中华人民共和国刑法[1]

(1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订1997年3月14日中华人民共和国主席令第83号公布自1997年10月1日起施行)

第一编　总　则

第一章　刑法的任务、基本原则和适用范围

第一条　【立法宗旨】为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

第二条　【本法任务】中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。

第三条　【罪刑法定】法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

案例1

徇私舞弊被判无罪案(［1999］冀刑再终字第6号)

1995年12月，在押犯欧乙在A市看守所羁押期间，其兄欧甲(另案处理)持伪造的欧乙患乙型肝炎诊断书，找到被告人A市看守所副所长魏某，魏在没有对在押犯欧乙进行疾病鉴定的情况下，于12月18日向办案单位出具了病情反映，称看守所不予关押，建议办案单位变更措施。办案单位于1995年12月25日决定对欧乙予以监外执行。

一、二审法院认为，被告人魏某身为监管人员，不能认真履行职责，在没有对在押犯进行疾病鉴定的情况下，向办案单位出具了在押犯的病情反映，致使办案单位对在押犯做出了错误的变更强制措施和监外执行的决定，但被告人魏某的行为在1979年《中华人民共和国刑法》中没有明确规定为犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三条之规定，判决被告人魏某无罪。

河北省人民检察院抗诉提出，魏某徇私情，虚报材料，致使在押犯欧乙暂予监外执行的行为，在我国修订前和修订后的《中华人民共和国刑法》中均规定为犯罪。魏某构成徇私舞弊暂予监外执行罪，应依法追究其刑事责任。被告人魏某辩称，根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条和1997年《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，其行为不构成犯罪。

再审法院认为，魏某没有对在押罪犯作出暂予监外执行的决定权，1979年《中华人民共和国刑法》没有徇私舞弊暂予监外执行罪的规定，故一审法院依法判决魏某无罪，二审法院裁定维持原判是正确的。魏某辩称其行为不构成犯罪的理由，应予采纳。据此裁定维持一、二审法院判决裁定。

罪刑法定的基本要求，就是法院在判定一个人是否犯罪以及判处何种刑罚，必须依照法律的明确规定。具体说，只有法律将某一种行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪。判定某一行为是否构成犯罪，必须严格按照法律规定的条件和标准，不符合法律规定的条件和要求的，不能任意解释、推测而定为有罪，并且在罪名的认定上也要按照法律的规定，法律规定是什么罪，就定什么罪。同时，对于犯罪的处罚，即判什么刑，也必须严格按照法律规定的量刑标准，轻罪轻判，重罪重判，不能轻罪重判，重罪轻判。

第四条　【法律面前人人平等】对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

案例2

少数民族犯罪适用法律平等案(［2005］三亚刑终字第19号)

2005年1月2日18时30分许，李某在三亚市崖城镇黄金坡中坡的水井旁玩，王某过来找李某喝酒，李某说肚子痛不能喝酒，王某说李某看不起他，于是跑到附近王某某家的厨房里拿了一把菜刀，返回水井旁朝李某头上连砍数刀，后被旁人拉开。经法医鉴定，李某的伤势为轻伤。王某被抓获后，向侦查机关提供李某即是在贵州省晴隆县实施抢劫后在逃的犯罪嫌疑人梁某的情况。

一审法院认为，被告人王某无视国家法律，故意持刀伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应依法处罚。鉴于被告人王某自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人王某到案后有揭发他人犯罪的行为，查证属实，有立功表现，可从轻处罚。判决被告人王某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。

宣判后，被告人王某提出上诉称，本人属少数民族，在法律上有同等罪行应予酌情从轻处罚的规定。

二审法院认为，一审判决时已充分考虑到王某自愿认罪和举报李某系犯罪嫌疑人并查证属实之情节，在量刑方面作出了从轻处罚。但由于王某对被害人没有作出任何经济赔偿，故在刑罚幅度内相对给予从轻判处。其关于本人是少数民族在法律上有从轻处罚之规定的上诉理由于法无据。《中华人民共和国刑法》第四条明确规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。故一审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某的上诉辩解理由不当，不予采纳。裁定驳回上诉，维持原判。

任何人犯罪，都应当受到法律的追究;同样情节的犯罪人，在定罪处罚时应当平等;任何人受到犯罪的侵害，都应当依法受到保护，而且被害人同样的权益应当受到刑法同样的保护;任何人不得享有超越法律规定的特权，不得因犯罪人或者受害人的特殊身份、地位、或者不同出身、民族、宗教信仰等而对犯罪和犯罪人予以不同的刑罚适用。

第五条　【罪责刑相适应】刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

案例3

抢劫罪依法被免予处罚案(［2000］川刑终字第506号)

1998年11月1日20时许，被告人杨某在甲县乙镇街上一餐馆酗酒后，被他人送去其妹家，途经本县丙村三社谭某家时，杨敲门进入谭家，一手持一把割肉刀，另一手抓住谭的耳朵向谭借100元钱，并威胁不借钱就要割谭的耳朵。谭说无钱，杨又搜谭的身，搜得人民币19元后离去。杨某之妹夫钟某得知此事后，便去杨家骂杨并叫杨去还钱，杨即拿出19元钱托钟还给谭。11月4日，钟将19元人民币还给谭某。A省B市人民检察院认为被告人杨某的行为构成抢劫罪，诉请法院依法判处。

一审法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，入户并用持刀威胁的手段，抢走他人财物的行为已构成抢劫罪。但鉴于被告人杨某犯罪情节轻微，后果不严重，在公安机关立案前已如数退还所抢款项，确有悔改表现，应当根据刑法罪刑相适应原则予以处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五条、第三十七条之规定，判决被告人杨某犯抢劫罪，免予刑事处罚，单处罚金2000元。

A省B市人民检察院抗诉称一审量刑畸轻，适用法律不当。

二审法院查明案件事实与一审判决相同。

二审法院认为，杨某持刀入户抢劫的行为，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项的规定，应当在10年以上判处刑罚，但鉴于本案发生在同乡村民之间，手段、情节均属一般，后果不严重，且已如数退还所抢款项。《中华人民共和国刑法》总则第五条规定:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”;第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”;第六十一条规定:“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在审理案件和适用刑法时，不仅直接涉及分则的有关条文，而且必须遵守总则的有关规定。据此，一审法院根据杨某实施犯罪时的具体情节，适用刑法总则第三十七条的规定，对被告人杨某免予刑事处罚的判决并无不当。一审对被告人杨某免予刑事处罚，同时又单处罚金2000元，应为适用法律错误。罚金是刑罚种类中的附加刑，免予刑事处罚应当包括免予附加刑的处罚，故一审认定事实及定罪正确，审判程序合法，但判处罚金不当。据此判决撤销一审判决;认定被告人杨某犯抢劫罪，免予刑事处罚。

第六条　【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

案例4

从境外走私毒品被追究刑事责任案(［2008］云高刑终字第972号)

2007年10月28日，被告人依甲受依乙(已遣返回缅甸)的邀约，帮境外毒犯从缅甸帮伞走私、运输毒品海洛因到中国孟连。被告人依甲、依乙乘坐云J07459客车从孟连至昆明。10月29日凌晨2时45分，当客车途经墨江县通关警务站时，被公安民警抓获，当场从依甲身上查获毒品海洛因4块计704.34克，从依乙座位处查获海洛因4块计684.34克。同日19时10分，公安民警在昆明火车站抓获前来接运毒品的被告人邓某。

一审法院判决被告人邓某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币2万元。被告人依甲犯走私、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币1万元。宣判后，邓某上诉请二审从轻判处。

二审法院认为，被告人依甲受依乙的邀约，将毒品走私入境我国后，又进行运输的行为，构成走私、运输毒品罪，上诉人邓某在运输毒品过程中负责接取毒品，其行为构成运输毒品罪。被告人依甲受人邀约参与犯罪，系从犯，在被抓获后协助公安机关抓捕同案犯，具有重大立功表现，依法减轻处罚。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定驳回上诉，维持原判。

本案中的被告人依甲从境外走私毒品到境内，其犯罪结果发生在中国领域内，可认为是在中国领域内犯罪，适用本法追究其刑事责任。

第七条　【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

案例5

中国公民在领域外犯罪被追究刑事责任案(［2003］沪高刑终字第128号)

项某和同乡陈某某(另案处理)为勒索钱财，于2002年2月下旬在南斯拉夫绑架当地的中国商人沈某，向其家属索要赎金人民币800万元，项某让他人在中国的招商银行冒名开设账户收取赎金。同年3月9日至12日，沈父沈乙根据绑架者的指令，分三次将赎金人民币200万元，通过上海市招商银行兰溪支行汇入项某的同伙黄某、刘某开设的账户内。

一审认为，被告人项某以勒索钱财为目的，与陈某某共谋绑架，并按分工指使他人冒名开立银行账户，收取赎金，转移赃款，其行为已经构成绑架罪。依法判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币30万元。

被告人项某不服，提起上诉。

二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审法院认为一审认定项某参与绑架的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

