第一节 量 刑
第六十一条 【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条 【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
案例22
法定刑以下判决错误二审被改判案(［2009］株中法刑二终字第53号)
2008年9月的一天，被告人周某、李某、蔡某在某村与发龙村交界附近一电信交接箱处查线，李某发现有一根电信电缆线已被剪断，提出作废品卖掉，周某、蔡某表示同意。随后3人利用从事攸县电信局电缆线维护工的职务之便，先后3次在该路段盗得1420米电缆线。然后由李某联系，并与周某一起将电缆线销赃，得赃款5100元，李某、周某分给蔡某1700元赃款。其余3400元赃款2人平分。经攸县价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值为14846.10元。2008年11 月27日，周某、李某主动到攸县公安局投案如实供认上述事实。案发后，3人已赔偿被盗单位全部损失。
一审法院认为，被告人周某、李某、蔡某利用职务上的便利，结伙窃取本单位的财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，所起作用基本相当，不划分主从犯。案发后周某、李某能主动投案并如实交代犯罪事实，是自首，可以从轻处罚;三被告人还能积极退赔本单位的经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，依法判决被告人周某犯职务侵占罪，判处管制二年;被告人李某犯职务侵占罪，判处管制二年;被告人蔡某犯职务侵占罪，判处管制二年。
公诉机关提出抗诉。认为该案判决适用法律错误，量刑畸轻。其理由是:被告人蔡某、周某、李某的行为已构成职务侵占罪，应当处五年以下有期徒刑或者拘役。虽案发后二被告人有投案自首、积极退赔情节，依法可以从轻或者减轻处罚。但一审人民法院对二人所判处的刑罚为管制二年，所适用的刑种不是在法定刑的量刑幅度之内，而是降格处罚，属于适用法律错误。
二审法院认为，在共同进行职务侵占犯罪中，李某提出盗割电缆线卖钱的犯意，盗窃后积极联系销赃，并与周某将赃物送至销赃地获得赃款，还主持分赃，李某与周某均是起主要作用的主犯，二人应对所参与的全部犯罪处罚;蔡某仅参与盗割电缆线，并由李某分给其赃款，属于起次要作用的从犯，具有法定的从轻、减轻处罚情节。一审判决对本案共同犯罪不划分主从不当，应予纠正。抗诉机关提出“该案判决适用法律错误，量刑畸轻”的理由，审查认为，一审判决在未区分本案主从犯，又未对周某、李某的自首适用减轻处罚的情况下，即以三被告人犯职务侵占罪，在该罪法定最低刑拘役以下量刑判处三被告人各管制二年确有不当之处。根据本案三被告人犯职务侵占罪的事实、情节和各自所起作用，考虑周某、李某犯罪后投案自首，蔡某是从犯并结合三被告人认罪、悔罪，积极退赔盗窃电缆线价值款14846.10元的情况，对周某、李某可以从轻处罚，对蔡某应当从轻处罚，三人均可以适用缓刑。一审判决定罪准确，审判程序合法。二审法院据此判决:一、维持一审判决的定罪部分，撤销量刑部分。二、被告人周某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑一年;被告人李某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑一年;被告人蔡某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑一年。
相关案例索引
许某盗窃案(［2008］刑核字第18号)
本案要点
被告人盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但被告人是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶性相对较小。被告人是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。
第六十三条 【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。[8](https://www.daowen.com)
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
条文注释
本条第一款是《刑法修正案(八)》最新修订的内容，关于具有法定减轻处罚情节的如何适用刑罚的规定。刑法规定的减轻处罚的情节包括两类:一类是应当予以减轻处罚的;另一类是可以予以减轻处罚的。人民法院在量刑时首先要综合全案情况，对于已经确定予以减轻处罚，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即本法规定此罪有二个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个量刑幅度去判处刑罚。如果法定量刑幅度已经是最轻的一个量刑幅度，则减轻处罚也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚;对于已经确定予以减轻处罚，本法只规定了一个量刑幅度的，则只能在此量刑幅度内判处较轻或最轻的刑罚。
本条第二款规定的“案件特殊情况”，主要是指案件本身的特殊性，如涉及到政治、国防、外交等特殊情况。对于有上述特殊情况的案件，即使犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚的情节，地方各级人民法院经报最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对减轻处罚的特殊规定。
案例23
诱因行为致人死亡可在法定刑以下判处刑罚(《最高人民法院公报》2007年第1期公布)
杨逸章在其堂叔的房屋旁边发现拾荒者田学山的编织袋内有自家的一张旧渔网，即持木棍殴打田学山，致田学山手臂、右肩等部位多处散在软组织挫伤，送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，田学山生前患晚期门脉性肝硬化、巨脾症、冠心病等严重疾病，在遭受外伤等诱因的作用下引起与肝脏连结的腹膜撕裂出血休克死亡。
公诉机关遂以杨逸章犯故意伤害罪，向法院提起公诉。福建省龙海市人民法院审理后于2006年2月16日作出(2005)龙刑初字第278号刑事附带民事判决，认定杨逸章犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年;赔偿田玉宏等人经济损失人民币76 503.43元。宣判后，杨逸章和附带民事诉讼原告人在法定期限内均没有提出上诉，检察院也没有提出抗诉。龙海市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。最高人民法院依法组成合议庭，对本案进行了复核。
最高人民法院认为，被告人杨逸章用木棍殴打他人，并致人死亡的行为已构成故意伤害罪。但鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。杨逸章虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下:核准福建省龙海市人民法院(2005)龙刑初字第278号以故意伤害罪在法定刑以下判处被告人杨逸章有期徒刑六年的刑事判决。
综上，本案的裁判要点在于:行为人殴打他人并致人死亡，已构成故意伤害罪，但被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，行为人的殴打行为不是被害人死亡的主要原因，仅是被害人死亡诱因的，行为人不应对被害人的死亡结果承担全部责任。在这种特殊情况下，如果行为人不具备法定减轻处罚情节，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。
第六十四条 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。