决定书（浙江丰范资本管理有限公司、石某）》（〔2016〕132号）、《中国证监会行政处罚决定书（南京致臻达资产管理有限公司、马某）》（〔2016〕131号）、《中国证监会行政处罚决定书（湖北福诚澜海资产管理有限公司、丁某、罗某等4名责任人员）》（〔2016〕130号）。

[185] 《中国证监会行政处罚决定书（上海铭创软件技术有限公司、刘某、谢某）》（〔2016〕125号）、《中国证监会行政处罚决定书（浙江核新同花顺网络信息股份有限公司、朱某、郭某）》（〔2016〕124号）、《中国证监会行政处罚决定书（杭州恒生网络技术服务有限公司、刘某峰、官某）》（〔2016〕123号）。

[186] 《证券公司融资融券业务管理办法》第2条第2款规定：“本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。”

[187] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第225页。

[188] 《中华人民共和国证券法》（1998年）第36条规定：“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动。”第141条规定：“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券，不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付，不得为客户融资交易。”第186条规定：“证券公司违反本法规定，为客户卖出其账户上未实有的证券或者为客户融资买入证券的，没收违法所得，并处以非法买卖证券等值的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

[189] 《中华人民共和国证券法》（2005年修订）第142条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准。”第205条规定：“证券公司违反本法规定，为客户买卖证券提供融资融券的，没收违法所得，暂停或者撤销相关业务许可，并处以非法融资融券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销任职资格或者证券从业资格，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”

[190] 2015年7月1日证监会发布《证券公司融资融券业务管理办法》（中国证券监督管理委员会令第117号），同时废止了2006年6月30日发布、2011年10月26日修订的《证券公司融资融券业务管理办法》（证监会公告〔2011〕31号）。

[191] 吕特：《混业经营背景下的金融服务法治——北京市金融服务法学研究会2016年年会综述》之“邢会强：何为‘经营证券业务’？——证监会对配资的系列行政处罚案之评析”，载《金融服务法评论》2018年第1期。

[192] 缪因知：《外部接入信息系统服务商非法证券经营责任研究》，载《金融法苑》2018年第1期。

[193] 《警惕“智能投顾”非法投资咨询陷阱》，载中国证券监督管理委员会陕西监管局官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/shanxidong/ztzl/djffzqhd/201608/t20160801_301505.htm，最后访问时间：2020年2月18日。

[194] 《中国证券监督管理委员会关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》第2条规定：“向投资者销售或者提供‘荐股软件’，并直接或者间接获取经济利益的，属于从事证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。未取得证券投资咨询业务资格，任何机构和个人不得利用‘荐股软件’从事证券投资咨询业务。”

[195] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第338页。

[196] 华东政法大学课题组：《证券公司与证券服务机构法律制度完善研究》，载《证券法苑》2014年第1期。

[197] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第239页。

[198] 《证券公司监督管理条例》第17条规定：“公司登记机关应当依照法律、行政法规的规定，凭国务院证券监督管理机构的批准文件，办理证券公司及其境内分支机构的设立、变更、注销登记。证券公司在取得公司登记机关颁发或者换发的证券公司或者境内分支机构的营业执照后，应当向国务院证券监督管理机构申请颁发或者换发经营证券业务许可证。经营证券业务许可证应当载明证券公司或者境内分支机构的证券业务范围。”2016年3月1日，证监会发布《关于整合证券、基金、期货业务许可证的公告》，公告将《经营证券业务许可证》等10项许可证统一为《经营证券期货业务许可证》。

[199] 《证券公司股权管理规定》第5条规定：“根据持股比例和对证券公司经营管理的影响，证券公司股东包括以下四类：（一）控股股东，指持有证券公司50%以上股权的股东或者虽然持股比例不足50%，但其所享有的表决权足以对证券公司股东会的决议产生重大影响的股东；（二）主要股东，指持有证券公司25%以上股权的股东或者持有5%以上股权的第一大股东；（三）持有证券公司5%以上股权的股东；（四）持有证券公司5%以下股权的股东。”

[200] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第120～121页。

[201] 《中华人民共和国公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”