本案中被告人项某虽在境外犯绑架罪，但依据《刑法》第七条属人管辖权之规定，可适用本法对其追究刑事责任。

实践中应注意，“我国领域”，是指我国国境以内的全部区域，具体包括领陆、领水、领海、领空。“船舶”和“航空器”，既包括军用，也包括民用，即使航行或停泊在我国领域外，也仍属我国管辖。

相关案例索引

孙某等犯组织他人偷越国(边)境罪案(［2005］沈刑(1)终字第29号)

本案要点

被告人在我国境内组织人员，通过中转与目的国接壤的第三国进行偷渡，不仅实施了非法穿越埃以边境的行为，同时亦达到了非法跨越中以国境的目的。客观上损害了中华人民共和国国家形象和国际声誉。并且，本案犯罪主体为中国公民，依刑法属人原则，理应受主权国家法律制度约束。

第八条　【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

第九条　【普遍管辖权】对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

第十条　【对外国刑事判决的消极承认】凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

第十一条　【外交代表刑事管辖豁免】享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

第十二条　【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

案例6

伪造附随单据进行信用证诈骗案(［2001］通中刑二终字第18号)

被告人葛某在担任南通某咨询有限公司(以下简称“某公司”)副总经理期间，1995年6月底，日水会社鉴于日本市场洋葱行情看好，要求某公司组织洋葱货源。因某公司资金不足，由被告人葛某与日水会社约定，以某公司向日水会社供应100吨鲅鱼的名义进行洋葱贸易。为此日水会社开出金额为40万美元的以某公司为受益人的跟单信用证一份，供某公司于同年7月20日向交通银行南通分行打包贷款25万美元以便组织货源。此后，被告人葛某在日方告知其洋葱变质拒付货款的情况下，即萌发诈骗动机，指使被告人陈某私刻两枚印章，模仿日水会社“绫香正男”的签字，伪造了信用证项下的发货指令、装箱单、商业发票等附随单据，至交通银行南通分行申请议付了信用证项下的40万美元，折合人民币332万余元，归还了某公司向交通银行南通分行的贷款。被告人葛某提出有自首情节的辩解。被告人陈某提出诈骗数额应扣除90万元人民币的洋葱采购款的辩解。

一审法院认为，被告人葛某、陈某及某公司以非法占有为目的，在代销业务中虚构事实，隐瞒真相，伪造信用证项下的附随单据，骗取该信用证项下的40万美元，数额特别巨大，其行为均已构成信用证诈骗罪，且系单位犯罪。被告人葛某、陈某为共同犯罪，葛系主犯;陈系从犯，应当减轻处罚。因葛某于1996年在向市公安局、政法委递交的陈述书中申辩自己无诈骗犯罪之故意，并且某公司与日方约定洋葱贸易的结算方式为日方货物销售完后的电汇结算，并非信用证结算，故关于葛某有自首情节和90万元人民币的洋葱采购款应予扣除的辩解不予采纳。认定被告人葛某犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑十年。被告人陈某犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑五年。葛某、陈某不服，提起上诉。

二审法院认为，经查，被告人葛某早在公安机关立案前，曾多次递交陈述书，承认本公司伪造单据议付信用证项下40万美元之主要事实，且此后在公安机关询问过程中，亦如实供述事实经过，该行为构成现行《刑法》的自首情节，因此应当认定其有自首情节。本案信用证诈骗行为发生在现行《刑法》施行以前，本应适用《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十三条第一款第(一)项之规定，但适用该决定较适用现行《刑法》对两被告人的处罚为重，故根据《刑法》第十二条“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案应适用现行《刑法》。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，但漏用《刑法》第十二条，二审予以改判。据此判决被告人葛某犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑八年;被告人陈某犯信用证诈骗罪，判处有期徒刑四年。

相关案例索引

沈某职务侵占案(［1999］杭刑终字第246号)

本案要点

中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为的处理原则，我国刑法采用的是从旧兼从轻的原则，即新法原则上不溯及既往，但新法对行为人处罚更轻时例外。具体内容有以下几方面: 1.在新刑法1997年10月1日生效以后发生的一切犯罪行为，都应当适用新的刑法，原刑法和制定的23个单行刑事法律不再适用。2.新刑法施行以后，对于新刑法生效前发生的行为，如果原有法律不认为是犯罪，新刑法认为是犯罪的，按无罪处理。如果原有法律认为是犯罪，新刑法也认为是犯罪，并且没有超过追诉时效的，应当适用原有法律，但是遇到新刑法规定的处刑较轻时应当适用新刑法。其中“处刑较轻的”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。也就是说，只有在这两种情况下，新刑法才能溯及既往。

●相关规定

《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》;《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》

第二章　犯　罪

第一节　犯罪和刑事责任

第十三条　【犯罪概念】一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

第十四条　【故意犯罪】明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。

案例7

周某故意伤害案(［1999］宜中刑终字第117号)

1998年4月14日上午，被告人周某在其屋旁边的一块田里挖田，自诉人向某来到被告人挖田的坎下，二人为此块田的归属问题发生争吵，在争吵过程中，自诉人向某用钉耙朝被告人周某的脚部挖去，被告人周某即用手持的挖锄向自诉人向某打去，打在自诉人的头部。自诉人的伤情经鉴定为轻伤。后自诉人向某花去医药费等共计5287.38元。自诉人向某向法院控诉被告人周某用挖锄将其头部打成轻伤，要求追究被告人的刑事责任，并同时请求法院判令被告人赔偿因此所花费的医药费等损失共计5287.38元。

一审法院认为，被告人在自诉人向某要用钉耙朝其脚挖去的情况下，不是采取退让或躲避等方法防止不良后果的发生，而是在自诉人用钉耙向其脚部挖后，用手中的挖锄向自诉人打去，被告人周某明知自己的行为会造成伤害对方的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，具有伤害的故意，且其行为造成自诉人向某轻伤的后果，其已构成故意伤害罪，应当负刑事责任并应承担相应的民事责任。据此，依法判决:一、被告人周某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、自诉人向某的医药费等损失共计5287.38元，由被告人周某承担4394.27元，其余损失由自诉人向某自行承担。

被告不服，提起上诉。二审法院认为，被告人周某因纠纷伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成了故意伤害罪。对于上诉人在上诉中提出其行为属正当防卫一事，经查，上诉人与自诉人因田地发生纠纷，在纠纷中双方都有侵害对方的故意，一审以伤害结果定罪处罚是恰当的，故上诉人的行为不符合正当防卫的构成要件，其上诉理由不能成立。因此，一审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节及考虑到自诉人在本案的起因上有一定的过错，依法所作出的刑事附带民事判决是恰当的。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

严某故意毁坏财物案(［2004］沪二中刑终字第208号)

本案要点

被告人从事股票交易多年，对股票交易存在盈、亏两种风险是明知的，股票交易的盈、亏两种情况均在意料之中。也就是说，被告人明知自己为他人操作股票的行为可能会造成他人股票价值损失这一后果，但却抱着即使造成他人股票价值损失与己无关的无所谓态度，继续对他人股票进行非法操作，被告人在主观上持有的是一种放任态度。根据《中华人民共和国刑法》第十四条关于“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”之规定，认定被告人主观上具有犯罪的间接故意。

第十五条　【过失犯罪】应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

案例8

警车追赶无牌驾驶车辆致人死亡案(［2009］南刑二终字第029号)

2008年6月19日凌晨0时40分许，被告人王某、柳某、胡某三人驾警车巡逻至淯阳桥北头，发现李某驾驶无牌照天马100型摩托车载其表弟周某从淯阳桥北头自西向东行驶。三人由柳某驾车追赶至滨河路向阳广场路段时与李某所驾摩托并驾(警车在摩托左侧)，王某等人向李某、周某喊话，亮明身份，要求二人停车接受检查，李某不但不停车接受检查却加速向东逃跑。王某等三人驾车继续追赶，并多次向李某喊话要求其停车接受检查，李某均未理会。后双方先后闯红灯通过独山大道路口行至滨河路体育场大门东侧约100米路段时，摩托车失控撞上路南侧道牙，后座乘坐的周某从摩托上甩落，摩托撞到路边树木后侧倒并继续向前滑行，造成李某死亡，周某腿部大面积擦伤。

一审认为，三被告人在辖区巡逻、盘查可疑人员过程中，措施不当，对他人的人身安全严重不负责任，高速追赶被害人李某驾驶的无牌摩托车，造成摩托车侧翻倒地致李某死亡的后果。三被告人对事件的发生可以预见，但没有预见。李某驾车在逃跑时摔死，是三被告人追赶所致，三被告人的行为是一种没有预见到的过失行为，其行为已构成过失致人死亡罪，且系共同犯罪。被告人王某、柳某庭审后认罪，胡某犯罪情节较轻，判处缓刑不致再危害社会，可以宣告缓刑。判决，被告人王某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人柳某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人胡某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

胡某上诉称:受害人李某在联防队员发现要求其停车接受检查时拒不停车，反而加速行驶，从而导致该严重后果发生，其自身有一定过错。自己在追赶受害人李某、周某所驾驶无牌照摩托车的过程中完全处于一种无意识状态，自己在此过程中亦无任何行为。决定追赶的是巡逻组长王某，驾车的是巡逻队员柳某。自己的行为与李某的死亡无因果关系。依法应当宣告上诉人无罪。

