第二节 条款释义

第二节 条款释义

【条文主旨】

本条是关于证券监管机构监管职能和基本任务的规定。

【条文释义】

证券市场以证券发行和交易的方式实现了筹资与投资的对接，有效地化解了资本的供求矛盾和资本结构调整的难题。但证券市场在促进国民经济发展的同时，也存在很大的风险。为了防范证券风险特别是系统性风险的发生，需要加强对证券市场的监管。同时，证券市场中又存在多个利益主体，各个利益主体之间彼此博弈，产生了种种矛盾和冲突，这就需要有一个权威、高效的机构来规范各个主体。从我国的实际情况出发，为了使证券市场能够公开、公平、公正地运转，更好地保护投资者的合法权益，新证券法在总则中确立了集中统一监管的原则，规定证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。本条概括性地规定了证券监督管理机构的职能和基本任务。

一、证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理

对证券市场强有力的监管需求，决定了我国应当设置专门的监管机构，来实现对证券市场的有效监管。为此，国家设置了证监会依法对证券市场实行监管。中国证监会还在全国中心城市设立了36个证券监管局和上海、深圳两个专员办，作为派出机构，履行监管职责。

证券监督管理机构对证券市场进行监督管理必须依法进行。依法指必须遵守《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国证券法》和其他法律、行政法规的规定。首先，监管范围要合法。对证券市场的监管，必须以法律、行政法规的规定为界限。除证券法，其他法律、行政法规外，甚至国务院的决定和命令也赋予证监会职责，如证券投资基金法赋予证监会对于证券投资基金管理公司、基金托管人和基金同业协会的监督管理职权。其次，监管方式要合法。对符合监管权限内的对象进行监管时，应严格按照法律规定的方式和程序进行监管，包括依法实施行政许可、进行检查监督、给予行政处罚、实施行政强制措施、给予行政救济（如行政复议）以及保守被监管对象的商业秘密等。

二、证券监督管理机构对证券市场进行监督管理的基本任务

证券监督管理机构对证券市场进行监督管理的基本任务，是维护证券发行、证券交易的正常秩序，保障证券发行、证券交易活动按照法律的规定进行，防范系统性风险，维护投资者合法权益，从而使我国的证券市场健康有序地发展。

（一）维护证券市场公开、公平、公正。公开包括两个方面：一方面是证券市场本身要公开。证券监督管理机构应当依法保证证券发行人的资格及其基本经营情况、证券的性质及发行量、上市证券的各种详细信息，以及各类证券得以发行的条件能够完全地公之于众，使得广大投资者都能充分地掌握不同发行者发行的不同证券的所有能够公开的市场信息；应确保证券市场各种信息的真实性。另一方面是证券监管要公开。监管法律、法规及相关政策要公开，市场监管活动与执法活动也要公开，以此保证监管活动的正当性、合法性和合理性。^[58]

公平主要包括市场参与者的地位、机会、权利和责任公平。对证券监管而言，公平的目的是保障自愿参加、自愿交易、平等竞争和风险自担的市场环境，由此使证券参与者能在证券市场中受到平等对待，从而维护证券市场的健康发展。^[59]

公正包括三个方面：第一，监管者在履行职责时，必须根据法律赋予的权限进行，既不能超越权限，也不能懈怠职责，否则证券市场就可能由于监管者的行为不当而丧失公正。第二，监管者对所有被监管对象都应给予公正待遇，不偏护任何人，在适用法律上当事人一律平等；在依据证券法和有关行政法规来制定各项规章制度时，证券监管机关必须站在公正的立场上，不得将利益向任何单位和个人倾斜；在证券纠纷与争议的调解或对证券违法行为的处罚时，应当秉公执法，不徇私情。第三，必须对监管者的权力进行制约，防止权力的过度扩张，侵害证券市场行为主体的独立性、自由性。^[60]

（二）防范系统性风险。系统性风险对市场上所有参与者都有影响，无法通过分散投资来加以消除。近年来频繁显露的局部风险特别是资本市场的剧烈波动说明，现行监管框架存在不适应我国金融业发展的体制性矛盾。也再次提醒我们必须通过改革保障金融安全，有效防范系统性风险，坚守住不发生系统性风险的底线。在证券市场，一旦发生系统性风险，所有证券均下跌且不可能通过购买其他证券保值，会对证券市场造成巨大损失，影响整个国民经济。

（三）维护投资者合法利益。证券法一方面对证券公司和投资者分别作出规范要求，区分了专业投资者和普通投资者，另一方面规定了证券监督管理机构具有维护投资者合法权益的义务。2011年中国证监会专门设立投资者保护局，负责投资者保护工作的统筹规划、组织指导、监督检查、考核评估；推动建立健全投资者保护相关法规政策体系；统筹协调各方力量，推动完善投资者保护的体制机制建设；督导促进派出机构、交易所、协会以及市场各经营主体在风险揭示、教育服务、咨询建议、民事纠纷多元化解等方面，提高服务投资者的水平；推动投资者受侵害权益的依法救济；组织和参与监管机构间投资者保护的国内国际交流与合作。^[61]同时在其官网首页的“服务”栏中专设“投资者保护”一栏，保护中小投资者合法权益，促进资本市场健康发展。

【条文主旨】

本条是关于证券监督管理机构的监管职责的规定。

【条文释义】

总体而言，证券监督管理机构的职责包括规章制度的制定权、行政许可权、监督检查权、行政强制措施实施权、行政处罚权等^[62]。具体体现在以下方面。

一、依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法进行审批、核准、注册，办理备案。

证券法作为证券市场基新证券法，具有概括性，无法将所有监管规则都纳入法律中，必须依靠证券监督管理机构依法制定规章、规则和相关实施细则。因此本款明文授权证券监督管理机构可以制定相关的规章制度，内容涵盖发行、上市、交易、登记等各个层面。证券监督管理机构的规章制度制定权应该在宪法、法律及相关行政法规的范围内，不得违反上位法的规定。

除此之外，证券监督管理机构还被授予依法审批、核准、注册，办理备案的权力。公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。^[63]相比原证券法中第179条第1项的规定：“依法制定有关证券市场监督管理的规章、规则，并依法行使审批或者核准权”，随着科创板的注册制试点获得成果和社会认可，新证券法新增了关于注册、办理备案的授权规定，此处修改就是将注册制正式写入证券法的体现之一，做到前后衔接，有法可依。

二、依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算等行为，进行监督管理。

证券监督管理机构依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算等行为，进行审批、核准、注册、办理备案等监管。比如，设立股份有限公司公开发行股票，公司首次公开发行新股，申请公开发行公司债券，应当符合相关法律规定的条件及经国务院批准的证券监督管理机构规定的其他条件，并且向证券监督管理机构报送募股申请和相关文件^[64]。公开发行股票，代销、包销期限届满，发行人应当在规定的期限内将股票发行情况报证券监督管理机构备案^[65]。证券交易所决定终止证券上市交易的，应当报证券监督管理机构备案^[66]。以协议方式收购上市公司时，达成协议后，收购人必须在3日内将该收购协议向证券监督管理机构及证券交易所作出书面报告，并予公告^[67]。发生可能对上市公司、股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司的股票交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果^[68]。发生可能对上市交易公司债券的交易价格产生较大影响的重大事件，投资者尚未得知时，公司应当立即将有关该重大事件的情况向证券监督管理机构和证券交易场所报送临时报告，并予公告，说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果^[69]。证券交易所章程的制定和修改，必须经证券监督管理机构批准^[70]。证券交易所设总经理一人，由证券监督管理机构任免^[71]。因不可抗力、意外事件、重大技术故障、重大人为差错等突发性事件而影响证券交易正常进行时，证券交易所可以按照业务规则采取技术性停牌、临时停市等处置措施，并应当及时向证券监督管理机构报告^[72]。出现重大异常波动的，证券交易所可以按照业务规则采取限制交易、强制停牌等处置措施，并向证券监督管理机构报告^[73]。设立证券公司，应当经证券监督管理机构批准^[74]。证券公司变更证券业务范围，变更主要股东或者公司的实际控制人，合并、分立、停业、解散、破产，应当经证券监督管理机构核准^[75]。证券公司任免董事、监事、高级管理人员，应当报证券监督管理机构备案^[76]。证券公司应当按照规定向证券监督管理机构报送业务、财务等经营管理信息和资料。^[77]。证券监督管理机构认为有必要时，可以委托会计师事务所、资产评估机构对证券公司的财务状况、内部控制状况、资产价值进行审计或者评估^[78]。证券公司的治理结构、合规管理、风险控制指标不符合规定的，证券监督管理机构应当责令其限期改正；逾期未改正，或者其行为严重危及该证券公司的稳健运行、损害客户合法权益的，证券监督管理机构可以区别情形，采取相关措施^[79]。证券公司的股东有虚假出资、抽逃出资行为的，证券监督管理机构应当责令其限期改正，并可责令其转让所持证券公司的股权^[80]。证券公司的董事、监事、高级管理人员未能勤勉尽责，致使证券公司存在重大违法违规行为或者重大风险的，证券监督管理机构可以责令证券公司予以更换^[81]。证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，证券监督管理机构可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施^[82]。证券登记结算机构设立、申请解散必须经证券监督管理机构批准^[83]。从事证券投资咨询服务业务，应当经证券监督管理机构核准。从事其他证券服务业务，应当报证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案^[84]。证券业协会章程报证券监督管理机构备案^[85]。

相对于原证券法第179条第2项：“依法对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算，进行监督管理”，新证券法在列举证券的各环节之后增加了“等行为”的表述，在原意上进行了扩大性的补充，是为证券市场的监管新制度留有余地。

三、依法对证券发行人、证券公司、证券服务机构、证券交易场所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理。

从逻辑上讲，证券监督管理机构对证券的发行、上市、交易、登记、存管、结算等行为进行监督管理的过程中，也当然地对证券市场的活动主体进行监督管理，这些主体包括证券发行人、证券公司、证券服务机构（主要包括会计师事务所、律师事务所以及从事证券投资咨询、资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务的证券服务机构^[86]）、证券交易场所、证券登记结算机构。相比原证券法第179条第3项中的规定：“依法对证券发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构的证券业务活动，进行监督管理”，修订后删除了原条文中“上市公司”和“证券投资基金管理公司”。一方面，意味着新证券法中“发行人”的概念已经涵盖“上市公司”，不需要重复提及，新证券法将上市公司的员工持股计划排除在上市公司“公开发行”的概念之外，从侧面也可见一斑。另一方面，对于“证券投资基金管理公司”的监督管理在证券投资基金法中已经有了相关规定，出于立法简化的考虑，则不再重复规定。