[202] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第245页。

[203] 《证券公司监督管理条例》第61条规定：“证券公司不得以证券经纪客户或者证券资产管理客户的资产向他人提供融资或者担保。任何单位或者个人不得强令、指使、协助、接受证券公司以其证券经纪客户或者证券资产管理客户的资产提供融资或者担保。”

[204] 《中国证监会行政处罚决定书（华信证券）》（〔2019〕122号）。

[205] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第341页。

[206] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第341页。

[207] 胡智强：《公司控制权的法律透视》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。

[208] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第209～210页。

[209] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第128页。

[210] 《证券公司内部控制指引》第16条规定：“证券公司主要业务部门之间应当建立健全隔离墙制度，确保经纪、自营、受托投资管理、投资银行、研究咨询等业务相对独立；电脑部门、财务部门、监督检查部门与业务部门的人员不得相互兼任，资金清算人员不得由电脑部门人员和交易部门人员兼任。”

[211] 《证券公司内部控制指引》第3章“主要控制内容”之第5节“研究咨询业务内部控制”。

[212] 中国证券业协会《证券公司信息隔离墙制度指引》第2条规定：“本指引所称信息隔离墙制度，是指证券公司为控制内幕信息及未公开信息（以下统称‘敏感信息’）的不当流动和使用而采取的一系列管理措施。”

[213] 邢会强：《新三板市场的法律适用与“新三板监管法”的制定》，载《现代法学》2018年第1期。

[214] 《证券公司监督管理条例》第70条规定：“国务院证券监督管理机构对治理结构不健全、内部控制不完善、经营管理混乱、设立账外账或者进行账外经营、拒不执行监督管理决定、违法违规的证券公司，应当责令其限期改正，并可以采取下列措施……”

[215] 《中国证监会关于对国海证券股份有限公司采取限制业务活动、责令处分有关责任人员并增加内部合规检查次数措施的决定》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zqjjjgjgb/zqjjjgjgbxzjgcs/zqjjjgjgbxzjgcszql/201707/t20170728_321194.html，最后访问时间：2020年2月19日；《中国证监会关于对国融证券股份有限公司采取限制业务活动措施的决定》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zqjjjgjgb/zqjjjgjgbxzjgcs/zqjjjgjgbxzjgcszql/201905/t20190521_356171.html，最后访问时间：2020年2月19日。

[216] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第117页。

[217] 《为什么证券公司的自营业务必须以自己的名义进行，不得假借他人的名义或者以他人的名义进行？》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2299/200012/ab520aeb659e495da7349 303e6da532f.shtml，最后访问时间：2020年2月15日。

[218] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第211页。

[219] 《为什么证券公司不得将其自营账户借给他人使用？》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/npc/c2299/200012/c7b92d1e576b4beb9dfe70fb0932881b.shtml，最后访问时间：2020年2月15日。

[220] 《证券公司监督管理条例》第83条规定：“证券公司违反本条例的规定，有下列情形之一的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10万元的，处以10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，暂停或者撤销其相关证券业务许可。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告，并处以3万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格……（四）从事证券自营业务、证券资产管理业务，投资范围或者投资比例违反规定……”

[221] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第319页。

[222] 《中国证券监督管理委员会行政处罚决定书（大连证券）》（证监罚字〔2003〕4号）、《中国证监会行政处罚决定书（河北证券、武某等8名责任人员）》（〔2008〕38号）。

[223] 伊秀芝：《论我国证券公司破产中的客户权益保护以美国立法为参照》，载《中财法律评论》2010年第1期。

[224] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第214页。

[225] 朱晓喆：《存款货币的权利归属与返还请求权》，载《法学研究》2018年第2期；华东政法大学课题组：《证券公司与证券服务机构法律制度完善研究》，载《证券法苑》2014年第1期。

[226] 反对原因是将客户交易结算资金的存放范围局限于商业银行，可能会在交易结算流程中形成不必要的中间环节，增加交易结算成本，降低运行效率，而且可能导致客户信息和资金存量被银行完全掌握，在证券公司与银行业务日益同质的趋势下，不利于证券公司公平参与金融市场竞争。参见中国证券法学研究会：《中国证券法学研究会对〈证券法〉修改草案的意见》，载《金融服务法评论》2016年第1期。