二审法院认为，原审被告人王某、柳某、胡某身为巡逻队员，在辖区巡逻、盘查可疑人员过程中，应当预见其驾车高速追赶被害人李某驾驶的无牌摩托车而可能造成的危害后果，但未能预见，未采取相应措施，最终导致高速行驶的摩托车侧翻倒地致李某死亡的后果发生。故其行为构成过失致人死亡罪。胡某与王某、柳某同车追赶李某的摩托车，虽在追赶过程中无其他行为，但亦未进行过阻止措施，故其上诉称自己不构成犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。胡某上诉的理由不能成立，依法予以驳回。因过失犯罪不存在共同犯罪，故原审认定三原审被告人系共同犯罪错误，应予纠正。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

钟某过失致人死亡案(［2006］一中刑终字第1871号)

本案要点

过于自信的过失犯罪和间接故意的故意犯罪，二者的根本区别是:前者虽然对其行为的危害结果已有预见，但其主观上并不具有希望这种结果发生的心理状态，其危害结果的发生，是由于行为人过高地估计了自己的能力，过于相信自己能够避免危害结果的发生。在危害结果发生之前，行为人主观上一直认为这种危害结果不会发生。而后者是行为人已经预见到其行为可能发生危害社会的结果，而对这种危害结果的发生持漠不关心、听之任之、有意放任的态度。即行为人对自己的行为可能发生危害社会的结果虽然已有预见，但为了达到个人目的，不管危害结果，却决然去实施这一行为。可见间接故意的犯罪，其行为人的主观恶性要远远大于过失犯罪的行为人。对由于过失造成危害结果的，法律有规定的才负刑事责任，法律没有规定为犯罪的，不能对行为人定罪处刑。

第十六条　【不可抗力和意外事件】行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。

第十七条　【刑事责任年龄】已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。

因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候，也可以由政府收容教养。

案例9

未成年人犯抢劫罪依法从轻处罚案(［2007］佛刑二终字第36号)

2006年5月29日23时许，被告人张某租乘由被害人段某驾驶的出租汽车，当该出租汽车到一偏僻路段停车时，被告人张某趁给付车费时，掏出带备的一把尖刀逼向被害人段某的颈部实施抢劫，由于被害人段某及时发现并与被告人张某进行搏斗而未得逞，过程中被告人张某用刀划伤被害人段某的颈部和双手(轻微伤)。

一审法院认为，被告人张某无视国家法律，以非法占有为目的，以暴力手段抢劫公民财物，侵犯公民的人身和财产权利，但由于被告人张某意志以外的原因未得逞，被告人张某的行为已构成抢劫罪(未遂)，可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于被告人张某犯罪时未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条第三款的规定，应当从轻处罚。被告人张某自愿认罪，酌情对其从轻处罚。根据被告人张某的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，以被告人张某犯抢劫罪(未遂)，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元。被告人张某及其辩护人上诉提出，上诉人张某犯罪时刚满十六周岁，又属犯罪未遂，应当给予上诉人减轻处罚。

二审经审理查明，一审认定上诉人张某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。一审判决对此已依法对上诉人作了从轻处罚，量刑适当。据此认为一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

龚某抢劫上诉案(［2000］粤高法刑终字第688号)

本案要点

(1)犯罪时未满18周岁，依法应从轻或减轻处罚。亲属协助公安机关抓获被告人，对被告人可酌情予以从轻处罚。

(2)未成年人的犯罪行为给被害人造成经济损失，依法应予赔偿，赔偿责任依法应由其监护人共同承担。

●相关规定

《全国人大常委会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》;《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院研究室关于如何认定被告人犯罪时年龄问题的答复》

第十七条之一　【已满七十五周岁的人的刑事责任】已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。[2]

条文注释

本条是关于老年人犯罪从轻或者减轻处罚的规定。

根据本条规定，对于已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。这里规定的“故意犯罪”，是指刑法第十四条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”。“可以从轻或者减轻处罚”，是指要根据老年人犯罪的具体情况，决定是否从轻或者减轻处罚，而不是必须从轻或者减轻处罚。“过失犯罪”是指刑法第十五条规定的“应当预见自己行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的”。“应当从轻或者减轻处罚”是指对于老年人过失犯罪的，法律规定一律予以从轻或者减轻处罚。

在实际适用中，司法机关应当注意对于老年人故意犯罪的，不是一律从轻或者减轻处罚，而是应当根据案件的具体情况决定，当宽则宽，当严则严。

第十八条　【特殊人员的刑事责任能力】精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗;在必要的时候，由政府强制医疗。

间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。

尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。

醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

案例10

精神分裂患者故意伤害被从轻处罚案(［2000］海南刑终字第93号)

1999年3月28日凌晨6时许，陈某离开自己的小卖店外出小便，回来时见被告人林某站在店铺台里，当陈行距店铺5米远时，林某从店里拿起一把西瓜刀冲出，往陈某脖子上砍了一刀，陈往振家小学逃跑，后在该校教学楼走廊处跌倒被林某持刀追上乱砍，直到该校校长闻声赶到制止。陈某受伤后被送往海口市人民医院住院治疗，花去医疗费14589.22元，案发后，被告人林某的亲属已代赔给陈某2300元。经法医鉴定，陈某所受损伤属重伤，经精神疾病司法鉴定，林某作案时，由于精神分裂病症状尚未完全缓解，导致控制力减弱，对此次作案具有部分责任能力。

一审法院认为被告人林某持刀砍他人致重伤，其行为已构成故意伤害罪。但鉴于其作案时精神分裂症的病症尚未完全缓解，导致控制能力减弱具有部分责任能力，依法可从轻判处，其行为造成他人的经济损失，应由林某及其监护人共同赔偿，依法判决被告人林某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年;被告人林某及其监护人林甲共同赔偿给附带民事诉讼原告人陈某医疗费等共18450.62 元(含已赔偿的2300元)。

上诉人林甲辩护人钟某辩护称，被告人林某患有精神分裂症，根据《中华人民共和国刑法》第十八条第一款的规定，对此次作案不具责任能力，不应负刑事责任。

二审查明，一审认定的事实和证据应予确认。二审法院认为，上诉人及其辩护人均未能提供被告人林某作案时不能辨认或者不能控制自己行为的证据，因而对辩护意见不予采纳。上诉人林某采取暴力致使被害人身体造成伤害，并造成经济损失，依法应承担民事赔偿责任，林某作案时是尚未完全丧失控制自己行为能力的精神病人，具有法定从轻和减轻情节，但其作案手段恶劣，所以上诉请求减轻处罚的意见不予支持，依法可对其从轻处罚。故一审法院审理认定事实清楚、适用法律准确，量刑及民事赔偿的处理结果适当，审理程序合法，应予支持。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

崔某故意杀人案(［2009］驻刑一终字第40号)

本案要点

醉酒的人，在醉酒状态下，在某种程度上可能减弱控制自己行为的能力，但并未完全丧失辨认和控制自己行为的能力，而且醉酒的人对自己行为控制能力的减弱是人为的，是醉酒前应当预见的，可见，醉酒的人不属于无责任能力的人，因此，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部关于精神疾病司法鉴定暂行规定》

第十九条　【又聋又哑的人或盲人犯罪的刑事责任】又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。

案例11

聋哑人犯罪依法减轻处罚案(［2004］穗中法刑二终字第564号)

被告人胡某、王某于2004年6月29日下午5时许，窜到本市江南大道中珀丽酒店附近路段，乘被害人梁某驾驶车辆途经此处遇红灯停车之机，采用拍门引开其注意力的方法，盗去其放在车上的真皮公文包1个，内有人民币19550元、真皮钱包1个、MOTOROLA T190无线移动电话1部(带SIM卡，物品价值人民币975元)。

一审法院认为，被告人胡某、王某以非法占有为目的，采用秘密手段，结伙窃取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产所有权，均已构成盗窃罪，应依法惩处。惟二被告人均是聋哑人，且认罪态度较好，依法可以减轻处罚。以犯盗窃罪判处被告人胡某有期徒刑二年，并处罚金1000元;以犯盗窃罪判处被告人王某有期徒刑二年，并处罚金1000元。

胡某及其辩护人以一审量刑过重为由提出上诉。二审法院审理查明的事实与一审认定的事实相同。

二审法院认为，一审判决认定胡某、王某犯盗窃罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定驳回上诉，维持原判。

第二十条　【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

案例12

防卫过当依法被减轻处罚案(［2000］浙法刑终字第187号)

1999年10月3日17时30分许，甘某及同乡甘甲到李某的喷花厂找严某寻衅，被李某之兄李甲等人劝阻离开。当日18时10分许，甘某、甘甲纠集同乡甘乙等8人，再次赶至李某的喷花厂的车间内，甘甲持砖头猛砸正在做工的李甲头部，并对李甲进行殴打。李某闻讯赶来，见李甲被打得满脸是血，即回宿舍拿了一把马刀返回，朝正在殴打李甲的甘甲刺了一刀，刺中甘甲右胸部。李某欲离开车间去报警，被甘乙等人围住。李某又用马刀朝甘乙刺了一刀，刺中甘乙的腹部。后李某到宿舍打电话报警。甘甲因血气胸死亡;甘乙因失血性休克抢救无效而死亡。案发后，被告人李某向公安机关投案自首。