四、依法制定从事证券业务人员的行为准则，并监督实施。

证券市场具有高收益，高风险，具有投机性的特点，而证券从业人员相比投资者掌握更多的信息，出于理性人的自利心理，难免有人会进行非法谋利。证券市场的参与主体种类多，经营活动繁杂，对从业人员的业务能力和业务执行成果有一定的要求，因此必须要求证券市场内的相关从业人员遵循一定的业务标准，才能够控制风险，这也是证券监管法的秩序原则的要求和具体体现。证券监督管理机构可以依照相关法律法规，制定从业人员在证券市场内业务行为准则，也是本条第1款规定的具体体现。此处删去了原证券法第179条第4项的“资格标准”，证监会发布的《证券业从业人员资格管理办法》仅是原则性、概括性的规定，《证券业从业人员资格管理实施细则（试行）》由中国证券业协会发布，各地证券交易所也发布各自的会员管理规则^[87]，因此本款删去体现了由政府介入转变为自律监管的导向。

五、依法监督检查证券发行、上市、交易的信息披露。

新证券法第1条就开宗明义地指出证券法的宗旨是“规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展”。^[88]中小投资者获取信息的能力和渠道不足，处于信息劣势，在信息不充分、不均衡的情况下，证券市场难以实现良性发展，必须通过证券监管法的倾斜性信息配置进行矫正，因此新证券法要求证券市场各主体进行各环节、层次的信息公开和披露。此条规定也是证券市场公开原则的要求，公开原则要求“证券监督管理机构依法保障证券发行人和证券市场上的其他市场主体的相关信息持续公开，为投资者提供全面、准确的证券信息，从而使投资者在做出投资的判断和选择时能获得公平的信息资源。”^[89]因此，为保障证券发行、上市、交易的信息及时、准确、真实，证券监督管理机构应当依法监督全环节的信息披露。相比原证券法，本款仅将“信息公开情况”更改为“信息披露”，因为当前“信息披露”已经成为证券领域的具有特殊含义的名词，新证券法第五章也予以专章的形式规定“信息披露”，为了保证新证券法体系内的一致性，更换原来的表述。

六、依法对证券业协会的自律管理活动进行指导和监督。

新证券法第164条第1款规定：“证券业协会是证券业的自律性组织，是社会团体法人。”证券业协会履行教育会员，维护会员合法权益，制定和实施行业自律规则，监督、检查会员及其从业人员等法定职责^[90]。证券监督管理关系不仅包括证券监督管理机构介入证券市场进行的监督管理，也包括证券业的自律监管关系。证券业协会的自律监管一方面可以减轻政府监管负担，便于解决市场政府双失灵的问题；另一方面也为证券监督管理机构提供丰富的信息资源和咨询意见。^[91]建立完善的证券市场监管体系，必须重视证券业协会的自律监管。证券业协会作为自律性组织，其首要宗旨就是维护会员的权益，在证券业从业者和投资者的利益出现冲突时，其功能可能会发生异化，自律管理活动可能损害广大投资者的利益。证券监督管理机构应当对这种自律管理进行必要的指导和监督。新证券法将原证券法中的“活动”限定表述为“自律管理活动”，再次强调了证券业协会的自律性质。

七、依法监测并防范、处置证券市场风险。

防范、化解金融风险是资本市场治理的重要任务，资本市场牵一发而动全身，风险具有传导性，尤其应该防止系统性金融风险的发生。本款是新增加的证券监督管理机构职责的具体内容，原则性地规定证券监督管理机构具有监测、防范证券市场的职责，相应地具有处置证券市场风险的权力。^[92]2016年2月6日实施的《证券公司风险处置条例》以及2016年10月1日实施的配套规定《证券公司风险控制指标管理办法》中已经实质性地规定了证券监督管理机构防范、处置证券市场风险的细则，如证券监督管理机构发现证券公司存在重大风险隐患，可以进行专项检查，对证券公司经营、管理活动进行监控，责令证券公司停止部分或者全部业务进行整顿，进行托管或接管，行政重组等多种防范、处置措施。^[93]因此，此处是原则性的规定，目的在于使实践中已经存在的国家证券监管机构的监测、防范、处置证券市场风险的职责明文体现在法律中，做到有法可依。

八、依法开展投资者教育。

本款是本次修订新增的条款，具有其现实意义，也体现了证券法保护投资者利益的宗旨。根据中国证券登记结算公司发布的2019年12月统计月报^[94]的数据，截至12月底，期末投资者数量^[95]为15975.24万人，其中自然人投资者为15937.22万人，约占总投资者的99.76%，可以说，我国的投资者大部分都是自然人，特别是中小投资者。中小投资者相对于其他参与证券市场活动的主体而言，参与度高，交易活跃，但对新技术、新产业、新业态、新模式的认知能力比较弱，处于信息劣势，应对风险能力差，投资决策不理性。另外，受到经济结构改革和资本市场全球化背景下国外经济形势影响，证券市场风险凸显，各种违法违规操作频发，保护投资者尤其是中小投资者是证券监管层面的重中之重。实践中，证券监督管理机构以及其他很多证券市场的参与者已经为加强投资者教育做了一系列的工作。2011年证监会成立了投资者保护局^[96]。2005年6月出台的《证券投资者保护基金管理办法》规定设立证券投资者保护基金，防范和处置证券公司风险，主要用于保护证券投资者利益，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付^[97]，并设立了国有独资的中国证券投资者保护基金有限责任公司管理证券投资者保护基金。2014年12月，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称投服中心）成立，是归属中国证监会直接管理的证券金融类公益机构。投服中心的主要职责包括：开展公益性宣传和教育；公益性持有证券等品种；受委托提供纠纷解决服务；提供公益性诉讼支持等^[98]。2015年12月正式施行《中国证监会派出机构监管职责规定》，予以专章的形式规定了投资者教育与保护，规定中国证监会派出机构应该履行组织、督促、引导开展投资者教育的职责，推动将投资者教育纳入国民教育体系，做好资本市场知识普及工作^[99]。

九、依法对证券违法行为进行查处。

证券市场的参与者包括证券发行人、证券公司、证券服务机构、证券交易场所、证券登记结算机构的众多证券市场参与者以及中小投资者，涉及公共利益，证券监督管理机构应当依法进行监督管理。任何主体违反证券市场监督管理相关的法律、法规，都应该承担相应的责任，“国家监督管理机构作为依法对全国证券市场进行集中统一监督管理的机构，有责任和义务，也有能力和条件对证券违反行为进行调查、处理。”^[100]原证券法第179条第7项为：“依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处”，新证券法采取了“证券违法行为”的表述，证券违法行为指证券发行和交易过程中违反法律、行政法规的行为。^[101]可以看出语言更为简洁，同时也保留了原意。

十、法律、行政法规规定的其他职责。

证券市场瞬息万变，而法律修订存在一定的滞后性，难以应对证券市场可能出现的变化和问题，新证券法也难以逐一列举证券监督管理机构的职责，但证券监督管理机构有责任也有能力应对变化，解决现行证券法未能涵盖的问题。另外，证券监管法律制度不仅包含证券法，还需要和证券投资基金法、期货交易管理条例等法律法规相互配合，才能保障证券市场平稳发展，更好地保护公共利益。因此，此处的规定一方面为新证券法修订之后的证券监管法律制度授权证券监督管理机构留有余地，另一方面也体现了证券监管各法律制度之间的联动配合。

此外，原证券法第179条第2款还规定：“国务院证券监督管理机构可以和其他国家或者地区的证券监督管理机构建立监督管理合作机制，实施跨境监督管理。”根据立法逻辑和内容的一致性，关于跨境管理的规定分立至新证券法第177条，补充了关于境外证券监督管理机构在我国境内调查取证的规定。

【适用指引】

证券监督管理机构应当履行新证券法所授予的审批、核准、注册，办理备案的职责，具体履行相关的行政许可权时，除遵守新证券法规定外，还应当遵守《中华人民共和国行政许可法》《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定》等法律规定^[102]。

证券监督管理机构依法对证券市场发行、上市、交易、登记、存管、结算等各环节、各层面进行监督管理，相关的各部门规章和规范性文件包括：《证券公司股票质押贷款管理办法》《证券发行上市保荐业务管理办法》《上市公司收购管理办法》《公司债券发行与交易管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》等。证券监督管理机构依法履行监督管理职责，针对证券市场不同主体分别制定了监督管理规定：《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》《证券公司治理准则》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》《上市公司重大资产重组管理办法》等。

为保证信息披露在实践中的具体落实，证券监督管理机构除依据新证券法的规定外，还应该注意与其他法律法规的衔接，如《中华人民共和国证券投资基金法》《股票发行与交易管理暂行条例》《上市公司信息披露管理办法》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》《优先股试点管理办法》《公司债券发行与交易管理办法》《上市公司章程指引》《上市公司股东大会规则》《注册制下创新试点红筹企业财务报告信息特别规定》等。

对于证券监督管理机构新增加的“监测并防范、处置证券市场风险”和“开展投资者教育”两方面的职责，除新证券法的概括性规定外，还包括《证券公司风险处置条例》《证券公司风险控制指标管理办法》《证券投资者保护基金管理办法》《中国证监会派出机构监管职责规定》等法律依据。

证券监督管理机构对被监管的对象采取查处等行政处罚和行政救济的法律依据有：《中国证券监督管理委员会关于进一步完善中国证券监督管理委员会行政处罚体制的通知》《中国证券监督管理委员会关于加强中国证券监督管理委员会行政处罚执行监督工作的通知》《中国证券监督管理委员会关于进一步加强稽查执法工作的意见》《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》《中国证券监督管理委员会行政复议办法》《中国证券监督管理委员会行政处罚听证办法》《证监会行政处罚听证规则》等。

【条文主旨】

本条是关于证券监督管理机构实施的证券监管执法行为类型的规定。

【条文释义】

一、证券监管执法的概念及种类

证券监管执法是指证券监督管理机构为了实现证券监管立法目的而依法实施的直接影响被监管主体权利义务的行为。^[103]证券监管执法是证券监督管理机构对证券业介入或干预的重要方式之一。^[104]证券监管执法属于政府监管。政府监管是指国家证券监督管理机构与其他市场参与者之间形成具有强制性的社会关系。由此产生的争议，依照行政诉讼程序加以解决。

证券监管执法分为证券行政执法和证券监管措施。证券行政执法又分为证券行政许可行为、证券行政强制行为和证券行政处罚行为。证券行政执法行为是证券监管机关依法定的职责（或职权）和程序具体实施立法机关制定的证券法律的活动^[105]，其本质上是行使行政权。在行政执法的过程中，相关行政行为应当受到行政许可法、行政处罚法和行政强制法的规范和约束；证券监管措施在这里是狭义的概念，指在行政许可、行政处罚和行政强制三种类型化的行政行为之外的诸如监管谈话、出具警示函、责令暂停履行职务等非类型化的行政执法行为。虽然证券监管措施在我国行政法中没有独立的地位，现有行政法律规范无法直接对其制约和规范。但是其本质上是证券监管机构对证券监管权的运用，是行使政府公权力的行为。因此，证券监督执法行为必然受到其他法律规范的制约。

二、本条规定的证券监管执法行为

本条规定了证券监督管理机构享有的现场检查权、调查取证权、询问权、查阅、复制权、文件、资料封存权、冻结、查封权、限制交易权、限制出境权以及其他证券监管措施。其中冻结、查封权属于证券监管执法中的证券行政执法，是一种行政强制措施；其余的均属于证券监管措施。