[227] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第219页。

[228] 卢文道、武俊桥等：《成熟市场视野下的证券法修改完善论纲》，载《证券法苑》2012年第1期；中国证券法学研究会：《中国证券法学研究会对〈证券法〉修改草案的意见》，载《金融服务法评论》2016年第1期。

[229] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第220页。

[230] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第221页。

[231] 彭冰：《中国证券法学》（第二版），高等教育出版社2007年版，第193页。

[232] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第221页。

[233] 《证券交易所管理办法》第17条、第46条。

[234] 《上海证券交易所会员管理规则》第2.2.1～2.2.3条，《深圳证券交易所会员管理规则》第3.1～3.4条。

[235] 证券经营机构出租交易席位并非一律被禁止，根据相关规定在特定情况下可以依法租给有资质的主体，例如，《上海证券交易所关于保险机构投资者股票交易专用席位有关事项的通知》第2条规定：“保险公司可向证券经营机构租用股票交易专用席位，保险资产管理公司可通过向本所申请新设或受让证券经营机构席位方式取得股票交易专用席位，也可以租用证券经营机构的席位，作为股票交易专用席位。”

[236] 姚珺、张凤翔：《股票、股份侵权纠纷的几个法律问题》，载《人民司法》2000年第3期。

[237] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第328～329页。

[238] 《中国证监会行政处罚决定书（李某）》（〔2019〕145号），《中国证监会行政处罚决定书（贺某哲、贺某）》（〔2018〕105号），《中国证监会行政处罚决定书（广某）》（〔2017〕63号），《中国证监会行政处罚决定书（赵某）》（〔2016〕137号），《中国证监会行政处罚决定书（顾某）》（〔2014〕4号）。

[239] 《中国证监会行政处罚决定书（赵某）》（〔2016〕137号）。

[240] 《中国证券监督管理委员会行政复议决定书（肖某）》（〔2013〕7号）。

[241] 《〈中华人民共和国证券法〉释义及实用指南》编写组编：《〈中华人民共和国证券法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第448页。

[242] 全国人大常委会法制工作委员会副主任李飞主编：《中华人民共和国证券法（修订）释义》，法律出版社2005年版，第225页、第340页。

[243] 王宏宇、刘刊：《证券公司行政备案监管的权责及边界研究》，载《金融监管研究》2018年第5期。

[244] 证监会《证券公司检查办法》第4条、第5条、第9条；《证券公司监督管理条例》第67条。

[245] 《中国证监会深圳监管局关于对汤迎旭采取监管谈话措施的决定》（〔2017〕24号），《中国证监会福建监管局关于东海证券股份有限公司福清中环路证券营业部采取责令改正监督管理措施的决定》（〔2019〕49号），《中国证监会内蒙古监管局关于对国融证券股份有限公司采取责令增加内部合规检查次数措施的决定》（〔2018〕11号）。

[246] 《中国证监会深圳监管局关于对长城证券股份有限公司采取出具警示函监督管理措施的决定》（〔2019〕169号）。

[247] 《证券公司股权管理规定》第5条规定：“根据持股比例和对证券公司经营管理的影响，证券公司股东包括以下四类：（一）控股股东，指持有证券公司50%以上股权的股东或者虽然持股比例不足50%，但其所享有的表决权足以对证券公司股东会的决议产生重大影响的股东；（二）主要股东，指持有证券公司25%以上股权的股东或者持有5%以上股权的第一大股东；（三）持有证券公司5%以上股权的股东；（四）持有证券公司5%以下股权的股东。”

[248] 林雯、黄坤、王琦：《互联网环境下证券投资咨询乱象分析及监管建议》，载《证券市场导报》2019年第7期。

[249] 侯东德、龙潇：《放管服视角下证券服务机构自律治理的法理思考》，载《重庆社会科学》2020年第1期，第123页。

[250] 关于就《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定（征求意见稿）》公开征求意见的通知，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/202002/t20200229_371306.htm，最后访问时间：2020年4月29日。