一审以故意伤害罪，判处被告人李某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身;判令被告人李某赔偿给附带民事诉讼原告人抚养费、交通费、医药费、丧葬费合计人民币97826.4元。被告人李某上诉称原判量刑不当;民事赔偿过高;要求减轻处罚。

二审中，各方对一审认定的基本事实和证据均无异议。但李某的二审辩护人提出李某对甘甲、甘乙进行的不法侵害而采用伤害方法予以制止，李的行为具有防卫性质，但其防卫行为超过了必要限度，属防卫过当。一审判决李某赔偿甘乙父母的赡养费和甘乙之子的抚养费均过高。本案受害人对损害的发生有过错，依法可减轻侵害人的民事责任。公诉机关认为李某对甘甲实施的行为属于防卫过当，对某乙的行为是故意伤害。

二审法院认为，被告人李某对甘甲等人进行寻衅滋事、勒索钱财、殴打他人，影响生产等不法侵害的行为，持刀刺甘甲和甘乙，致两人死亡，其行为系正当防卫，但明显超过必要限度造成了重大损害，构成故意伤害罪，应依法惩处，可对其减轻处罚。李某作案后能投案自首，又可从轻减轻处罚。李某的犯罪行为给被害人的家庭造成了经济损失，应依法赔偿，但一审判其全额赔偿与法律规定不相符，一审判决定罪正确，审判程序合法。但对李某适用法律及量刑不当，民事赔偿亦不当，应予改判。判决:撤销一审判决量刑部分和附带民事赔偿部分，维持对被告人李某的定罪部分;被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年;被告人李某赔偿给附带民事诉讼原告人经济损失人民币三万元。

相关案例索引

徐某故意伤害案(［2008］沪高刑终字第116号)

本案要点

在互相斗殴的过程中一般不存在正当防卫的行为。互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。认定互殴行为不属于正当防卫，关键在于行为人主观上均不具备正当防卫的意图。但在一方停止或退出互殴后，另一方继续对对方进行殴打，此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，被加害人在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。

第二十一条　【紧急避险】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

第二节　犯罪的预备、未遂和中止

第二十二条　【犯罪预备】为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。

对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

案例13

王某抢劫预备减轻处罚案(［2006］海法刑初字第2889号)

被告人王某于2006年5月21日22时许，在北京市海淀区定慧桥附近，持一把匕首及一根塑料绳准备抢劫过路行人时，被民警当场抓获，并从其身上起获一把匕首及一根塑料绳，匕首经鉴定系管制刀具。

法院认为，被告人王某预谋抢劫公民财物的行为，已构成抢劫罪，应予惩处。被告人王某为实施抢劫犯罪积极准备工具、制造条件，系犯罪预备，故依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十二条、第五十三条之规定，判决被告人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币二千元。

相关案例索引

林某抢劫案(［2000］琼刑终字第37号)

本案要点

(1)虽然没有完成犯罪行为，但其已携带作案工具在公共汽车内等候多时，为犯罪做好了充分准备，仅仅因为该车没有及时出发及后来公安机关的抓捕，致使其抢劫行为未能付诸实施，行为已构成抢劫罪(预备)。

(2)被告人在抢劫过程中虽然没有造成被害人人身伤亡，但其携带水果刀、斧头等作案工具并对被害人实施威胁，符合刑法关于抢劫罪暴力行为的规定，构成抢劫罪。

第二十三条　【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

案例14

抢劫犯罪未遂案(［2004］佛刑终字第592号)

2004年3月31日17时许，被告人李某驾驶一辆红色男装摩托车载着一名叫“阿斌”的男子(另案处理)途经广信加油站对开交通信号灯处时，见受害人刘某正在该处等公交车，二人即驾车靠近受害人，然后坐车后的“阿斌”突然伸手去抢受害人的手提包，但受害人拉住他。在拉扯过程中受害人被扯倒在地，驾车的李某发现倒地的受害人依然拉住手提包。于是加大油门向前冲，致使受害人在地上被拖行了约10米，而李某驾驶的摩托车亦因失去平衡倒地，坐在车后的“阿斌”见状即往伦教方向逃跑。正当李某要扶起摩托车想逃离现场时，被路过此地的两名群众抓获。赃款物共折合人民币约3000元，而受害人刘某的伤情经鉴定未达到轻微伤。

一审法院认为，被告人李某无视国家法律，以非法占有为目的，使用暴力手段强行劫取他人财物，侵犯公民的合法人身和财产权利，已构成抢劫罪。被告人李某在实施犯罪的过程中，因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚;被告人李某在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依法判决被告人李某犯抢劫罪(未遂)，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。李某上诉称，其是抢夺而不是抢劫，原判定性不准，要求法院依法改判。

二审法院认为，上诉人李某的行为符合转化型抢劫的犯罪特征，已构成抢劫罪。故裁定驳回上诉，维持原判。

第二十四条　【犯罪中止】在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。

案例15

故意杀人中止依法减轻处罚案(［2007］赣中刑一终字第46号)

2007年3月26日下午3时许，被告人陈某与其同居女友杨某某因为琐事争吵。陈非常气愤，走到卧室门边的木架上拿了一把菜刀，并上床把刀架在杨的喉咙部位，说要砍杨，杨就叫他砍。陈未砍，并把刀放在床边地上。争吵中，杨拿起刀递给陈叫他砍，气急的陈从杨手上拿过刀，用力在杨的喉咙处猛割一刀，杨便跳下床，陈又往杨背部和后颈砍了三刀。杨倒在卫生间内，陈对杨说:“你死去算了。”但杨说有救，陈才停止侵犯想到救杨，拨打了120急救电话，并背杨下楼等救护车，送到大余县人民医院抢救。经法医鉴定，杨某某的损伤程度为重伤乙级。

一审人民法院认为，被告人陈某的行为已构成故意杀人罪。鉴于被告人在犯罪过程中，能够自动有效防止被害人死亡结果的发生，应当认定为犯罪中止;同时考虑被害人对案件的发生存在一定的过错，以及被告人能够自愿认罪，且与被害人达成了和解协议等量刑情节，可予以减轻处罚。据此，依法判决被告人陈某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。被告人陈某不服判决，要求法院再从轻处罚。

二审审理查明的事实与原判相同，二审法院认为，综合一审法院认定的事实和犯罪情节来看，一审人民法院判处其犯故意杀人罪，有期徒刑五年已属减轻处罚。另外，从被告人使用的凶器，砍杀的部位及造成的后果，结合被告人行凶时的心理状态，足以认定上诉人陈某具有剥夺他人生命的主观故意，且案发后，上诉人没有投案自首情节，其上诉理由不符合事实和法律，法院不予采纳。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

林某敲诈勒索(中止)案(［2006］宜中刑终字第00136号)

本案要点

(1)伙同他人，以威胁和要挟的方法强迫他人写下欠条，强索他人财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪，依法应受刑法处罚。但其主动撕毁并丢掉有关欠条，系自动放弃犯罪，属犯罪中止，依法应当减轻处罚。

(2)犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。这是犯罪未遂与犯罪中止相区别的主要标志。所谓“犯罪分子意志以外的原因”是指不以犯罪分子的主观意志为转移的一切原因。它既包括外界的客观原因，如被害人的反抗、第三人的阻止、自然力的障碍、客观情况的变化等，也包括犯罪分子本人的原因，如对自己实施犯罪的能力、方法、手段估计不足，对事实判断错误等。犯罪未得逞是违背犯罪分子的意志的;如果是犯罪分子自动放弃继续犯罪，或者自动有效地防止犯罪结果的发生，属于自动中止，而不是犯罪未遂。

第三节　共同犯罪

第二十五条　【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

案例16

基于错误认识帮助他人实施犯罪不构成共同犯罪(《最高人民法院公报》2008年第8期公布)

2006年3月初，被告人李彬、袁南京、胡海珍、东辉预谋绑架被害人石林清勒索钱财。袁南京以帮助他人讨债为由，纠集被告人燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超参与作案。同年3月9日2时许，李彬、袁南京、胡海珍、燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超携带事先准备的作案工具，驾车到石林清位于天津市静海县王口镇郑庄子村的住处，冒充公安人员强行将石林清绑架至山东省泰安市山区的一处住房。李彬、袁南京指派东辉留在天津监视石林清的家属是否报警，指派燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超负责就地看押石林清。尔后，李彬、袁南京、胡海珍分两次向石林清的家属勒索赎金人民币80万元，均让石林清的家属将款打入李彬等人事先开立的信用卡账户中。随后，李彬、袁南京、胡海珍用该款在秦皇岛、葫芦岛、唐山等地以划卡消费的方式购买大量黄金私分、挥霍。