（一）现场检查权

现场检查是指证券监督管理机构进入发行人、上市公司、证券公司、证券投资基金管理公司、证券服务机构、证券交易所、证券登记结算机构工作场所，通过实地查阅各类财务报表、文件档案、原始凭证和规章制度等文件和资料，核实、检查、评价有关公司和机构报表、报告的真实性和准确性，有关公司和机构的总体经营状况，管理层能力，非现场监管和以往现场检查发现的问题及整改情况，以及有关公司和机构的合法经营情况等。^[106]通过现场检查有助于防范、查明和打击被监管人可能将要或正在进行的证券违法行为。证券监督管理机构在实施现场检查时要符合比例原则，不得损害企业经营自主权。

（二）调查取证权

调查取证权是指证券监督管理机构及其工作人员进入违法行为现场调查取证的权利。该权利是行使监管职权的基础，只有取得相关证据，才能判定是否需要进一步采取其他监管措施。在行使调查取证权时，检查工作可采取定期或者不定期方式，既可针对涉嫌违法行为，也可是例行检查。^[107]

（三）询问、要求说明权

询问权是指证券监督管理机构询问当事人和与被调查事件有关的单位和个人，要求其对与被调查有关的事项作出说明或要求其按照指定的方式报送与被调查事件有关的文件和资料的权利。在询问和调查的过程中，当事人和与被调查事件有关的单位和个人应予以协助。询问与传唤不同，传唤是我国刑事诉讼法上的概念，专指侦查机关对不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以要求其到所在市、县内的指定地点或者到他的住处，并对其进行询问的权利。而证券监督管理机构实施询问权的对象不限于犯罪嫌疑人，也不能要求被询问人在指定地点接受询问，在强制力方面弱于侦查机关的传唤。

要求说明权是指证券监督管理机构要求被监管人对与被调查有关的事项作出说明或要求其按照指定的方式报送与被调查事件有关的文件和资料的权利。这是证券法修订后新增的内容。要求说明权与上市公司的信息披露义务不同。信息披露义务是指发行人为了出售所发行的证券，按照法定方式和法定程序，向投资者发布相关信息或者发行人在证券发行后，按时或及时公开与已发行证券投资价值有关的信息。而要求说明权是证券监督行政执法行为，是证券监督管理机构行使自由裁量权的方式。

（四）查阅、复制权

证券监督管理机构有权查阅、复制与被调查事件有关的单位和个人的财产权登记、通讯记录、资金账户、证券账户、银行账户以及其他具有支付、托管、结算等功能的账户信息、个人的证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料等文件和资料。通过查询有关文件或资料，可以比较容易地了解当事人证券交易情况和利益获得情况等，有助于发现违法行为。但是在查阅和复制时，不得损坏相关文件和资料。

（五）文件、资料封存权

证券监督管理机构在行使查阅、复制权的过程中，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件和资料，可以予以封存、扣押。未经证券监督管理机构允许，任何人不得解除封存、扣押。

（六）冻结、查封权

冻结、查封权是指证券监督管理机构对有证据证明已经或者可能转移或者隐匿违法资金、证券等涉案财产或者隐匿、伪造、毁损重要证据的，经证券监督管理机构主要负责人或者其授权的其他负责人批准，进行冻结或者查封的权利。根据行政强制法第2条：“……行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”证券监督管理机构冻结、查封的行为属于行政强制措施。因此，证券监督管理机构进行冻结、查封时不仅遵守证券法的规定，还同时受到行政强制法的约束。

只有得到证券监督管理机构主要负责人批准，证券监督管理机构才能进行冻结、查封，且其应当依照法定程序实施，不得委托给其他单位或个人，不得重复冻结、查封。查封应限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封与违法行为无关的场所、设施或者财物，不得查封公民个人及其所扶养家属的生活必需品。因查封、冻结发生的保管费用应由证券监督管理机构承担。由于证券市场瞬息万变。资金和财产转移方式迅捷，赋予监管机构以冻结、查封权，可以避免延误时机引起的损失。但相应地，如果被监管人并不存在违法行为或违法行为很轻微，查封、冻结无疑会对被监管人的营业、声誉等造成相当的损害。因此，证券法新增了对查封、冻结期限，防止证券监督管理机构滥用权力，以保护被监管人利益。即限制证券监督管理机构查封、冻结的期限为6个月；因特殊原因需要延长的，每次延长期限不得超过3个月，冻结、查封期限最长不得超过2年。

（七）限制交易权

限制交易权是指证券监督管理机构在调查操纵证券市场、内幕交易等重大证券违法行为时，经证券监督管理机构主要负责人或者其授权的其他负责人批准，可以限制被调查的当事人的证券买卖的权利。

由于操纵市场、内幕交易等重大证券违法行为一旦发生，将会给证券市场造成极大的动荡，对投资者合法权益造成严重后果。因此，为避免此类行为带来的严重后果，赋予证券监督管理机构暂时取消被调查事件当事人证券买卖的权利。但是如果在限制期限内不能查明实据，也不得无限期禁止有关当事人进行证券交易。值得注意的是，证券法将限制期由15个交易日改为3个月，延长了限制交易的期限。这是由于实践中操纵市场、内幕交易等证券违法行为的交易对象、交易手段等往往十分隐蔽，一旦实施成功造成的后果非常恶劣。在操纵市场、内幕交易等违法行为所损害的社会公共利益与被监管人的证券交易自由利益之间，应倾向于保护利益更大的前者。

（八）限制出境权

限制出境权是指证券监督管理机构对涉嫌违法人员、涉嫌违法单位的主管人员和其他直接责任人员，有通知出入境管理机关依法阻止其出境的权利。

限制出境权类似但不同于行政强制执行。首先，限制出境权与行政强制执行的前置措施类似，都要求行政机关先做出具体行政行为，并依法催告当事人履行义务，在义务人拒不履行该义务时，行政机关才能依法进行行政强制执行。对于限制出境权，一般证券监督管理机构事先已作出相应行政行为并催告义务人履行，义务人往往出于逃避法律责任的目的潜逃出境，满足行政机关实施行政强制措施的先决条件；其次，限制出境权与间接行政强制执行类似，都无法自行实施行政强制执行，而需要依赖于其他机关；最后，间接强制执行的实施，要求没有行政强制执行权的行政机关向人民法院申请强制执行。而限制出境权的实施，要求证券监督管理机构向出入境管理机关通知协助执行。因此，尽管限制出境权与间接行政强制执行有诸多类似之处，也不能将其作为行政强制对待。将限制出境权列入非类型化的证券监管措施似乎更为妥当。

除上述八种证券执法行为外，本条第2款还规定了责令改正、监管谈话、出具警示函的证券执法措施，并用一个“等”囊括本条“未尽之事”，起到兜底条款的作用。弥补了法律滞后性的缺陷，为证券监督管理机构未来实施监管职能时可能采取的其他证券监管措施提供法律依据。扩大了该条的适用范围，在立法技术上具有前瞻性。

【适用指引】

除本条外，涉及证券监督管理机构实施证券监管执法行为的法律规范还包括行政许可法、行政处罚法、行政强制法、证券投资基金法、《期货交易管理条例》、《证券公司监督管理条例》、《证券发行与承销管理办法》。其中《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》第2章第9条至第26条共规定了18项不同种类的证券监管措施。此外，针对证券监督管理机构不当或违法的行政行为，行政相对人可依行政诉讼法、行政复议法和国家赔偿法寻求救济和赔偿。

【条文主旨】

本条为2019年修订新增条款，是关于证券监督管理机构行政执法和解制度的规定，包括中止调查、终止调查、恢复调查的具体措施。

【条文释义】

一、立法背景及制度价值

（一）立法背景

本条所规定的中止调查、终止调查和恢复调查制度本质上是证券行政执法和解制度在法律层面的落实。证券行政执法和解，是指证券行政执法机构在对行政相对人涉嫌违反证券法律、行政法规和相关监管规定行为进行调查执法过程中，根据行政相对人的申请，与其就改正涉嫌违法、违规行为，消除涉嫌违法、违规行为不良后果，交纳行政和解金补偿投资者损失等进行协商而达成执法和解协议，并据此终止调查执法程序的行为。^[108]证券行政执法和解在国外以及我国港台地区已早有应用，尽管规范方式不同，但已成为一种有效的争议解决方式。2013年国务院办公厅发布了《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，其中提出“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点”的要求。据此，2015年，证监会制定《行政和解试点实施办法》，确立了证券领域的行政执法和解制度，但自该办法施行以来，证监会仅于2019年达成了两次和解协议。^[109]本次证券法修改新增了该项制度，一方面可以衔接《行政和解试点实施办法》，为证券监管领域实施行政执法和解提供法律层面的依据；另一方面可以作为行政处罚和证券民事赔偿诉讼的替代机制，化解纠纷，保护投资者合法权益。

（二）制度价值

本条所规定的证券行政执法和解制度，意在探索新型行政执法方式，有利于促使被调查的当事人及时纠正涉嫌违法行为，消除行为影响，避免上市公司因长期处于被调查状态而导致股价下跌、融资困难。此外，该制度有利于及时弥补投资者损失，按照传统的行政执法模式，对于侵害投资者权益的违法违规行为，监管机构只能采取罚款等行政处罚措施了事。“这对于保护投资者的目标来说，充其量只是实现了一半，即让侵害者承担了法律上的不利后果，付出了必要的代价，但却未能让受害者得到补偿。”^[110]尽管受损的投资者可以提起民事赔偿诉讼，但民事赔偿诉讼耗时耗力，被告的行为是否构成证券违法行为存在很大的诉争空间，因此，如果被调查的当事人能够履行其提出的承诺，则有关投资者的损失可以及时得到赔偿。从投资者的角度看，虚假陈述、内幕交易或者操纵市场等违法违规行为，对相关证券交易的价格具有重要影响，一旦发现涉案线索，投资者基于自身利益考虑，普遍较为关注监管机构查明事实、依法处理执法活动的时效性，期待涉案行为能够及时得到处理。^[111]

总之，如果经过违法、违规当事人的承诺，最终能够终止调查，在微观层面上，可以提高证券监督管理机构的监管效率，减少调查成本，及时赔偿投资者损失；在宏观层面上，该制度有利于稳定证券市场秩序，恢复投资者对资本市场的信心，保障证券市场的稳健运行。

二、条文内容释义

（一）中止调查

首先，中止调查的时间应当是在证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，这意味着如果调查已经结束，则被调查当事人不能再提出中止调查的申请。其次，监管机构不能主动提出中止调查，而需要对涉嫌违法案件进行一定调查并有了初步判断之后，由被调查的当事人书面申请。再次，中止调查有期限限制，被调查的当事人需要在监管机构认可的期限内，纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响。最后，是否可以中止调查最终由证券监督管理机构决定，并非相对人申请之后当然会引起中止调查的效果。

（二）终止调查和恢复调查

被调查的当事人履行承诺，则意味着相关违法行为的损害后果已经一定程度上消除，监管机构可以决定终止调查，但并非应当终止调查，具体情况仍由监管机构自行裁量。被调查的当事人履行承诺，调查终止后，实际上具有代替行政处罚的效果，但其他的法律后果，如是否可以二次申请中止调查，本条并未明确规定，有待配套法规、规章的完善。