[251] 王君晖：《证券服务机构从事相关业务将开启备案管理》，载《证券时报》2020年3月2日。

[252] 刘志云、史欣媛：《论证券市场中介机构“看门人”角色的理性归位》，载《现代法学》2017年第7期，第103页。

[253] 侯东德、龙潇：《放管服视角下证券服务机构自律治理的法理思考》，载《重庆社会科学》2020年第1期，第128～134页。

[254] 彭蒙蒙：《数字时代下企业电子文件归档和电子档案管理模式研究——以国泰君安证券股份有限公司为例》，载《档案与建设》2018年第6期。

[255] 《DA/T 79—2019证券业务档案管理规范》，载中华人民共和国档案管理局官网，http：//www.saac.gov.cn/daj/hybz/201912/cab566059fea40d6aeba70af7ccaa462.shtml，最后访问时间：2020年4月29日。

[256] 王英玮、黄峰：《〈证券业务档案管理规范〉（DA/T79-2019）的内容及相关问题的思考》，载《北京档案》2020年第4期。

[257] 袁康：《资本市场诚信建设的制度逻辑与实现路径》，载《证券法苑》2012年第7期。

[258] 《我国证券期货市场首个统一的诚信档案启动运行》，载中国政府网，http：//www.gov.cn/jrzg/2008-11/14/content_1149847.htm，最后访问时间：2020年2月11日。

[259] 《证监会发布修订后的〈证券期货市场诚信监督管理办法〉》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201803/t20180330_335997.html，最后访问时间：2020年2月11日。

[260] 《证券期货市场诚信监督管理办法》第7条规定：“下列从事证券期货市场活动的公民、法人或者其他组织的诚信信息，记入诚信档案：（一）证券业从业人员、期货从业人员和基金从业人员；（二）证券期货市场投资者、交易者；（三）证券发行人、上市公司、全国中小企业股份转让系统挂牌公司、区域性股权市场挂牌转让证券的企业及其董事、监事、高级管理人员、主要股东、实际控制人；（四）区域性股权市场的运营机构及其董事、监事和高级管理人员，为区域性股权市场办理账户开立、资金存放、登记结算等业务的机构；（五）证券公司、期货公司、基金管理人、债券受托管理人、债券发行担保人及其董事、监事、高级管理人员、主要股东和实际控制人或者执行事务合伙人，合格境外机构投资者、合格境内机构投资者及其主要投资管理人员，境外证券类机构驻华代表机构及其总代表、首席代表；（六）会计师事务所、律师事务所、保荐机构、财务顾问机构、资产评估机构、投资咨询机构、信用评级机构、基金服务机构、期货合约交割仓库以及期货合约标的物质量检验检疫机构等证券期货服务机构及其相关从业人员；（七）为证券期货业务提供存管、托管业务的商业银行或者其他金融机构，及其存管、托管部门的高级管理人员；（八）为证券期货业提供信息技术服务或者软硬件产品的供应商；（九）为发行人、上市公司、全国中小企业股份转让系统挂牌公司提供投资者关系管理及其他公关服务的服务机构及其人员；（十）证券期货传播媒介机构、人员；（十一）以不正当手段干扰中国证监会及其派出机构监管执法工作的人员；（十二）其他有与证券期货市场活动相关的违法失信行为的公民、法人或者其他组织。”