2006年3月11日，燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超在与石林清交谈中，得知石林清与被告人李彬等人根本不存在债务关系。石林清请求上述被告人放了自己，并承诺给予好处，上述被告人经商议，将石林清放走。其后，燕玉峰、刘少荣、刘钰伙同刘川(另案处理)多次打电话向石林清催要钱款，石林清因害怕再次遭到他们的报复，便向燕玉峰等人指定的账户内打入人民币6万元。燕玉峰、刘少荣、刘钰和刘川将该款私分、挥霍。

天津市第一中级人民法院认为:被告人李彬、袁南京、胡海珍、东辉以勒索财物为目的强行绑架他人，其行为已构成绑架罪，应依法予以处罚。李彬、袁南京、胡海珍在共同犯罪中起主要作用，系主犯。东辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法减轻处罚。

被告人燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超未参与绑架犯罪共谋，系受袁南京纠集，出于帮助他人索取债务的目的参与本案犯罪，具体实施了非法扣押、拘禁他人的行为，其行为构成非法拘禁罪，亦应依法予以处罚。公诉机关指控燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超勒索被害人石林清6万元的事实，证据不足，不能认定;指控燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超犯绑架罪不能成立。刘超犯罪时不满18周岁，应依法从轻处罚。

一审法院判决:李彬犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;袁南京犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;胡海珍犯绑架罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金;东辉犯绑架罪，判处有期徒刑八年，并处罚金;燕玉峰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年;刘少荣犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年;刘钰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年;刘超犯非法拘禁罪，判处有期徒刑八个月。犯罪工具桑塔纳汽车一辆依法没收。继续追缴所得赃款发还石林清。

公诉机关不服一审判决，以燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超的行为构成绑架罪，一审定性错误、量刑畸轻，应予纠正为由，提出抗诉。

袁南京不服一审判决，以其没有参与预谋绑架，原审量刑过重为由，提出上诉。

二审法院裁定:撤销一审判决;将本案发回一审法院重新审理。

天津市第一中级人民法院重审认为:被告人李彬、袁南京、胡海珍、东辉以勒索财物为目的强行绑架他人，其行为已构成绑架罪，应依法予以处罚。李彬、袁南京、胡海珍在共同犯罪中起主要作用，系主犯。东辉在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法减轻处罚。

根据刑法第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意。所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪，而应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观一致的原则正确定罪处罚。本案中，被告人燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超事先并未参与被告人李彬、袁南京、胡海珍、东辉合谋实施绑架犯罪，是在袁南京的纠集下，误认为是帮助他人索取债务，并基于该目的而实施了非法扣押、拘禁他人的犯罪行为。故燕玉峰、刘钰、刘少荣、刘超的行为不构成绑架共同犯罪，而应当依照刑法第二百三十八条第三款的规定，以非法拘禁罪定罪处罚。燕玉峰、刘钰、刘少荣在将被害人石林清放回后，又伙同刘川以胁迫手段向石林清索取巨额钱款，其行为构成敲诈勒索罪，应依法予以处罚。

一审法院重审判决:李彬犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;袁南京犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;胡海珍犯绑架罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金;东辉犯绑架罪，判处有期徒刑八年，并处罚金;燕玉峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年;犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年;刘少荣犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年;刘钰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑三年;刘超犯非法拘禁罪，免予刑事处罚。犯罪工具桑塔纳汽车一辆依法没收。继续追缴所得赃款发还石林清。

袁南京、刘钰均不服一审法院重审判决，提出上诉。

二审审理过程中，袁南京、刘钰申请撤回上诉。

二审法院裁定:准许袁南京、刘钰撤回上诉。

综上，所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪，而应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观一致的原则正确定罪处罚。

第二十六条　【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

案例17

故意共同犯罪被依法判刑案(［2007］佛刑二终字第14号)

2006年2月19日上午12时许，被告人王某提议，由被告人汤某搭乘摩托车时假装从摩托车上摔下，然后由他与另二名男子(另案处理)向摩托车司机要钱。下午4时许，被告人汤某按照约定搭乘被害人陈某的摩托车到某工业区11号楼下，看见等候在该处的被告人王某及另二名男子后，被告人汤某便故意从摩托车上摔下来，被告人王某及另二名男子遂上前殴打被害人陈某，以被告人汤某被摔伤为由向被害人要钱，被害人陈某拿出手机准备报警，被告人王某立即阻止并与另二名男子将被害人陈某带到附近的一条小巷内搜身，抢去其一辆价值人民币1735元的摩托车。

一审法院认为被告人王某、汤某的行为已构成抢劫罪。被告人汤某犯罪时不满十八周岁，依法应当减轻处罚。在共同犯罪中，被告人王某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人汤某起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。依法以抢劫罪判处被告人王某有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，以抢劫罪判处被告人汤某有期徒刑一年，并处罚金人民币五百元。王某、汤某不服，提起上诉。

上诉人王某及其辩护人上诉提出二点辩护理由: 1.其行为只构成敲诈勒索罪，不构成抢劫罪; 2.系从犯，一审量刑过重。

被告人汤某的指定辩护人提出请求对被告人汤某减轻判处更短刑期。

二审查明，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。经查，上诉人王某在犯罪开始时是想借故敲诈勒索被害人，但当被害人没有就范后，即采用暴力、胁迫等方式当场劫取被害人的财物，因此其行为已经从原来的敲诈勒索性质转变成抢劫性质，应构成抢劫罪。在共同犯罪中，上诉人王某提出犯意，积极策划、指挥并亲自参与犯罪活动，起主要作用，应当认定为主犯，以其所参与的全部犯罪处罚，被告人汤某在上诉人王某的指挥下，作为诱饵将被害人骗至案发地后即没有再积极实施抢劫行为，故其所起的作用较小，是从犯，应当减轻处罚。另被告人汤某犯罪时未成年，应当减轻处罚。经查，一审在量刑时已充分考虑前述量刑情节对其判处适当的刑罚，故一审认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

龙某抢劫案(［2006］佛刑二终字第57号)

本案要点

主犯包括两种人:一种是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，即组织犯罪集团，领导、策划、指挥犯罪集团成员进行犯罪活动的人，组织、领导者可能是一个人，也可能是数个人。另一种是在共同犯罪中起主要作用的人。所谓“起主要作用的人”是指在共同犯罪中，出谋划策或者对发生危害结果起重要作用的。对除组织、领导犯罪集团的首要分子以外的主犯，应当按照该主犯在共同犯罪活动中所参与的或者由他组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条　【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

条文注释

从犯可以分为以下两种情况:一是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，这就是指起次要作用的正犯。二是在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，这就是指帮助犯。所谓帮助犯是相对于正犯而言的，是指没有直接参加犯罪的实行，但为正犯的犯罪创造便利条件的犯罪分子。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。即根据从犯参与犯罪的性质、情节及其在共同犯罪中所起的作用等具体情况，或者从轻处罚，或者减轻处罚，或者免除处罚。

从犯与包庇犯。二者的主要区别是:前者是在共同犯罪过程中，为完成共同犯罪，起了次要或者辅助作用，与主犯有共同故意;而后者是在犯罪分子实施犯罪后给予犯罪分子窝藏、窝赃等帮助，事先与犯罪分子没有共同故意。

第二十八条　【胁从犯】对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。

条文注释

行为人并非有预谋地参与犯罪，而是在其他人的胁迫下才被迫答应参与犯罪的，是胁从犯，其犯罪的主观恶性相对较小。但最后参加犯罪仍是由其意志决定，其人身并未受到强制，主观上仍有意志自由，只是畏于自身遭到危险。这种行为人主观上是有罪过的，因此，应当负刑事责任，但是依法减轻或免除处罚。如果行为人是在身体完全受强制的情况下失掉了支配自己行为的能力，不具备意志自由，因而其既缺乏刑法意义上的行为，主观上也没有犯罪故意或过失，不是胁从犯，可以认定为不可抗力或者紧急避险，不负刑事责任。

第二十九条　【教唆犯】教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

案例18

教唆未成年人犯罪依法从重处罚案(［2003］佛刑终字第193号)

2002年8月21日凌晨2时许，被告人董某在一小卖店，看见陆某脖子上戴着一条金项链，顿起歹念，即把熊某(1984年9月24日出生)、李某(二人已被判刑)叫到该小卖店旁，指使、怂恿熊某、李某去殴打并劫取陆某的金项链。随后，在小卖店门前，李某打了陆某嘴角一拳，熊某紧接着扯断并抢去陆脖子上的金项链(价值9690元)后逃窜。熊某又用弹簧刀刺伤追赶上来的陆某的胸部，后被闻讯赶来的治安员抓获，缴回金项链并退还被害人。经法医鉴定，被害人陆某的损伤程度为轻伤。

一审判决认为，被告人董某无视国家法律，纠合并教唆他人抢劫财物，抢劫财物价值9690元，其行为已构成抢劫罪。被告人董某纠合并教唆不满十八周岁的人犯罪，依法应当从重处罚。根据案件的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决被告人董某犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二千元。被告人董某以原判认定事实不清，量刑偏重为由，提出上诉。