恢复调查的情形有两种，一是被调查的当事人未履行承诺；二是有国务院规定的其他情形。对于第一种情形，仅规定了被调查的当事人未履行承诺时应当恢复调查，但结合立法背景和条文主旨分析，如果当事人在规定的期限内只部分履行了承诺，或者履行的承诺未达到一定标准，致使最终的制度功能和价值未实现，此种情况下亦可以视为“未履行承诺”，此时监管机构应当恢复调查。第二种情形作为兜底条款，由国务院规定具体办法，具有一定的灵活性，使监管机构可以在实践中探索执法方式。

（三）公开信息

证券监督管理机构决定中止调查或终止调查后，应当按照规定公开相关信息。由于证券市场的复杂性，监管机构和违法行为人达成的契约往往是秘密进行，此时存在监管机构权力滥用的风险，因此为了保障投资者的知情权，需要进一步制定法规、规章，具体确定应当公开信息的内容、方式、时间。

【适用指引】

与《行政和解试点实施办法》的衔接问题

1.适用范围与条件。本条未明确规定适用的积极条件或消极条件，但《行政和解试点实施办法》中规定了可以适用和解程序的案件范围，因此在实践中可以参考《行政和解试点实施办法》，对适用本条规定的案件范围进行限制。^[112]

2.具体实施部门。《行政和解试点实施办法》中规定设立专门负责行政执法和解的实施部门，与案件调查部门、案件审理部门相互独立，结合本条规定，“证券监督管理机构”亦应当细化其内部职责，实现部门之间相互独立、相互监督的效果。

3.承诺的内容。《行政和解试点实施办法》中关于行政和解协议内容的规定未明确要求行政相对人承认其行为违法，本条所规定的“承诺”也可以采取被调查的当事人“既不承认亦不否认”其涉案行为的违法、违规性。^[113]

【条文主旨】

本条是关于证券监督管理机构进行监督检查或调查时应当遵守的程序的规定。

【条文释义】

一、监督检查或调查权的概念、性质与特征

证券监督管理机构的监督检查或调查权，是指证券监督管理机构对证券的发行和交易等活动以及参与证券市场活动的主体所进行经常性的督促、检查、协调和控制等行为的权力，是证券监督管理机构对证券业介入或干预的权力^[114]，是证券监管的主要方式之一。对当事人及有关的单位和个人进行监督检查或调查，是证券监督管理机构在依法履行职责的过程中有权采取的措施。

从实践上来说，证监会行使我国证券监督管理机构职能，具有法定的管理公共事务职能，可以在法定授权范围内实施行政行为^[115]。从本质上来说，证券监督管理机构的监管权力是行政权力；同时，该监管权力规定在了证券法中，具有经济法规范的属性。因此，该条中规定的权力的行使程序既体现行政法的比例原则，又体现以社会利益为本位的公共服务性。

二、监督检查或调查的程序

证券监督管理机构进行监督检查或调查必须按照法定程序进行，如果违反了法律或者行政法规的规定，被检查、调查的单位或个人有权拒绝接受检查或者调查。这体现了维护行政相对人合法权益的立法理念，也体现了行政行为的程序正义。

新证券法第172条规定的具体程序包括：（1）现场检查时，检查人员不得少于2人。这与行政处罚法^[116]、行政强制法^[117]的规定具有一致性，一方面从立法上证明了证券监督管理机构的监管权力属于行政权力，立法者力求二者在行政法的体系内保持制度的一致；另一方面也可以保证监管行为的公正性，增强监管行为的权威性，避免行政执法人员出现徇私舞弊的行为，抑制证券市场的不诚信行为。（2）监管过程中，执法人员应当出示合法证件和监督检查或调查通知书及其他执法文书。合法证件是为证明执法人员有权代表证券监督管理机构履行职权的身份凭证。根据立法释义^[118]，监督检查或调查通知书应当由证券监督管理机构负责人签发、加盖公章。根据体系解释，为保证行政文书效力的统一，本条新增“其他执法文书”也应当是由证券监督管理机构负责人签发的、加盖公章的文书。监督检查或调查通知书及其他执法文书是执法人员作出执法行为的依据，执法人员出示合法证件和监督检查或调查通知书及其他执法文书有助于相对人对执法人员身份和执法行为产生信赖，有助于相对人对监督检查、调查行为的配合，有助于证券监督执法人员更好地维护证券市场秩序。（3）如果监督检查或调查的人员少于二人，或监督检查、调查时未出示合法证件和合法文书，被检查、调查的有关单位和个人有权拒绝对其进行检查、调查。在此情况下拒绝被检查、调查，有关单位和个人不为此承担任何法律后果。

三、监督检查或调查的告知义务

本条“应当出示合法证件和监督检查、调查通知书或者其他执法文书”的规定体现了证券监督管理机构在监管过程中的告知义务。

行政告知是行政程序的重要组成部分。行政处罚法第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”行政告知是行政主体的法定职责，行政主体在作出行政行为时必须履行告知义务，否则就要承担因行政不作为所致的责任和产生的不利法律后果；而行政相对人也可因未被告知而不承担相应的义务，或要求行政主体承担因未告知而减损的利益。

另外，本条中证券监督管理机关的告知义务主要体现在监管行为作出前有关文件的出示行为，这一程序限缩了证券监管机关行政行为的自由裁量范围，有利于证券监管执法规范化、法治化进行，有利于证券市场规范化运作。

四、个人的拒绝被调查、检查权

行政行为具有公定力、拘束力和执行力，因此一个行政行为一旦做出，其对相对人通常产生很大的影响。本条规定了对相对人权利的程序性救济，赋予了被检查、调查人面对不当或不符合法定程序的检查、调查时的拒绝权。

新证券法在原证券法基础上将本条从“被检查、调查的单位有权拒绝”修改为了“被检查、调查的单位和个人有权拒绝”，一方面与证券法前文规定中的个人（如公司董事、监事、高级管理人员或其他直接责任人员）监管与后文的个人责任进行了衔接，对整体立法逻辑进行了完善；另一方面扩大了行政相对人的权利救济范围，更好地体现了证券监管行为的合法行、合理性。

另外，证券监督管理机构可能存在执法的不透明和对证券法适用与解释的主观任意性，这可能造成在查处范围、处罚方式与力度等方面人为而非合法性地扩大，让市场主体对国务院证券监督管理委员会的执法行为失去信心^[119]。考虑到新证券法对于执法程序的规定过于简略，《证券期货市场监督管理措施实施办法（试行）》虽然有详细的程序规定，但该规范位阶过低，因此，关于证券监管执法程序的规定还需要在更高法律位阶上进一步明确。

【适用指引】

除本条外，涉及证券监督管理机构监督检查或调查程序的法律规范还包括行政许可法、行政处罚法、行政强制法、上市公司现场检查办法、证券公司检查办法等。实务中，可以根据案件的具体情况和相对人所处的具体领域选择适用不同的规范。

另外，行政相对人可以根据《行政诉讼法》对不当或违反程序的证券监管行为提起行政诉讼。

【条文主旨】

本条是对被检查和被调查的单位和个人负有配合检查、调查的义务的规定。

【条文释义】

对当事人及相关单位和个人进行检查和调查，是证券监督管理机构在依法履行职责的过程中有权采取的方式。为了保证证券监督管理机构检查和调查的顺利进行，本条规定被检查和被调查的单位和个人负有配合检查、调查的义务。

一、被检查、调查的单位和个人应当配合

对于证券监督管理机构依法进行的检查和调查，被检查和被调查的单位和个人，应当积极主动配合，为证券监督管理机构查明事实真相提供便利条件，提供证券交易记录、登记过户记录、财务会计资料等真实的材料。

二、被检查、调查的单位和个人对证券监督管理机构依法进行的检查、调查不得拒绝、阻碍和隐瞒

证券监督管理机构依法进行检查、调查时，如果要求被检查、被调查的单位和个人应当主动配合，如实提供有关文件和资料，被检查、调查的单位和个人不得以任何借口拒绝，不予提供，也不得通过各种手段来阻碍证券监督管理机构获得真实可靠的文件和资料，更不得隐瞒有关的文件和资料，掩盖事实真相。被检查和被调查的单位和个人不配合证券监督管理机构履行职责的，应当依法承担相应的法律责任。

【适用指引】

关于证券监督管理机构依法履行职责时被检查、被调查的单位和个人具体的配合义务，还涉及《上市公司现场检查办法》等政策法规。针对不同被检查、调查对象所在领域及其特性，相关法规具体明确了被检查的单位和个人需要提供的文件名称、种类，以及对不配合、不如实反映情况、隐瞒情况等行为将作出的处罚。在实践中，应当根据被检查、调查的单位和个人所处的具体领域选择适用不同的规范。

【条文主旨】

本条是关于行政公开的规定。

【条文释义】

一、立法背景及制度价值

在证券监管相关法律制度建设和行政执法中，证券监督管理机构发挥着关键引领作用，所以对监管机构进行程序性制约非常重要。监管机构的日常活动始终应当受到行政程序法的程序性制约。监管机构依法进行行政公开一方面能够让被监管对象了解行政活动过程及其结果，是促进证券市场经济健康、有序发展的重要手段。另一方面依法公开也能够增强对证券监督管理机构履行职责的监督。

首先，证券监管机构行政公开是促进市场经济健康、有序发展的手段。在计划经济模式下，个体自由受到压制，权力与社会生活主体处于失衡状态，权力的运行不规范。而在市场经济背景下，市场主体享有相应生产、经营、交换的自由权利。社会生活主体在市场经济中可以发挥出前所未有的活力，市场经济的自由性与个体的创造力不断促使平等成为牵制权力的重要因素。证券监管机构的行为规则和处罚决定如果不依法进行公开，权力不规则运行很容易导致证券市场相关规则的不稳定，不仅不能使国务院证券管理机构顺利履行其职能，反而会导致证券市场各种乱象失控。因此公开要求作为对证券监管机构权力制约的制度设计之一具有重要意义。

其次，资本市场具有的诱惑力大，而证券监管机构拥有广泛的权力，因此对其进行制约十分必要。我国的证券监督管理机构承担的是国家行政职能，不仅和其他领域的行政权一样应当依法行政，也因资本市场的特殊性而更加应当增加其行政行为的透明度。证券监管机构的行为能够受到各个层次的全面监督，将会反向促进其在制定规则和做出处罚行为时更加严谨和审慎，让不合法的监管行为在第一时间得到纠正，以保证证券监管机构能够发挥维护证券市场秩序的作用。

二、条文内容释义

（一）行为规则应当公开

公开、公平、公正原则是证券市场的基本原则，而公开原则是首要前提。公开原则既要求证券发行、证券交易的有关信息公开，也要求有关的行为规则公开，这样才能使证券市场的所有参与者都知晓并遵照执行，也才能使证券监督管理机构的运行具有透明度，避免暗箱操作，防止各种违法行为的发生，保证证券市场能够健康、有效地运行。因此，本条规定，证券监督管理机构依照宪法、法律、行政法规制定的规章、规则以及证券监督管理机构本身的监督管理工作制度应当公开，不得秘而不露。