[261] 《证券期货市场诚信监督管理办法》（2020年修正）第8条规定：“本办法所称诚信信息包括：（一）公民的姓名、性别、国籍、身份证件号码，法人或者其他组织的名称、住所、统一社会信用代码等基本信息；（二）中国证监会、国务院其他主管部门等其他省部级及以上单位和证券期货交易场所、证券期货市场行业协会、证券登记结算机构等全国性证券期货市场行业组织（以下简称证券期货市场行业组织）作出的表彰、奖励、评比，以及信用评级机构、诚信评估机构作出的信用评级、诚信评估；（三）中国证监会及其派出机构作出的行政许可决定；（四）发行人、上市公司、全国中小企业股份转让系统挂牌公司及其主要股东、实际控制人，董事、监事和高级管理人员，重大资产重组交易各方，及收购人所作的公开承诺的未履行或者未如期履行、正在履行、已如期履行等情况；（五）中国证监会及其派出机构作出的行政处罚、市场禁入决定和采取的监督管理措施；（六）证券期货市场行业组织实施的纪律处分措施和法律、行政法规、规章规定的管理措施；（七）因涉嫌证券期货违法被中国证监会及其派出机构调查及采取强制措施；（八）违反《证券法》第一百七十一条的规定，由于被调查当事人自身原因未履行承诺的情况；（九）到期拒不执行中国证监会及其派出机构生效行政处罚决定及监督管理措施，因拒不配合中国证监会及其派出机构监督检查、调查被有关机关作出行政处罚或者处理决定，以及拒不履行已达成的证券期货纠纷调解协议；（十）债券发行人未按期兑付本息等违约行为、担保人未按约定履行担保责任；（十一）因涉嫌证券期货犯罪被中国证监会及其派出机构移送公安机关、人民检察院处理；（十二）以不正当手段干扰中国证监会及其派出机构监管执法工作，被予以行政处罚、纪律处分，或者因情节较轻，未受到处罚处理，但被纪律检查或者行政监察机构认定的信息；（十三）因证券期货犯罪或者其他犯罪被人民法院判处刑罚；（十四）因证券期货侵权、违约行为被人民法院判决承担较大民事赔偿责任；（十五）因违法开展经营活动被银行、保险、财政、税收、环保、工商、海关等相关主管部门予以行政处罚；（十六）因非法开设证券期货交易场所或者组织证券期货交易被地方政府行政处罚或者采取清理整顿措施；（十七）因违法失信行为被证券公司、期货公司、基金管理人、证券期货服务机构以及证券期货市场行业组织开除；（十八）融资融券、转融通、证券质押式回购、约定式购回、期货交易等信用交易中的违约失信信息；（十九）违背诚实信用原则的其他行为信息。”

[262] 《证券期货市场诚信监督管理办法》第9条规定：“诚信档案不得采集公民的宗教信仰、基因、指纹、血型、疾病和病史信息以及法律、行政法规规定禁止采集的其他信息。”

[263] 《证券期货市场诚信监督管理办法》第4章。

[264] 《证券期货市场诚信监督管理办法》第14条规定：“本办法第八条第（二）、（三）、（四）、（六）项信息和第（五）项的行政处罚、市场禁入信息依法向社会公开。中国证监会在其网站建立证券期货市场违法失信信息公开查询平台，社会公众可通过该平台查询本办法第八条第（五）项行政处罚、市场禁入决定信息，第（六）项信息等违法失信信息。”

[265] “证券期货市场失信记录查询平台”的网址为：http：//neris.csrc.gov.cn/shixinchaxun/。

[266] 《证券期货市场诚信监督管理办法》第15条规定：“中国证监会对有下列严重违法失信情形的市场主体，在证券期货市场违法失信信息公开查询平台进行专项公示：（一）因操纵市场、内幕交易、欺诈发行、虚假披露信息、非法从事证券期货业务、利用未公开信息交易以及编造、传播虚假信息被中国证监会及其派出机构作出行政处罚；（二）被中国证监会及其派出机构采取市场禁入措施；（三）因证券期货犯罪被人民法院判处刑罚；（四）因拒不配合中国证监会及其派出机构监督检查、调查被有关机关作出行政处罚或者处理决定；（五）到期拒不执行中国证监会及其派出机构生效行政处罚决定；（六）经责令改正仍逾期不履行《证券法》第八十四条规定的公开承诺；（七）严重侵害投资者合法权益、市场反应强烈的其他严重违法失信情形。严重违法失信主体的专项公示期为一年，自公示之日起算。中国证监会对有第（五）、（六）项情形的市场主体，统一归集至全国信用信息共享平台安排公示的，按照相关规定办理。”

[267] 《证券期货市场诚信监督管理办法》第16条规定：“除本办法第十四条、第十五条规定之外的诚信信息，公民、法人或者其他组织可以根据本办法规定向中国证监会及其派出机构申请查询。”

[268] 《证监会通报2018年证券期货市场诚信情况》，载中国证券监督管理委员会官网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201905/t20190510_355534.html，最后访问时间：2020年2月11日。

[269] 彭冰：《中国证券法学》（第2版），高等教育出版社2007年版，第441页。

[270] 全国人大证券法修改起草小组许健主编：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第253页。

[271] 《中华人民共和国监察法》第45条规定：“监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：（一）对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员，进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉；（二）对违法的公职人员依照法定程序作出警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等政务处分决定……”