二审认为，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

张某等妨害公务案(［2005］蚌刑终字第42号)

本案要点

对教唆犯，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆犯在共同犯罪中起主要作用的，按主犯处罚;起次要作用的，按从犯处罚。

第四节　单位犯罪

第三十条　【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。

条文注释

单位犯罪应首先明确其法定性，即只有有法律明文规定的才能成立单位犯罪。构成单位犯罪必须符合两个条件:一是经单位全体成员或者单位决策机构集体作出决定，而不是单位中的某个人以个人名义擅自作出的决定;二是非法所得归单位所有。

特别注意名为单位犯罪实为个人犯罪的情形。个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，而以共同犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

●相关规定

《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》

第三十一条　【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

条文注释

单位犯罪的处罚绝大多数是采取两罚制，也就是对单位处以罚金刑，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以自由刑或罚金和没收财产。但如果《刑法》分则和其他法律对单位犯罪只规定了对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚，对单位不适用刑罚，则实行单罚制。

第三章　刑　罚

第一节　刑罚的种类

第三十二条　【主刑和附加刑】刑罚分为主刑和附加刑。

第三十三条　【主刑种类】主刑的种类如下:

(一)管制;

(二)拘役;

(三)有期徒刑;

(四)无期徒刑;

(五)死刑。

第三十四条　【附加刑种类】附加刑的种类如下:

(一)罚金;

(二)剥夺政治权利;

(三)没收财产。

附加刑也可以独立适用。

第三十五条　【驱逐出境】对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

第三十六条　【赔偿经济损失与民事优先原则】由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。

承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。

第三十七条　【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

第二节　管　制

第三十八条　【管制的期限与执行机关】管制的期限，为三个月以上二年以下。

判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。[3]

对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。[4]

违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。[5]

条文注释

本条是关于管制的期限和管制刑执行的规定。

本条第二款是关于对被判处管制的犯罪分子作出禁止令的规定。何为“特定”，法律未作具体规定，是因为实践中情况比较复杂，难以在法律中作出详尽规定，需要人民法院根据每一起案件的具体情况，主要是根据个案中犯罪的性质、情节，行为人犯罪的原因，维护社会秩序、保护被害人免遭再次侵害、预防行为人再次犯罪的需要等情况，在判决时作出具体的禁止性规定。人民法院作出禁止令，可以只涉及一个方面的事项，如只禁止行为人从事特定活动，也可以同时涉及三个方面的事项，即同时禁止其从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人，具体根据案件情况和需要确定。法律规定“可以”根据案件情况作出禁止令，并非所有案件均要作出禁止令。是否作出禁止令，裁量权赋予人民法院，根据则在于根据案件情况确有需要。

本条第三款是关于对被判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正的规定。刑法原规定，被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。全国人大常委会2011年2月通过的《刑法修正案(八)》将该规定修改为“实行社区矫正”。这一修改主要是考虑到社区矫正试点工作的实际情况，并与正在起草当中的社区矫正法相衔接。

本条第四款是关于被判处管制的犯罪分子违反禁止令的法律责任的规定。根据《治安管理处罚法》第六十条的规定，被依法执行管制、剥夺政治权利或者在缓刑、保外就医等监外执行中的罪犯或者被依法采取刑事强制措施的人，有违反法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理规定的行为的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)〉的通知》

第三十九条　【被管制罪犯的义务与权利】被判处管制的犯罪分子，在执行期间，应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规，服从监督;

(二)未经执行机关批准，不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(三)按照执行机关规定报告自己的活动情况;

(四)遵守执行机关关于会客的规定;

(五)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经执行机关批准。

对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬。

第四十条　【管制期满解除】被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。

第四十一条　【管制刑期的计算和折抵】管制的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。

第三节　拘　役

第四十二条　【拘役的期限】拘役的期限，为一个月以上六个月以下。

第四十三条　【拘役的执行】被判处拘役的犯罪分子，由公安机关就近执行。

在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天;参加劳动的，可以酌量发给报酬。

第四十四条　【拘役刑期的计算和折抵】拘役的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第四节　有期徒刑、无期徒刑

第四十五条　【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。

第四十六条　【有期徒刑与无期徒刑的执行】被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行;凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。

第四十七条　【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。

第五节　死　刑

第四十八条　【死刑、死缓的适用对象及核准程序】死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

条文注释

“罪行极其严重”，一方面是指从危害结果看，犯罪人的行为给国家、社会和人民造成极其严重的损害后果。罪行不是极其严重的，不能适用死刑;另一方面是指从主观改造方面看，犯罪人主观恶性很深，不堪改造或者很难改造。这体现了我国既不废除死刑又严格限制死刑适用的原则。因此，对于作为死刑适用条件的“罪行极其严重”，在司法实践中一定要从严掌握。

案例19

为化解社会矛盾可判死刑缓期执行与限制减刑(最高人民法院2011年12月20日公布　指导案例4号)

被告人王志才与被害人赵某某(女，殁年26岁)在山东省潍坊市科技职业学院同学期间建立恋爱关系。2005年，王志才毕业后参加工作，赵某某考入山东省曲阜师范大学继续专升本学习。2007年赵某某毕业参加工作后，王志才与赵某某商议结婚事宜，因赵某某家人不同意，赵某某多次提出分手，但在王志才的坚持下二人继续保持联系。2008年10月9日中午，王志才在赵某某的集体宿舍再次谈及婚恋问题，因赵某某明确表示二人不可能在一起，王志才感到绝望，愤而产生杀死赵某某然后自杀的念头，即持赵某某宿舍内的一把单刃尖刀，朝赵的颈部、胸腹部、背部连续捅刺，致其失血性休克死亡。次日8时30分许，王志才服农药自杀未遂，被公安机关抓获归案。王志才平时表现较好，归案后如实供述自己罪行，并与其亲属积极赔偿，但未与被害人亲属达成赔偿协议。

山东省潍坊市中级人民法院于2009年10月14日以(2009)潍刑一初字第35号刑事判决，认定被告人王志才犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，王志才提出上诉。山东省高级人民法院于2010年6月18日以(2010)鲁刑四终字第2号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实，以(2010)刑三复22651920号刑事裁定，不核准被告人王志才死刑，发回山东省高级人民法院重新审判。

山东省高级人民法院经重新审理认为:被告人王志才的行为已构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行。同时考虑到王志才故意杀人手段特别残忍，被害人亲属不予谅解，要求依法从严惩处，为有效化解社会矛盾，依照《中华人民共和国刑法》第五十条第二款等规定，判处被告人王志才死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。

综上，本案的裁判要点在于，因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，同时被害人亲属要求严惩的，人民法院根据案件性质、犯罪情节、危害后果和被告人的主观恶性及人身危险性，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，以有效化解社会矛盾，促进社会和谐。

第四十九条　【死刑适用对象的限制】犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。

审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。[6]

条文注释

本条是关于不适用死刑的情况的规定。1997年刑法对未成年人和怀孕的妇女不适用死刑的情况作了规定，对老年人不适用死刑没有作出规定。

此次修订，增加了第二款关于对老年人不适用死刑的规定。本款规定的“审判的时候年满七十五周岁的人”，是指按照刑事诉讼法的规定，在人民法院审判的时候被告人是年满七十五周岁的老年人。“以特别残忍手段致人死亡”是指犯罪手段令人发指，如以肢解、残酷折磨、毁人容貌等特别残忍的手段致使被害人死亡的。本款规定的不适用死刑，也包括不适用死刑缓期二年执行。

在实际适用本款规定时应当注意，只要被告人在人民法院作出判决前，已年满七十五周岁的，就应适用本款规定。

案例20

未成年人绑架他人依法未判死刑案(［2005］赣刑一终字第86号)

被告人宋某与被害人张某通过上网相识，因被害人张某答应借200元钱给宋某并为其买衣服未兑现，宋某对此十分气愤，遂产生报复张某的歹念。2004年11月21日，宋某找到被告人徐某，后在徐租住的房内商定，由宋某到九江将张某骗来瑞昌，然后由徐某假扮宋的前男友，出面勒索张某的钱。宋某当日下午到九江找张某，徐某则于当晚找到其朋友被告人刘某、夏某邀二人入伙。

2004年11月22日上午，宋某将张某带到徐某的住处敲门，并谎称其父母不在家，要将张往外带。在房内守候的徐某、刘某、夏某听到宋某敲门的暗号后，立即出门将张拦住，并与宋某一起将张带到瑞昌市人民厂后面的余家村山上。徐某等人逼张打电话向家里及工作单位要钱，并劫取张身上二、三十元钱和一张银行卡。因张某要钱未果，宋某、徐某认为张的亲属可能报了警，经商量决定杀死张。当天下午，四被告人将张某带到瑞昌市洪下乡张家铺村彭家的后山上，徐某先用绳子勒张的颈，刘某随后持刀砍、割张的腰部和颈部，夏某按住张的脚，宋某则站在不远处。徐某、刘某、夏某见张某已死，即将其尸体推到茅草丛中隐藏，并将其皮带解下由徐某据为己有。经法医检验鉴定，死者张某系被他人用绳索勒颈致窒息而死亡。