（二）处罚决定应当公开

证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中，依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处是其职责。证券监督管理机构在履行其职责时，依据其调查结果，对证券违法行为依法作出处罚决定的，由于其处罚决定除了影响到被处罚的当事人外也可能会波及整个证券市场，使证券市场出现较大幅度的波动，所以，本条规定证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的处罚决定，应当公开，这样既便利当事人行使其权利，对处罚决定不服的，依法申请复议，或者依法直接向人民法院提起诉讼，也可以使证券市场的其他参与者受到教育，并维持稳定的证券交易秩序，保证证券市场健康发展。

【适用指引】

除本条外，涉及证券监督管理机构行为规则及处罚决定公开的法律规范还包括行政许可法、行政处罚法、行政强制法等，行政相对人也可以根据行政诉讼法对不当或违反程序的证券监管行为提起行政诉讼。除了证券监督管理机构应当公开处罚决定外，被检查、调查的单位和个人还依法享有要求听证等权利。如《证监会行政处罚听证规则》规定了拟对当事人作出部分行政处罚的，应当在向当事人送达的《行政处罚事先告知书》中载明当事人享有要求听证的权利。实务中，可以根据案件的具体情况和相对人所处的具体领域选择适用不同的规范。

【条文主旨】

本条是关于证券监督管理机构与有关部门应该相互配合进行监管的规定。

【条文释义】

一、与国务院其他金融监督机构建立监督管理信息共享机制

金融监督管理协调机制是指在国务院各金融监管机构之间建立的协调合作机制。国务院各金融监管机构，包括中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、证监会等部门。针对维护金融稳定、重大监管事项和跨行业监管等问题参与协调机制的有关各方定期进行协商，目的是在货币政策和金融监管以及对银行业、证券业和保险业的监管政策之间进行协调，为金融机构创造公平竞争的环境，避免出现监管真空和重复监管，降低监管成本，提高监管效率，从而维护整个金融体系的稳定、效率和竞争力。

监管协调机制的一项重要内容是参与协调机制的有关各方建立信息共享机制。为确保各方充分获取足够的信息来履行职责，同时又避免向同一机构重复收取数据，增加金融机构的负担，参与协调机制的各方应当达成协议，根据职责分工，明确不同种类信息的收取对象，同时建立高效稳定的信息交流和共享机制，以低成本、高效率的方式实现各方的数据需求。

随着金融创新以及金融控股公司的发展，不同种类金融机构业务的日益交叉，金融业综合经营、混业经营成为一种趋势。交叉性金融业务的出现，既可能导致监管重复，也可能出现监管缺位。因此，对各个监管机构的职能进行明确分工，对交叉业务协调配合落实监管职责是有必要的，同时需要国务院各个金融监管机构之间建立信息共享和监督管理协调机制。

二、有关部门应当配合和协助证监会的监管活动

证券监督管理机构依法履行职责，进行监督检查或者调查时，有关部门应当予以配合。这句话可以从以下三个角度来理解：

首先，各级政府部门在证监会向其提出需要协助与配合的要求时，不应该拒绝。证监会对证券从业机构监管时，会遇到各种困难与阻力，仅仅依靠证监会的力量很难达到理想监管效果，又或者监管成本过高。对证券从业机构的监管，牵涉到的人员和资金较多，监管工作又是综合性比较强的工作，涉及多个部门。只有各部门互相配合，通力协作，才能做到有效监管。

其次，证监会没有提出配合与协作的要求时，各级政府部门不得干涉证监会的监管工作。即使证监会提出了要求时，各级政府部门也只能协助证监会开展工作，而不能干涉其正常工作，更不能取而代之接手监管工作。各级部门应该在证监会要求的范围之内履行协助与配合的义务，不能超越范围。也就是说，各级政府部门即使在协助时，也只有监管的义务，而没有监管的权利。

最后，各级政府部门不得进行证券违法活动，也不得对证券违法活动进行变相的鼓励、纵容、包庇。地方政府部门与证券从业机构在长期的合作中很容易形成某种利益共同的关系，地方政府需要证券从业机构的资金支持，证券从业机构也需要地方政府部门的特殊照顾。这种互利行为必然使得地方政府部门与证券从业机构具有千丝万缕的联系，对证券从业机构的监管必然牵涉到地方政府与部门的利益。有鉴于此，各级政府部门应该严格执行新证券法的规定，摒弃地方和部门保护主义，在协助监管之前保证自身不牵涉证券违法行为。

各级政府部门在协助与配合证监会的监管活动时，应当遵循相应的协助范围，符合要求地履行协助义务。所谓协助与配合的范围，是按照证监会提出的要求在合法范围内应该履行协助义务的活动，是属于证监会监管职责且可以予以协助的活动，主要包括：（1）信息协助，即各级政府部门依据自己的信息优势，有义务为证监会提供属于证监会监管职责所应当知晓的信息。（2）行动协助，即各级政府部门在证监会进行监管活动时，应当采取有力的措施帮助证监会履行监管职能。（3）保障协助，指各级政府部门应该采取行为保障证监会的监管活动不受干涉并顺利开展。

证监会的监管工作必然牵涉众多的政府部门，这些部门应该在合法的范围内接受证监会的要求协助开展监管活动，主要包括：（1）财政部门，主要协助证监会了解有关资金与经营信息；（2）司法部门，主要协助证监会落实监管措施；（3）人事部门，主要协助证监会了解有关人员的信息；（4）其他部门，主要为证监会的活动提供保障与便利。

【适用指引】

为完善我国系统重要性金融机构监管框架，防范系统性风险，有效维护金融体系稳健运行，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会联合印发《关于完善系统重要性金融机构监管的指导意见》（以下简称《指导意见》）。

《指导意见》明确了在监管过程中，各部门应当协调配合，交流信息，做到宏观审慎管理与微观审慎监管相结合。

【条文主旨】

本条是关于向证券监督管理机构举报涉嫌证券违法、违规行为，举报奖励及对举报人身份信息保密的规定。

【条文释义】

一、举报和举报处理工作

在主体方面，任何单位和个人均可作为举报人，举报有关单位或个人涉嫌违反证券法律和行政法规的行为，但举报人陈述的事实及提供的材料应当客观真实。根据《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第22条的规定，故意捏造事实诬告陷害他人、利用举报敲诈勒索的，依法承担法律责任；涉嫌构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。举报人不得利用网络举报系统进行恶意举报、重复举报或者没有具体证据随意举报。

证券监督管理机构负责涉嫌证券违法、违规行为的举报处理工作。具体而言，举报人可以向中国证监会证券期货违法违规行为举报中心（以下简称举报中心）或证监局举报。

根据《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第3条、第4条规定，举报中心通过证券期货违法线索网络举报系统或信函方式接收举报，并负责提请调查、举报奖励等工作。通过网络举报系统举报的，举报人应当准确提供举报人的姓名、有效身份证件、联系方式和地址等信息。举报人为单位的，提供单位名称、统一社会信用代码、通讯地址、授权委托书及代理人身份、联系方式等信息。举报人向证监局举报的，证监局负责举报的接收、调查工作，但对于符合奖励条件的举报，奖励执行需由举报中心负责。

在具体工作程序方面，《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第8条规定：“举报中心负责处理可以作为稽查案件调查线索的举报，对于符合举报条件的稽查案件调查线索，予以登记；对于其他材料，按规定转中国证监会相关部门处理，相关部门可以按照职责分工转证监局、交易所等单位处理。对于经登记的举报，中国证监会综合监管执法情况决定是否启动调查。”

二、举报的条件

根据《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第6条的规定，举报应当符合下述条件，不符合条件的，举报中心不予登记，可予以存档处理。

（一）举报事项属于证券法律法规明确禁止的、并规定行政法律责任的违法违规行为；

（二）提供被举报人的姓名（名称）、身份、地址等信息；

（三）提供违反证券法律法规的具体事实、详细线索和客观证据，可供证券监管机构进行核查。

三、举报奖励的适用条件

举报奖励的适用条件在《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》中具有明确规定。

其中第12条规定，举报奖励适用于举报下列违法行为的实名举报：（一）欺诈发行证券；（二）信息披露违法；（三）操纵证券、期货市场；（四）内幕交易或利用未公开信息交易；（五）其他重大证券违法行为。

此外，第16条规定了不予奖励的几种具体情形，即（一）匿名举报或冒用他人名义进行举报的；（二）举报的违法违规行为已被发现或正在查处的；（三）举报的违法事实与线索已经新闻媒体、网络信息等公开报道或披露的；（四）举报人本人参与其举报的证券违法违规行为的；（五）国家机关工作人员利用工作便利获取信息用于举报，或将信息告知他人用于举报的；（六）举报人放弃奖励的；（七）中国证监会认定的其他情形。

四、保护举报人合法权益的原则

举报处理工作遵循保密原则，保护举报人的合法权益。该原则具体表现在下述两个层面。

在举报处理工作整体层面，《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第9条、第10条规定，对于举报人的姓名、年龄、住所、电话及其他可以识别举报人身份的信息，除依法使用外，均予严格保密。在调查、处罚或举报奖励发放工作中，相关部门和单位应当全程做好举报保密工作，保护举报人身份信息。举报中心对网络举报人的身份信息实行编码管理，在调查、处罚以及举报奖励评审阶段使用编码。因调查、处罚或举报奖励发放等工作需要查询举报人身份信息的，应当履行登记手续。

在具体工作人员层面，《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第11条规定：“负责处理举报的工作人员及其他相关人员应当严格遵守以下制度：（一）在办理举报事项时，应严格遵守工作程序，妥善保管举报材料，严禁向被举报人及其他无关人员泄露举报人身份信息及举报内容；（二）不得私自摘抄、复制、扣压和销毁举报材料；（三）禁止其他可能泄露举报人身份信息或举报内容的行为。”违反上述规定造成举报信息泄露及其他后果的责任人员，依情节轻重，按照相关规定追究行政责任；涉嫌构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【适用指引】

一、关于多人举报同一违法违规行为

对于多人举报同一违法违规行为时的举报奖励奖金分配问题，《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》分两种情形作出了规定。根据该规定第17条，多人分别举报同一违法违规行为并提供有效线索的，综合考虑各举报人提供线索的重大性、有效性、充分性、及时性等因素，对举报人分配奖金。多人联名举报同一违法违规行为的，奖金发放给第一署名人，奖金分配由联名举报人自行协商解决。

二、关于举报人本人参与其举报的证券违法违规行为

对于主动交代其本人参与的证券违法违规行为事实的举报人，《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第18条规定，在对其作出行政处罚时，可依法从轻、减轻或不予处罚；或者向有关司法机关提出对其给予从轻、减轻处理的建议。