[272] 《中华人民共和国国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利……”第16条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用……”

[273] 《中华人民共和国刑法》第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑……”

[274] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第2条规定：“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚……”

[275] 《中华人民共和国刑法》第403条规定：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”

[276] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条规定：“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”

[277] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第4条规定：“国家机关工作人员实施渎职行为，放纵他人犯罪或者帮助他人逃避刑事处罚，构成犯罪的，依照渎职罪的规定定罪处罚。国家机关工作人员与他人共谋，利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和共谋实施的其他犯罪共犯的，依照处罚较重的规定定罪处罚。国家机关工作人员与他人共谋，既利用其职务行为帮助他人实施其他犯罪，又以非职务行为与他人共同实施该其他犯罪行为，同时构成渎职犯罪和其他犯罪的共犯的，依照数罪并罚的规定定罪处罚。”

[278] 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第5条规定：“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。以‘集体研究’形式实施的渎职犯罪，应当依照刑法分则第九章的规定追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。对于具体执行人员，应当在综合认定其行为性质、是否提出反对意见、危害结果大小等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚。”

[279] 《中国证监会行政处罚决定书（深圳大通实业股份有限公司）》（〔2019〕129号）。

[280] 《中华人民共和国治安管理处罚法》第50条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款……（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的……”

[281] 《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

[282] 彭冰：《中国证券法学》（第2版），高等教育出版社2007年版，第417页。

[283] 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第2条规定：“醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，从重处罚……（六）逃避公安机关依法检查，或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚未构成其他犯罪的……”第3条规定：“醉酒驾驶机动车，以暴力、威胁方法阻碍公安机关依法检查，又构成妨害公务罪等其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”

[284] 包雯、翟海峰、王涛：《刑法总论专题研究》，人民法院出版社2003年版，第55～60页。

[285] 陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社2017年版，第74～79页。

[286] 包雯、翟海峰、王涛：《刑法总论专题研究》，人民法院出版社2003年版，第58页。

[287] 祝二军：《证券犯罪的认定与处理》，人民法院出版社2000年版，第179～182页。

[288] 赵秉志、陈志军：《证券内幕交易犯罪若干问题比较研究》，载《比较法研究》2005年第3期。

[289] 高铭暄、王剑波：《我国证券犯罪立法的本土化与国际化思辨》，载《法学家》2008年第1期。

[290] 《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》，载中国人大网，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/07/content_5003708.htm，最后访问时间：2020年2月10日。

[291] 陈洁：《证券民事赔偿责任优先原则的实现机制》，载《证券市场导报》2017年第6期。

[292] 李明发：《论民事赔偿责任优先原则的适用——我国〈侵权责任法〉第4条第2款规定之解读》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2015年第2期。

[293] 刑法第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。”

[294] 公司法第214条规定：“公司违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。”

[295] 《国务院批转国务院证券委员会、中国证券监督管理委员会关于〈进一步加强期货市场监管工作请示〉的通知》第5条规定：“各期货交易所要结合各自的具体情况建立‘市场禁止进入制度’。对于操纵市场或者进行期货欺诈造成严重后果的机构和个人，一经查实，要宣布其为‘市场禁入者’，并报证监会，由证监会通报各交易所；除平仓指令外，各期货交易所和期货经纪机构要立即停止接受其新的交易指令；对触犯刑律的，移交司法机关追究刑事责任。对受到证监会通报的‘市场禁入者’，各期货交易所和期货经纪机构3年内不得为其办理期货交易开户手续。对违反规定接受‘市场禁入者’的期货交易所和期货经纪机构，证监会将对其作出责令改正、没收非法所得、罚款、停业整顿、取消试点交易所资格或取消期货经纪业务资格的处罚，并追究主要负责人的责任。”

[296] 沈福俊、许海建：《证券市场禁入制度合法性考察及其控制路径》，载《上海财经大学学报》2019年第5期。

[297] 郭昌盛：《我国证券市场禁入制度的发展与实践》，载《证券法苑》2017年第5期。

[298] 《中国证监会市场禁入决定书（周某、傅某）》（〔2019〕2号）。

[299] 《中国证监会市场禁入决定书（鲜某）》（〔2017〕8号）。

[300] 黄辉、李海龙：《强化监管背景下的中国证券市场禁入制度研究：基于实证与比较的视角》，载《比较法研究》2018年第1期；熊锦秋：《对市场禁入者“不得从事证券业务”应有明确定义》，载《证券时报》2018年1月22日。