法院认为，被告人宋某、徐某、刘某、夏某为勒索钱财，采用暴力手段绑架他人作为人质，见勒索钱财不成，唯恐罪行败露，竟残忍地将人质杀害，其行为均已构成绑架罪，且情节特别恶劣，后果特别严重;均应判处死刑。但被告人刘某、夏某犯罪时未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第四十九条之规定，不适用死刑。被告人宋某、徐某积极策划绑架并商定、实施杀害被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人刘某在被告人徐某的邀集下，积极实施犯罪，亦系主犯;被告人夏某在共同犯罪中系从犯，应当从轻处罚。据此，判决被告人宋某犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人徐某犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人刘某犯绑架罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金2000元;被告人夏某犯绑架罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金1000元。

相关案例索引

张某等故意杀人案(［2001］沪二中刑初字第43号)本案要点

(1)公安机关得知犯罪嫌疑人怀孕时，即决定对其暂缓采取强制措施，待犯罪嫌疑人分娩后再采取强制措施的，视为审判时怀孕的妇女。

(2)不适用死刑是指不能判死刑，而不是指等涉案妇女分娩以后再予判处死刑或者执行死刑，亦包括不能判处死刑缓期二年执行。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》

第五十条　【死缓变更】判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。

对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。[7]

条文注释

本条是关于被判处死刑缓期执行的罪犯减刑或者执行死刑的条件及程序的规定。

2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》对本条作了两处重要修改:一是，将原规定中确有重大立功表现，二年期满以后，“减为十五年以上二十年以下有期徒刑”修改为“减为二十五年有期徒刑”;二是增加规定第二款内容，即对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。上述修改是根据中央司法体制改革和工作机制改革关于落实宽严相济的刑事政策，建立严格的死刑缓期执行、无期徒刑执行制度以及明确死刑缓期执行和无期徒刑减为有期徒刑后罪犯应实际执行的刑期的精神做出的。

案例21

故意杀人情节恶劣的累犯被判处死缓时应限制减刑(最高人民法院2012年9月18日公布　指导案例12号)

2006年4月14日，被告人李飞因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1 月2日刑满释放。2008年4月，经他人介绍，李飞与被害人徐某某(女，殁年26岁)建立恋爱关系。同年8月，二人因经常吵架而分手。8月24日，当地公安机关到李飞的工作单位给李飞建立重点人档案时，其单位得知李飞曾因犯罪被判刑一事，并以此为由停止了李飞的工作。李飞认为其被停止工作与徐某某有关。

同年9月12日21时许，被告人李飞拨打徐某某的手机，因徐某某外出，其表妹王某某(被害人，时年16岁)接听了李飞打来的电话，并告知李飞，徐某某已外出。后李飞又多次拨打徐某某的手机，均未接通。当日23时许，李飞到哈尔滨市呼兰区徐某某开设的“小天使形象设计室”附近，再次拨打徐某某的手机，与徐某某在电话中发生吵骂。后李飞破门进入徐某某在“小天使形象设计室”内的卧室，持室内的铁锤多次击打徐某某的头部，击打徐某某表妹王某某头部、双手数下。稍后，李飞又持铁锤先后再次击打徐某某、王某某的头部，致徐某某当场死亡、王某某轻伤。为防止在场的“小天使形象设计室”学徒工佟某报警，李飞将徐某某、王某某及佟某的手机带离现场抛弃，后潜逃。同月23日22时许，李飞到其姑母李某某家中，委托其姑母转告其母亲梁某某送钱。梁某某得知此情后，及时报告公安机关，并于次日晚协助公安机关将来姑母家取钱的李飞抓获。在本案审理期间，李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元。

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2009年4月30日以(2009)哈刑二初字第51号刑事判决，认定被告人李飞犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，李飞提出上诉。黑龙江省高级人民法院于2009年10月29日以(2009)黑刑三终字第70号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院根据复核确认的事实和被告人母亲协助抓捕被告人的情况，以(2010)刑五复66820039号刑事裁定，不核准被告人李飞死刑，发回黑龙江省高级人民法院重新审判。

黑龙江省高级人民法院经重新审理认为:被告人李飞的行为已构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。本案系因民间矛盾引发的犯罪;案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案;李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好;在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害方经济损失;李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。综合考虑上述情节，可以对李飞酌情从宽处罚，对其可不判处死刑立即执行。同时，鉴于其故意杀人手段残忍，又系累犯，且被害人亲属不予谅解，故依法判处被告人李飞死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，同时决定对其限制减刑。

综上，本案裁判要点在于，对于因民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，且系累犯，论罪应当判处死刑，但被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案，并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。

第五十一条　【死缓期间及减为有期徒刑的刑期计算】死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

第六节　罚　金

第五十二条　【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条　【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

●相关规定

《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》;《最高人民法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》

第七节　剥夺政治权利

第五十四条　【剥夺政治权利的含义】剥夺政治权利是剥夺下列权利:

(一)选举权和被选举权;

(二)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;

(三)担任国家机关职务的权利;

(四)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

第五十五条　【剥夺政治权利的期限】剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。

判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。

第五十六条　【剥夺政治权利的附加、独立适用】对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利;对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。

第五十七条　【对死刑、无期徒刑犯罪剥夺政治权利的适用】对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。

在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

第五十八条　【剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行】附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。

被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督;不得行使本法第五十四条规定的各项权利。

第八节　没收财产

第五十九条　【没收财产的范围】没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。

在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

第六十条　【以没收的财产偿还债务】没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

第四章　刑罚的具体运用

第一节　量　刑

第六十一条　【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第六十二条　【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

案例22

法定刑以下判决错误二审被改判案(［2009］株中法刑二终字第53号)

2008年9月的一天，被告人周某、李某、蔡某在某村与发龙村交界附近一电信交接箱处查线，李某发现有一根电信电缆线已被剪断，提出作废品卖掉，周某、蔡某表示同意。随后3人利用从事攸县电信局电缆线维护工的职务之便，先后3次在该路段盗得1420米电缆线。然后由李某联系，并与周某一起将电缆线销赃，得赃款5100元，李某、周某分给蔡某1700元赃款。其余3400元赃款2人平分。经攸县价格认证中心鉴定，被盗电缆线价值为14846.10元。2008年11 月27日，周某、李某主动到攸县公安局投案如实供认上述事实。案发后，3人已赔偿被盗单位全部损失。

一审法院认为，被告人周某、李某、蔡某利用职务上的便利，结伙窃取本单位的财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪，所起作用基本相当，不划分主从犯。案发后周某、李某能主动投案并如实交代犯罪事实，是自首，可以从轻处罚;三被告人还能积极退赔本单位的经济损失，可以酌情从轻处罚。据此，依法判决被告人周某犯职务侵占罪，判处管制二年;被告人李某犯职务侵占罪，判处管制二年;被告人蔡某犯职务侵占罪，判处管制二年。

公诉机关提出抗诉。认为该案判决适用法律错误，量刑畸轻。其理由是:被告人蔡某、周某、李某的行为已构成职务侵占罪，应当处五年以下有期徒刑或者拘役。虽案发后二被告人有投案自首、积极退赔情节，依法可以从轻或者减轻处罚。但一审人民法院对二人所判处的刑罚为管制二年，所适用的刑种不是在法定刑的量刑幅度之内，而是降格处罚，属于适用法律错误。

二审法院认为，在共同进行职务侵占犯罪中，李某提出盗割电缆线卖钱的犯意，盗窃后积极联系销赃，并与周某将赃物送至销赃地获得赃款，还主持分赃，李某与周某均是起主要作用的主犯，二人应对所参与的全部犯罪处罚;蔡某仅参与盗割电缆线，并由李某分给其赃款，属于起次要作用的从犯，具有法定的从轻、减轻处罚情节。一审判决对本案共同犯罪不划分主从不当，应予纠正。抗诉机关提出“该案判决适用法律错误，量刑畸轻”的理由，审查认为，一审判决在未区分本案主从犯，又未对周某、李某的自首适用减轻处罚的情况下，即以三被告人犯职务侵占罪，在该罪法定最低刑拘役以下量刑判处三被告人各管制二年确有不当之处。根据本案三被告人犯职务侵占罪的事实、情节和各自所起作用，考虑周某、李某犯罪后投案自首，蔡某是从犯并结合三被告人认罪、悔罪，积极退赔盗窃电缆线价值款14846.10元的情况，对周某、李某可以从轻处罚，对蔡某应当从轻处罚，三人均可以适用缓刑。一审判决定罪准确，审判程序合法。二审法院据此判决:一、维持一审判决的定罪部分，撤销量刑部分。二、被告人周某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑一年;被告人李某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑一年;被告人蔡某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑一年。

相关案例索引

许某盗窃案(［2008］刑核字第18号)

本案要点

被告人盗窃金额机构，数额特别巨大，依法本应判处无期徒刑以上刑罚。但被告人是在发现自动柜员机发生故障的情况下临时起意盗窃，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶性相对较小。被告人是趁自动柜员机发生故障之机，采用输入指令取款的方法窃取款项，与采取破坏手段盗取钱财相比，犯罪情节相对较轻，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。