【条文主旨】

本条是关于国务院证券监督管理机构实施跨境监管的规定。

【条文释义】

一、证券跨境监管的制度意义

随着金融市场的全球化，金融机构及其业务活动跨越了国界的局限，资本市场的对外开放，跨境投融资、金融交易以及相应的金融产品、业务越来越多，在金融监管上有了跨境监管的现实需求，既要放得开也要管得住。本条明确规定证券监督管理机构是跨境监管合作的监管主体，应当实施跨境监管，对证券机构在世界各地的业务进行充分有效的监管；同时，也应当对境内的外国证券机构实施有效监管。目的是促使我国证券市场监管国际化的实现，确保所有的跨境证券经营都能得到母国和东道国监管当局的有效监管。^[120]本条对外提供信息与调查取证的规定，是对原证券跨境监管制度的补充，完善了跨境监管过程中调查取证可能会存在信息泄露之类的问题，充分保护境内外投资者的合法权益、信息安全，确保证券市场公正、有效和透明。

二、证券跨境监管的界定

证券跨境监管是指证券监督管理机构为实现证券跨境有效监管的目的，通过双边合作、区际性合作或全球合作的模式与境外证券监管部门就证券监管标准、监督检查活动、信息与监管学术、经验的交流反馈等内容所进行的协调和联系，^[121]建立起跨境监管合作机制。

根据本条规定，证券监督管理机构是跨境监管合作的权力主体。目前我国内地的证券跨境监管体系主要是以证监会为缔约方与境外证券监督管理机构之间签订的条约、谅解备忘录，也包括司法互助协议。实践中，以沪港通、深港通为例，在证监会主导下，深交所与上交所均与港交所建立了联合监管机制。^[122]

三、证券跨境监管的模式

证券跨境监管是相对于境内证券监管而存在的监管模式，是对境内证券监管的有益补充。目前，我国证券跨境监管模式主要体现在三个层次上，即双边合作、区际性合作和全球合作。^[123]

1.双边合作。是指国家通过国内法授权证券监督管理机构展开证券跨境监管合作，并通过订立双边谅解备忘录或者多边谅解备忘录的方式，展开监管协作。谅解备忘录是两国证券主管机关针对证券监管合作事项而签订的意向性文件，其对于双方的制约体现为善意的道义性约束。其主要目的在于就信息共享、跨境执法协助和经验交流等方面进行有效的合作。根据中国证监会2019年年报，^[124]证监会已经与61个国家的证券监管机构签署了78个监管合作谅解备忘录。(https://www.daowen.com)

2.区际性合作。是指基于特定的地缘关系，我国内地、香港、台湾三个地区，分别属于不同法域，在“一国两制”的基础上建立区际性证券监管合作。其中，内地与台湾于2009年签署了《海峡两岸证券及期货监督管理合作谅解备忘录》，与香港在1993年、1995年、2016年、2017年，先后签署了《监管合作备忘录》《有关期货事宜的监管合作备忘录》《内地与香港股票市场交易互联互通机制下中国证监会与香港证监会加强监管执法合作备忘录》《关于期货事宜的监管及执法合作备忘录》。《监管合作备忘录》既是陆港证券监管合作的基石性文件，也是中国证监会成立以来所签署的首个双边备忘录。称其为中国证券监管国际化的第一步并不为过。签署《监管合作备忘录》的主要目的是通过双边协助与信息交换以实现对投资者的保护，保持证券市场的公平、有序与高效，并且确保两地域内法律法规均得以妥善遵守。自《监管合作备忘录》签署以来，两地证监会的有关部门人员每年就《监管合作备忘录》的执行情况在内地与香港两地举办会议。^[125]

3.全球合作。全球的证券监管合作主要是由国际证监会组织（IOSCO）进行，中国证监会于1995年加入国际证监会组织，并于2002年当选为该委员会的副主席^[126]，其为非正式国际组织，强调非政治原则，在国际监管层面的贡献主要体现在确定国际监管基准，确立国际合作标准等方面。

四、证券跨境监管的内容

我国作为实施全球性的证券跨境监管的一部分，证券监管者必须对证券机构在世界各地的所有业务进行适当的监测并执行审慎监督原则。证券跨境监管的一项关键内容是与其他有关的监管者包括母国监管当局，建立联系并交换信息。这种联系应表现为，在东道国监管当局发照之前要征求其母国监管当局意见。在一些情况下，有些监管当局之间已达成了双边协议，这些协议可以帮助确定分享信息的范围和在一般情况下分享信息的条件。

除此之外，证券监督管理机构可以依法开展与证券行业监督管理有关的其他国际交流、合作活动。与证券业监督管理有关的国际交流主要是指参与有关证券业监督管理的国际监管学术与监管经验交流、有关跨境监管规则与协定的讨论、举办有关国际会议等。与证券业监督管理有关的国际合作则主要是指跨境监督管理合作。

证券监督管理机构参与证券业监督管理有关的国际交流、合作活动时，代表的是国家对证券业监督管理的机构以及中国证券业整体。证券监督管理机构代表国家参加国际证券监管交流与合作时，其行动具有国际法效力。也就是说，证券监督管理机构参与的交流与合作中的意见，代表了我国对证券业监督管理的意见，证券监督管理机构签订有关国际协定时代表了我国政府，其效力相当于我国政府签订的国际协定，对我国证券业具有法律效力。^[127]

五、跨境监管的调查取证与对外信息交换规定

该条第2款对证券跨境监管过程中发生的调查取证和对外交换信息的问题进行了完善：首先，任何境外证券监督管理机构在我国境内进行调查取证等活动，则应当事先向我国证券监督管理机构和有关主管部门报告，取得有关部门的批准，在我国境内的调查取证应在我国监管机构的主导下进行或者信赖我国监管机构的检查结果。其次，任何单位和个人未经证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，不得直接向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。证券市场具有突出的双重性，既高效，又脆弱。如果没有规范和有效的规则，深蕴逐利本性的资本就会冲破诚信的底线。尤其是在经济全球化、金融自由化推动下形成的国际化证券市场，其蕴含的脆弱性更加明显，更容易遭受投机资本的冲击。^[128]

【适用指引】

1.适用范围。本条未明确规定跨境监管的范围，根据新证券法的立法目的、逻辑，跨境监管的范围主要是对所有的跨境证券经营进行有效的监督管理。为此，母国监管者应当实施全球并表监管，即对境内的证券机构在世界各地的所有业务进行监管；同时，东道国监管者也对境内的外国证券机构进行监管。母国与东道国监管者建立监管合作机制。^[129]

2.具体实施部门。本条规定了证券监督管理机构是证券跨境监管合作的有权主体。在实践中，以沪港通、深港通为例，在证监会主导下，深交所与上交所均与港交所建立了两地联合监管机制。

3.关于调查取证与对外信息交换的规定。任何境外证券监督管理机构在我国境内进行调查取证等活动，则应当事先向我国证券监督管理机构和有关主管部门报告，并取得有关部门的批准；任何单位和个人未经证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，不得直接向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。

【条文主旨】

本条是对证券监管中的证券行政权与司法权、监察权的互动衔接的规定。

【条文释义】

证券监督管理机构属于政府监管机构^[130]，依照法律、法规和国务院授权，统一监管全国证券期货市场，行使行政管理权。在监管过程中，发现某项证券违法行为中有涉嫌犯罪的情节，就应当依法将该案件移送到有关的司法机关，由有关司法机关介入处理；发现有公职人员涉嫌职务违法或者职务犯罪的，就应当依法将该案件移送到监察机关，由监察机关介入处理。例如，涉嫌证券犯罪的案件，应当向公安部门证券犯罪侦查局移送，由公安机关进行立案侦查；涉嫌公职人员贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的案件，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。司法机关对移送的案件，依据法律的规定立案侦查；监察机关对移送的案件，依照法律的规定调查处置，对提起公诉的，由人民法院依法进行审理，作出判决。^[131]从而形成证券行政权与司法权、监察权的沟通协调机制。

本条规定证券监督管理机构的证券行政权与司法权、监察权的互动衔接，其目的在于要求证券监督管理机构在查处违法案件时，严格依法办案，明确证券行政权的界限，发现涉嫌相关犯罪的，应当由司法机关、监察机关依法介入处理，构成犯罪的，由人民法院依法判处刑罚，而绝不能让证券监督管理机构以行政执法职能代替司法、监察职能，以维护国家法律的尊严。

【适用指引】

一、国家证券监督管理机构在移送相关案件给司法机关或监察机关时，要注意依法移送

这是2019年证券法新增强调的。为了规范行政执法机构向公安机关移送涉嫌犯罪案件的程序和文件材料，做到依法移送案件，2001年7月9日国务院以310号令公布了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，证券监督管理机构发现证券违法行为涉嫌犯罪的应当按此规定办理移交手续，并附具相关材料。此外为加强在查处证券期货违法犯罪案件中的配合和协调，1999年2月14日证监会和公安部共同发布了《证监会、公安部关于在査处证券期货违法犯罪案件中加强协调配合的通知》，该通知就建立案件移送制度、加强办案协调和配合、建立信息通报交流制度等作出了规定，证监会及其派出机构应当遵照执行。^[132]

2018年3月11日全国人民代表大会发布了《中华人民共和国监察法》，该法规定了国家机关在工作中发现公职人员涉嫌贪污贿赂、失职渎职等职务违法或者职务犯罪的问题线索，应当移送监察机关，由监察机关依法调查处置。国家证券监督管理机构应当依法移送相关问题线索。^[133]

二、国家证券监督管理机构在履行职责的过程中应当注意证券行政权与司法权、监察权的互动衔接问题

2019年证券法主要新增了国家证券监督管理机构在履行职责的过程中与监察机关的衔接问题，同时也涉及司法机关同监察机关在刑事案件管辖上的衔接问题。对于国家证券监督管理机构发现的公职人员涉嫌职务违法或者职务犯罪的，应当依法移送监察机关处理。除职务违法案件外的其他涉嫌犯罪的证券违法行为，应当移送公安机关或者检察机关处理。

【条文主旨】

本条是关于证券监督管理机构工作人员的行为准则和从业限制的基本规定。

【条文释义】

一、证券监督管理机构工作人员的行为准则

作为全国证券期货市场管理部门的证券监督管理机构，其证券监管权力通过证券监管机构工作人员的监管行为得以实现，为保证监管主体公正地行使法律赋予的权力，一方面需要从事具体工作的监管人员具有高度的品格修养，另一方面则需要从制度上对权力进行合理的监督与制约。

本条第1款是对证券监督管理机构工作人员行为准则的规定。证券监督管理机构工作人员代表国家行使证券市场监管职能，其肩负职责攸关全国证券业的稳定与发展。然而，证券交易市场瞬息万变，职责事务也随之千变万化，难以用抽象的条文将其囊括无遗，这就要求机构人员必须做到忠于职守、依法办事。机构工作人员行使监管职权都应当依据法律、法规，包括实体性规定和程序性规定，即机构人员在市场准入、日常监管和市场退出等监督工作中，实施行政许可、现场检查和非现场监管、行政处罚等具体行政行为时，必须遵循法律、行政法规和规章^[134]。而依法办事乃忠于职守的具体表现，因此，严格地依循法律行事，就能够做到忠于职守。另外，证券监督管理机构人员必须具备公正廉洁的情操，才能维护证券监督管理机构的公信力和权威性。总之，不论是忠于职守、依法办事还是公正廉洁皆意味着证券监督管理机构人员不能以权谋私，不得利用职务便利谋取不正当利益。为了确保上述义务的履行，也需要对机构人员在履职过程中的违法行为规定相应的法律责任。