[301] 《证券市场禁入规定》第5条规定：“违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以对有关责任人员采取3至5年的证券市场禁入措施；行为恶劣、严重扰乱证券市场秩序、严重损害投资者利益或者在重大违法活动中起主要作用等情节较为严重的，可以对有关责任人员采取5至10年的证券市场禁入措施；有下列情形之一的，可以对有关责任人员采取终身的证券市场禁入措施：（一）严重违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，构成犯罪的；（二）从事保荐、承销、资产管理、融资融券等证券业务及其他证券服务业务，负有法定职责的人员，故意不履行法律、行政法规或者中国证监会规定的义务，并造成特别严重后果的；（三）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，采取隐瞒、编造重要事实等特别恶劣手段，或者涉案数额特别巨大的；（四）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，从事欺诈发行、内幕交易、操纵市场等违法行为，严重扰乱证券、期货市场秩序并造成严重社会影响，或者获取违法所得等不当利益数额特别巨大，或者致使投资者利益遭受特别严重损害的；（五）违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重，应当采取证券市场禁入措施，且存在故意出具虚假重要证据，隐瞒、毁损重要证据等阻碍、抗拒证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权行为的；（六）因违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，5年内被中国证监会给予除警告之外的行政处罚3次以上，或者5年内曾经被采取证券市场禁入措施的；（七）组织、策划、领导或者实施重大违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的活动的；（八）其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节特别严重的。”

[302] 沈福俊、许海建：《证券市场禁入制度合法性考察及其控制路径》，载《上海财经大学学报》2019年第5期。

[303] 《证券市场禁入规定》第6条规定：“违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，可以单独对有关责任人员采取证券市场禁入措施，或者一并依法进行行政处罚；涉嫌犯罪的，依法移送公安机关、人民检察院，并可同时采取证券市场禁入措施。”

[304] 《证券市场禁入规定》第9条规定：“中国证监会采取证券市场禁入措施前，应当告知当事人采取证券市场禁入措施的事实、理由及依据，并告知当事人有陈述、申辩和要求举行听证的权利。”

[305] 《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》第25条规定：“中国证监会及其派出机构拟对当事人采取市场禁入措施的，当事人可以要求举行听证，听证程序参照本规则的规定执行。”

[306] 《证券市场禁入规定》第11条规定：“被中国证监会采取证券市场禁入措施的人员，中国证监会将通过中国证监会网站或指定媒体向社会公布，并记入被认定为证券市场禁入者的诚信档案。”

[307] 《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对中国证监会或其派出机构、授权组织作出的具体行政行为不服，有下列情形之一的，可以向中国证监会申请行政复议……（二）对中国证监会或其派出机构作出的证券、期货市场禁入决定不服的……”

[308] 黄辉、黄江东、李海龙、肖宇：《证券民事赔偿责任优先的法理逻辑与实现路径》，载《投资者》2019年第2期；郭雳：《证券执法中的公共补偿》，载《清华法学》2018年第6期；徐文鸣：《证券民事诉讼制度实施效果的实证研究——以虚假陈述案件为例》，载《证券市场导报》2017年4月号。

[309] 《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。

[310] 《我国内幕交易民事赔偿第一案——“8·16光大证券乌龙指”引发的内幕交易赔偿系列案回顾》，载中国审判官网，http：//www.chinatrial.net.cn/news/9997.html，最后访问时间：2020年2月19日；《全国首单操纵市场民事赔偿支持诉讼案一审宣判，投资者胜诉》，载澎湃新闻，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_5577208，最后访问时间：2020年2月19日。

[311] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第259页。

[312] 《中华人民共和国行政复议法》第9条规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。”

[313] 《中华人民共和国行政诉讼法》第46条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”

[314] 《中华人民共和国行政诉讼法》第45条规定：“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外。”

[315] 章志远：《行政复议与行政诉讼衔接关系新论——基于解决行政争议视角的观察》，载《法律适用》2017年第23期。

第二节 条款释义

第二节条款释义