证券监督管理机构人员负有保密的义务，不得泄露所知悉的有关单位和个人的商业秘密。工作人员在依法履行职责，进行监督检查和调查的过程中，有可能知悉被监督检查或调查单位及个人的商业秘密，而商业秘密一经泄露往往会给原拥有商业秘密的单位和个人带来不利的影响，进而造成经济上的损失。所谓商业秘密，根据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（1998修订）第2条规定：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密须符合五个要件：（1）必须是不为公众知悉的秘密；（2）必须能给权利人带来经济利益，不能带来利益的则无保护的必要；（3）必须具有实用性，无实用性即无泄密之隐患；（4）必须采取了保密措施，即防止泄密的必要措施；（5）必须是信息，而非实物，但若实物已经负载了信息，则不在排除之列。^[135]作为依法取得信息收集、调查权的机构人员，对于单位或个人之商业秘密有着一定的掌握，其不应使用或传播所知悉的信息数据，损害国家、集体或其他当事人利益。

二、证券监督管理机构工作人员的从业限制

本条第2款为2019年修订新增条款，是对证券监督管理机构工作人员从业限制的规定。证券监督管理机构人员依法授权执行监督管理职务，系属国家工作人员，执法过程中受《中华人民共和国公务员法》等组织法规范。证券监督管理机构工作人员从业限制的期限为任职期间或者离职后在《中华人民共和国公务员法》规定的期限内。前者，鉴于证券监督管理机构人员代表国家行使证券市场监管职能，任职期间因职务所需依法取得众多信息，有必要对其进行监督和制约，对此，《中国证监会工作人员行为准则》第7章回避也明确规定机构人员从业的限制，以建立作风优良、公正廉洁、纪律严明的监管队伍；后者，根据《中华人民共和国公务员法》第107条规定：“公务员辞去公职或者退休的，原系领导成员、县处级以上领导职务的公务员在离职三年内，其他公务员在离职两年内，不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。”因此，原系领导成员、县处级以上领导职务的工作人员从业限制的期限为离职后3年内，其他工作人员的期限为2年内。

对离职后的工作人员进行从业限制目的在于约束其“剩余权力”。由于权力的惯性，离职后理论上已不再受到相关部门的管理，但离职后很长一段时间依然存在“剩余权力”，这种“剩余权力”作为机构人员离职后的剩余资源容易成为谋取私利的绝佳途径，因此需要加强约束监督，从根源上杜绝腐败的发生，维护人民群众和国家的公共利益，实现离职后权力消磁。如果任由离职机构人员对“剩余权力”的利用而不加约束，后果会不堪设想。市场经济体制下的企业或组织利用聘任的离职机构人员获取相关内部信息，将造成信息不对称，形成不正当竞争关系，扰乱市场秩序，直接影响国家对经济的宏观调控，进而对普通民众生活产生负面影响。新增从业限制有助于加强对离职机构人员“剩余权力”的约束，以维护证券市场健康公正的市场秩序。

证券监督管理机构工作人员从业限制规定的义务包括不得到与原工作业务直接相关的企业或者其他营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动，其应与《中华人民共和国劳动合同法》第24条竞业限制一并理解。在竞业限制法律关系中，对用人单位而言，商业秘密权是其掌握和支配商业秘密的权利，商业秘密价值既是企业创造利润的重要资本和来源，也是参与市场经济的核心竞争力；而劳动者，为商业秘密的承载者和使用者，其对用人单位商业秘密权益的侵犯将会使用人单位的经济利益遭受损失。因此，有必要对掌握商业秘密的劳动者进行适当的择业限制，一般于用人单位与劳动者于劳动合同或保密协议中约定，劳动者在职期间或者用人单位解除劳动关系后的一定期间内，不得到与原单位从事相同营业、有竞争关系的单位工作，自己也不得从事与原单位相同的营业，以维护用人单位的合法权益。证券监督管理机构人员在履行职责时，往往涉及有关单位、个人的权益，致使机构人员于证券市场具有一定的影响力，为避免权力过度扩张，有必要对机构人员的权力进行制约，设立从业限制。须注意的是，竞业禁止的目的是防止商业竞争对手之间的利益冲突，而从业限制是为了防止侵犯国家利益和公共利益。另外，机构工作人员代表国家行使监督管理权，其授之于法，应从之于法，而非以意思自治于合同或协议中达成从业限制的约定。

【适用指引】

一、适用主体是否涵盖证券交易所（以下简称证交所）的工作人员

本条适用主体为证券监督管理机构工作人员即证监会的工作人员，包括内设部门及其派出机构。而证交所的工作人员不能直接适用《中华人民共和国证券法》的规定，证交所虽归属证券监督管理机构管理，但本质上是自律组织，因此，笔者认为，证券交易所的工作人员不适用本条规定。证交所的行为准则适用需经内部文件转化，加上我国对证交所的监管属于复合型模式，侧重政府的统一监管，关于交易所从业人员规定后续还需报经证券监督管理机构批准^[136]。

二、如何定义利用职务便利、不正当利益

《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》（法发〔2003〕167号）（以下简称《通知》）中将证券监督管理机构工作人员认定为国家机关工作人员，适用贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的规定，因此，对于“利用职务便利”的理解应结合受贿罪的这一本质特征，《通知》指出“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职务，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”据此，利用职务上的便利主要表现为两种形式：一是直接利用职权，即利用本人职务范围内直接处理某项事务的权力；二是利用职务上存在隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。综观《中华人民共和国证券法》修改进程，是支持此一说法的，于2005年删除“自己的”三字，不再仅局限于个人职务上的便利。

我国司法解释等相关文件中关于“不正当利益”的规定则比较零散，目前司法实践中以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第12条作为认定依据，即“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’”

三、如何界定“原工作业务”及工作相关性

关于“原工作业务”的界定源于《中国共产党中央委员会组织部、人力资源和社会保障部、国家工商行政管理总局、国家公务员局关于规范公务员辞去公职后从业行为的意见》（组通字〔2017〕22号）中提到“原任职务”或“原工作业务”，一般应包括辞去公职前3年内担任过的职务或从事过的工作业务。而鉴于工作业务上的相关性，对于“直接相关”用词含义界定不清，存在操作上的困难，待完善从业限制的相关立法。

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[1] 证券行政复议的法律依据主要包括：《中华人民共和国行政复议法》第25条，《行政复议法实施条例》第40条，《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第33～35条。

[2] 参见《中国证监会行政和解试点实施办法》第2条。

[3] 我国台湾地区的“行政程序法”第三章即为“行政契约”第135条至第159条，专门规范行政执法和解行为。见林纪东等编纂：《新编基本六法全书》，五南图书出版公司2005年版，第8-1-19页。

[4] 林纪东等编纂：《新编基本六法全书》，五南图书出版公司2005年版，第8-1-20页。

[5] 王锡锌：《规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》，载《法商研究》2003年第5期。

[6] 王锡锌：《规则、合意与治理——行政过程中ADR适用的可能性与妥当性研究》，载《法商研究》2003年第5期。

[7] 刘宗德、彭凤志：《行政诉讼制度》，载翁岳生编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1466～1467页。

[8] 宋功德：《证券执法和解机制》，载《甘肃行政学院报》2010年第3期。

[9] 陈共炎主编：《证券投资者保护系列课题研究报告4》，中国财政经济出版社2008年版，第195～196页。

[10] 谭炜杰：《行政诉讼和解研究》，中国政法大学出版社2012年版，第114页。

[11] 徐瑞晃：《行政诉讼撤销之诉在诉讼上之和解》，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，元照出版公司2002年版，第331页。转引自谭炜杰：《行政诉讼和解研究》，中国政法大学出版社2012年版，第115页。

[12] ［日］南博方：《行政诉讼中和解的法理（上）》，杨建顺译，载《环球法律评论》2001年春季号。转引自谭炜杰：《行政诉讼和解研究》，中国政法大学出版社2012年版，第115页。

[13] 谭炜杰：《行政诉讼和解研究》，中国政法大学出版社2012年版，第115页。

[14] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第546～547页。

[15] 行政机关的职权法定，一般有两种形式，一是由行政机关组织法规定，大都以概括性语言，划定各机关的职责范围；二是由单行的实体法规定，某一具体事项由哪一行政机关管辖。见应松年：《依法行政论纲》，载《中国法学》1997年第1期。

[16] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第545页。

[17] 王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第546页。

[18] 《关于〈行政和解试点实施办法（征求意见稿）〉的起草说明》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/201412/t20141219_265265.htm，最后访问时间：2020年6月23日。

[19] 该“办法”的不足也是明显存在的，如本文前面所述行政执法和解是行政和解的一种，它与行政复议和解、行政诉讼和解共同构成行政和解的概念，而《行政和解试点实施办法》无论从其文件标题，还是其实际内容都使用“行政和解”的表述，这是将行政和解等同于行政执法和解，缺乏合理性和科学性。

[20] 郭雳：《证券违法活动检举人的激励与保护机制——美国的相关实践及启示》，载《江汉论坛》2016年第4期。

[21] 仇晓光、杨硕：《证券举报人制度：价值源流、规则构成与启示》，载《社会科学战线》2016年第11期。

[22] 马一：《金融举报者激励和反报复保护法律制度研究——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心》，载《比较法研究》2017年第2期。

[23] 李虹：《美国证券违法举报者“罚没款分成”机制及借鉴》，载《证券市场导报》2012年第12期。

[24] 马一：《金融举报者激励和反报复保护法律制度研究——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心》，载《比较法研究》2017年第2期。

[25] 马一：《金融举报者激励和反报复保护法律制度研究——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心》，载《比较法研究》2017年第2期。

[26] 李东方：《证券监管法论》，北京大学出版社2019年版，第4页。

[27] 马一：《金融举报者激励和反报复保护法律制度研究——以美国萨班斯法和多德-弗兰克法为核心》，载《比较法研究》2017年第2期。

[28] 李虹：《美国证券违法举报者“罚没款分成”机制及借鉴》，载《证券市场导报》2012年第12期。

[29] 俞志方、刘沛佩：《“罚没分成”的证券监管有奖举报制度构建》，载《江西社会科学》2018年第5期。

[30] 李虹：《美国证券违法举报者“罚没款分成”机制及借鉴》，载《证券市场导报》2012年第12期。

[31] 刘沛佩：《论我国证券监管中有奖举报制度的完善》，载《证券市场导报》2017年第5期。

[32] 李俊峰：《法律实施中的私人监督——“罚款分享”制度的经验与启示》，载《社会科学》2008年第6期。

[33] 俞志方、刘沛佩：《“罚没分成”的证券监管有奖举报制度构建》，载《江西社会科学》2018年第5期。

[34] 郭雳：《证券违法活动检举人的激励与保护机制——美国的相关实践及启示》，载《江汉论坛》2016年第4期。

[35] 刘远志：《跨境证券交易法律监管研究》，法律出版社2019年版，第30页。

[36] 周振春：《论美国证券法的域外适用及其必然性》，载《中北大学学报》2006年第2期。

[37] 王宝杰：《论金融监管的国际合作及我国的法律应对》，载《政治与法律》2009年第6期。

[38] See Morrison et al.V.National Australia Bank Ltd.et al.（Decided June 24，2010）.

[39] 杜涛：《美国证券法域外管辖权：终结还是复活？——评美国联邦最高法院Morrison案及〈多德—弗兰克法〉第929P（b）条》，载张育军、徐明主编：《证券法苑》（第7卷），法律出版社2012年版，第910页。

[40] 杨峰：《我国证券法域外适用制度的构建》，载《法商研究》2016年第1期。

[41] 干云峰：《我国跨境证券监管协作机制的改革和完善研究》，载《现代经济探讨》2016年第7期。

[42] 王建文：《中国证监会的主体属性与职能定位：解读与反思》，载《法学杂志》2009年第12期。

[43] 廖凡：《跨境金融监管合作：现状、问题和法制出路》，载《政治与法律》2018年第12期。

[44] See Chris Brummer，Post-American Securities Regulation，p.338.

[45] 廖凡：《跨境金融监管合作：现状、问题和法制出路》，载《政治与法律》2018年第12期。

[46] See Chris Brummer，Post-American Securities Regulation，p.341.

[47] 何仲新、刘远志：《跨境证券交易法律监管模式研究》，载《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2017年第5期。

[48] 余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社2014年版，第426页。

[49] See Anne-Marie Slaughter & David Zaring，Networking Goes International：An Update，2 Annual Review of Law and Social Science，211，215（2006）.

[50] 朱伟一：《MiFID Ⅱ：欧盟证券监管的新利》，载《清华金融评论》2018年第6期。

[51] 廖凡：《跨境金融监管合作：现状、问题和法制出路》，载《政治与法律》2018年第12期。

[52] 王克玉：《跨境证券交易的冲突法逻辑与法律适用规则的完善》，载《证券法律评论》2017年卷，第563～572页。

[53] 参见山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初1913号民事裁定书。

[54] 《中国证监会与境外证券（期货）监管机构签署的备忘录一览表（2019年12月）》，载证监会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/gjb/jghz/201912/t20191225_368346.html，最后访问时间：2020年2月14日。

[55] 《中德两国证券期货监管机构合作进入新阶段》，载新浪财经网，https：//finance.sina.com.cn/roll/2019-03-26/doc-ihsxncvh5529569.shtml，最后访问时间：2020年2月14日。

[56] 参见https：//www.iosco.org/about/？subsection=membership&memid=1。

[57] 刘远志：《强化证券市场互联互通监管合作》，载《中国金融》2019年第12期。

[58] 李东方：《论证券监管法律制度的基本原则》，载《北京大学学报》2001年第6期。

[59] 郝旭光：《论证券市场监管的“三公”原则》，载《学者论坛》2011年第2期。

[60] 李东方：《论证券监管法律制度的基本原则》，载《北京大学学报》2001年第6期。

[61] 《职能介绍》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/tzzbhj/，最后访问时间：2020年2月25日。

[62] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第182页。

[63] 参见《中华人民共和国证券法》第9条。

[64] 参见《中华人民共和国证券法》第11条、第12条、第16条。

[65] 参见《中华人民共和国证券法》第34条。

[66] 参见《中华人民共和国证券法》第48条。

[67] 参见《中华人民共和国证券法》第71条。

[68] 参见《中华人民共和国证券法》第80条。

[69] 参见《中华人民共和国证券法》第81条。

[70] 参见《中华人民共和国证券法》第99条。

[71] 参见《中华人民共和国证券法》第102条。

[72] 参见《中华人民共和国证券法》第111条。

[73] 参见《中华人民共和国证券法》第113条。

[74] 参见《中华人民共和国证券法》第118条。

[75] 参见《中华人民共和国证券法》第122条。

[76] 参见《中华人民共和国证券法》第124条。

[77] 参见《中华人民共和国证券法》第138条。

[78] 参见《中华人民共和国证券法》第139条。

[79] 参见《中华人民共和国证券法》第140条。

[80] 参见《中华人民共和国证券法》第141条。

[81] 参见《中华人民共和国证券法》第142条。

[82] 参见《中华人民共和国证券法》第143条。

[83] 参见《中华人民共和国证券法》第145条、第156条。

[84] 参见《中华人民共和国证券法》第160条第2款。

[85] 参见《中华人民共和国证券法》第165条。

[86] 参见《中华人民共和国证券法》第160条第1款。

[87] 参见上证发〔2019〕106号《上海证券交易所会员管理规则（2019年修订）》，深证会〔2019〕408号《深圳证券交易所会员管理规则（2019年修订）》。

[88] 参见《中华人民共和国证券法》第1条。

[89] 李东方：《论证券监管法律制度的基本原则》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2001年第6期。

[90] 参见《中华人民共和国证券法》第166条。

[91] 李东方：《证券监管法的理论基础》，载《政法论坛》2019年第3期。

[92] 《董少鹏：“升级版”证券法护航强大资本市场》，载证券日报，https：//mp.weixin.qq.com/s/cE7BnhHHjhxefhPr90bkWg，最后访问时间：2020年2月12日。

[93] 参见国务院令第666号《证券公司风险处置条例》第2章。

[94] 《投资者统计》，载中国结算网，http：//www.chinaclear.cn/zdjs/tjyb2/center_tjbg.shtml，最后访问时间：2020年2月12日。

[95] 期末投资者数量指持有未注销、未休眠的A股、B股、信用账户、衍生品合约账户的一码通账户数量。

[96] 《职能介绍》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/tzzbhj/，最后访问时间：2020年2月12日。

[97] 参见《证券投资者保护基金管理办法》第1章。

[98] 《中心介绍》，载中证中小投资者服务中心网，http：//www.isc.com.cn/html/gywm/，最后访问时间：2020年2月12日。

[99] 参见《中国证监会派出机构监管职责规定》第33条。

[100] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第187页。

[101] 依照证券违法的性质和危害程度不同，分为严重的证券违法行为——证券犯罪和一般的证券违法行为——狭义的证券违法。证券犯罪行为主要包括：擅自发行股票和公司、企业债券；内幕交易、泄露内幕信息；编造并传播证券交易虚假信息；诱骗投资者买卖证券；操纵证券交易价格。狭义的证券违法行为是指行为人具有违反国家权力机关和行政机关颁布的有关证券法律、法规但是尚未触犯刑律而应受到行政处罚和民事处罚的行为，包括违反证券法的违法行为和违反其他证券法律法规的违法行为。参见《北京大学法学百科全书》编委会：《北京大学法学百科全书·民法学Ⅱ商法学》，北京大学出版社2004年版。

[102] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第184页。

[103] 李东方：《证券监管执法类型及其规范研究》，载《行政法学研究》2018年第6期。

[104] 李东方：《证券监管法的理论基础》，载《政法论坛》2019年第37卷第3期。

[105] 李东方：《证券监管执法类型及其规范研究》，载《行政法学研究》2018年第6期。

[106] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第189页。

[107] 叶林：《证券法》（第四版），中国人民大学出版社2008年版，第21页。

[108] 李东方：《论证券行政执法和解制度——兼评中国证监会〈行政和解试点实施办法〉》，载《中国政法大学学报》2015年第3期。

[109] 《证监会与相关申请人达成行政和解协议》，载中国证券监督管理委员会网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/zjhxwfb/xwdd/201904/t20190423_354755.html，最后访问时间：2020年2月5日；《证监会公告〔2020〕1号》，载证监会官方网站，http：//www.csrc.gov.cn/pub/zjhpublic/zjh/202001/t20200120_370183.htm，最后访问时间：2020年2月5日。

[110] 肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期。

[111] 肖钢：《积极探索监管执法的行政和解新模式》，载《行政管理改革》2014年第1期。

[112] 参见《行政和解试点实施办法》第6条：“行政相对人涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为，案件符合下列情形的，可以适用行政和解程序：（一）中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确；（二）采取行政和解方式执法有利于实现监管目的，减少争议，稳定和明确市场预期，恢复市场秩序，保护投资者合法权益；（三）行政相对人愿意采取有效措施补偿因其涉嫌违法行为受到损失的投资者；（四）以行政和解方式结案不违反法律、行政法规的禁止性规定，不损害社会公共利益和他人合法权益。中国证监会派出机构负责查处的案件，试点期间不适用行政和解程序。”第7条：“案件有下列情形之一的，中国证监会不得与行政相对人进行行政和解：（一）行政相对人违法行为的事实清楚，证据充分，法律适用明确，依法应当给予行政处罚的；（二）行政相对人涉嫌犯罪，依法应当移送司法机关处理的；（三）中国证监会基于审慎监管原则认定不适宜行政和解的。”

[113] 李东方：《证券行政执法和解制度比较研究》，载《证券法律评论》2015年第0期。

[114] 李东方：《证券监管执法类型及其规范研究》，载《行政法学研究》2018年第6期。

[115] 法定授权的范围参见2019年新修改的证券法第169条至第171条。

[116] 参见行政处罚法第37条规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录（执法检查的程序）。

[117] 参见行政强制法第18条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。

[118] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第192页。

[119] 洪艳蓉：《我国证券监管独立性的检讨与制度完善》，载《法律适用》2018年第3期。

[120] 许健：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第187页。

[121] 王宝杰：《论金融监管的国际合作及我国的法律应对》，载《政治与法律》2009年第6期。

[122] 《跨境监管合作再进一步 沪深港交易所已建联合监管机制》，载中国经济网，http：//finance.ce.cn/rolling/201703/23/t20170323_21293049.shtml，最后访问时间：2020年2月11日。

[123] 中国政法大学课题组：《证券监督管理机构法律制度完善研究》，载《证券法苑》2014年第1期。

[124] 《中国证监会与境外证券（期货）监管机构签署的备忘录一览表（2019年12月）》，载证监会网，http：//www.csrc.gov.cn/pub/newsite/gjb/jghz/201912/t20191225_368346.html，最后访问时间：2020年2月8日。

[125] 黄辉：《“一国两制”背景下的香港与内地证券监管合作体制：历史演变与前景展望》，载《比较法研究》2017年第5期。

[126] 王宝杰：《论金融监管的国际合作及我国的法律应对》，载《政治与法律》2009年第6期。

[127] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第188页。

[128] 刘远志：《美国跨境证券交易执法及启示》，载《证券法苑》2016年第2期。

[129] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第188页。

[130] 李东方：《证券监管法论》，北京大学出版社2019年版，第142页。

[131] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第200页。

[132] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第200页。

[133] 《［监察法释义（34）］职务违法犯罪问题线索移送制度和管辖》，载中央纪委国家监委网站，http：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/201805/t20180521_172282.html，最后访问时间：2020年2月10日。

[134] 巫文勇：《金融监管机构的监管权力与监管责任对称性研究》，载《社会科学家》2014年2月。

[135] 全国人大证券法修改起草工作小组：《中华人民共和国证券法释义》，中国金融出版社2006年版，第194页。

[136] 李东方：《证券监管法论》，北京大学出版社2019年版，第537页。