第六十三条　【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。[8]

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。

条文注释

本条第一款是《刑法修正案(八)》最新修订的内容，关于具有法定减轻处罚情节的如何适用刑罚的规定。刑法规定的减轻处罚的情节包括两类:一类是应当予以减轻处罚的;另一类是可以予以减轻处罚的。人民法院在量刑时首先要综合全案情况，对于已经确定予以减轻处罚，本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即本法规定此罪有二个以上量刑幅度的，减轻处罚只能在法定量刑幅度紧接着的下一个量刑幅度内判处刑罚，而不能跨越一个量刑幅度去判处刑罚。如果法定量刑幅度已经是最轻的一个量刑幅度，则减轻处罚也只能在此幅度内判处较轻或最轻的刑罚;对于已经确定予以减轻处罚，本法只规定了一个量刑幅度的，则只能在此量刑幅度内判处较轻或最轻的刑罚。

本条第二款规定的“案件特殊情况”，主要是指案件本身的特殊性，如涉及到政治、国防、外交等特殊情况。对于有上述特殊情况的案件，即使犯罪分子不具有本法规定的减轻处罚的情节，地方各级人民法院经报最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这是对减轻处罚的特殊规定。

案例23

诱因行为致人死亡可在法定刑以下判处刑罚(《最高人民法院公报》2007年第1期公布)

杨逸章在其堂叔的房屋旁边发现拾荒者田学山的编织袋内有自家的一张旧渔网，即持木棍殴打田学山，致田学山手臂、右肩等部位多处散在软组织挫伤，送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，田学山生前患晚期门脉性肝硬化、巨脾症、冠心病等严重疾病，在遭受外伤等诱因的作用下引起与肝脏连结的腹膜撕裂出血休克死亡。

公诉机关遂以杨逸章犯故意伤害罪，向法院提起公诉。福建省龙海市人民法院审理后于2006年2月16日作出(2005)龙刑初字第278号刑事附带民事判决，认定杨逸章犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年;赔偿田玉宏等人经济损失人民币76 503.43元。宣判后，杨逸章和附带民事诉讼原告人在法定期限内均没有提出上诉，检察院也没有提出抗诉。龙海市人民法院依法逐级报请最高人民法院核准。最高人民法院依法组成合议庭，对本案进行了复核。

最高人民法院认为，被告人杨逸章用木棍殴打他人，并致人死亡的行为已构成故意伤害罪。但鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。杨逸章虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十条的规定，裁定如下:核准福建省龙海市人民法院(2005)龙刑初字第278号以故意伤害罪在法定刑以下判处被告人杨逸章有期徒刑六年的刑事判决。

综上，本案的裁判要点在于:行为人殴打他人并致人死亡，已构成故意伤害罪，但被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，行为人的殴打行为不是被害人死亡的主要原因，仅是被害人死亡诱因的，行为人不应对被害人的死亡结果承担全部责任。在这种特殊情况下，如果行为人不具备法定减轻处罚情节，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。

第六十四条　【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第二节　累　犯

第六十五条　【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。[9]

前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

条文注释

本条是关于累犯的概念以及对累犯如何处罚的规定。《刑法修正案(八)》对本条第一款作了修改，增加了未成年人犯罪不构成累犯的规定。

对于未成年犯，要注意的是，犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满十八周岁以上的人。如果犯前罪时是不满十八周岁的未成年人，即使犯后罪时年满十八周岁，也不构成累犯。

案例24

故意伤害累犯从重处罚案(［2006］赣中刑一终字第32号)

被告人陈某因为同村村民黄某在几年前冤枉他偷了别人的东西而怀恨在心，并伺机报复。2005年10月13日早上，被告人陈某见只有黄某一人在家，便手持木棍去打黄某的左肩、左手及双腿下肢数次后逃离现场。经法医鉴定，黄某的伤属于重伤甲级。

法院认为，被告人陈某故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。被告人陈某系累犯，应当从重处罚。被告人陈某能当庭认罪，故依法酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条之规定，判决被告人陈某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。陈某上诉提出判决认定我系累犯，应当从重处罚，但判刑太重。

二审经审理查明的事实、证据与原判相同;一审判决所认定的证据经庭审举证、质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，能相互印证，足以认定。

二审认为《中华人民共和国刑法》第六十五条规定:是累犯，应当从重处罚，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款规定:致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，一审法院根据上诉人的犯罪情节、手段、后果、社会危害及悔罪表现，已对上诉人酌情从轻判处;刑法规定醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，因此上诉人致人重伤的行为，应当定罪科刑。故一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

第六十六条　【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。[10]

条文注释

《刑法修正案(八)》对《刑法》的规定作了修改，将恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪也纳入了特殊累犯的范围。

第三节　自首和立功

第六十七条　【自首和坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。[11]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条作了修改，对除自首以及以自首论的情况外，能够如实供述自己罪行的，增加了可以从轻、减轻处罚的规定。

案例25

自动投案后又下落不明不能认定为自首(［2009］南刑二终字第53号)

2001年5月8日晚，被告人魏某毛伙同李某、魏某兴(均已判刑)等人，携带事先准备好的管钳盗割正在使用的照明输电线9空，共计1080米。

一审法院认为，被告人魏某毛伙同他人破坏电力设备，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成破坏电力设备罪。故依照《中华人民共和国刑法》第一百一十八条、第二十五条第二款之规定，判决被告人魏某毛犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑三年。

魏某毛上诉请求认定自首情节。

经二审审理查明，上诉人魏某毛于2005年4月4日到派出所投案，2005年4月5日县公安局即为魏某毛办理了监视居住手续。魏某毛被监视居住后于2005 年5月份外出打工下落不明。公安机关出具的在逃人员登记表上显示魏某毛的“逃跑日期”为2005年5月1日。

二审法院认为，上诉人魏某毛伙同他人破坏电力设备，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为已构成破坏电力设备罪。魏某毛犯罪后虽有投案，但在监视居住期间，外出打工，下落不明，其行为不能认定为自首。据此认为一审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

●相关规定

《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》;《最高人民法院研究室关于如何理解犯罪嫌疑人自动投案的有关问题的答复》

第六十八条　【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。[12]

条文注释

《刑法修正案(八)》，对原《刑法》第六十八条的规定进行了修改，删除了原第二款“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。在实践中本款的规定也确实发挥了鼓励自首、立功和有效打击各类犯罪的作用。但是，原规定在司法实践执行中也出现了一些问题，主要是刑法中有部分犯罪的最高一档法定刑规定为“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”、“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，对于有些具有减轻处罚情节的犯罪分子，原本应当判处死刑或者无期徒刑的，减轻处罚之后只能判处十年以下有期徒刑，使得判决偏离了罪刑相适应的基本原则，也导致出现同一案件中不同犯罪分子刑罚悬殊的现象。因此，立法机关在广泛征求意见的基础上，经慎重研究，删去本款的规定。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第四节　数罪并罚

第六十九条　【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。[13]

条文注释

《刑法修正案(八)》对原《刑法》第六十九条的规定进行了两处修改:一是将第一款中“有期徒刑最高不能超过二十年”修改为“有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。二是在第二款增加了“附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”的规定。本条的修改是落实宽严相济的刑事政策，从调整刑罚结构，贯彻罪刑相适应原则的角度作出的。

“总和刑期”是指将犯罪分子的各个不同的罪，分别依照刑法确定刑期后相加得出的刑期总数。“数刑中最高刑”是指对数个犯罪确定的刑期中最长的刑期。人民法院根据本款规定适用数罪并罚原则时，应当注意对于犯罪分子犯有数罪的，都应对各罪分别作出判决，而不能“估堆”判处刑罚。对犯罪分子的各罪判处的刑罚中，有死刑或者无期徒刑的，应当执行死刑或者无期徒刑。

第七十条　【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。

案例26

供述犯罪未追诉被认定为漏罪案(［2008］皖刑终字第0438号)

1996年至2001年底，被告人杨某在担任涡阳县信用联社主任期间，利用职务之便，安排某公司的刘某承揽涡阳县信用联社大楼及其下属的信用社、基层储蓄所装饰工程并给予了帮忙，刘某为感谢杨某先后五次送给杨某人民币50万元。1998年初，刘某帮助涡阳县某学校向涡阳县信用联社下属的五里湾信用社贷款300万元，为让杨某给五里湾信用社打招呼，送给杨某人民币20万。2005年10月26日因犯受贿罪、违法发放贷款罪被安徽省亳州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。其中判决未对杨某受贿70万元加以认定。2008年3月15日安徽省高级人民法院裁定将杨某减为有期徒刑十八年六个月，剥夺政治权利改为五年。后杨某因被发现在原判决宣告以前还有其他罪没有判决，于2008年7月15日被刑事拘留。后被诉至一审法院。

一审法院认为，杨某受贿70万元事实清楚，证据确实。依法认定被告人杨某犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，与原判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产合并执行，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;并判决杨某违法所得70万元予以追缴。

杨某上诉提出，他收受刘某70万元，在2004年已向有关办案单位如实交代，故不应作为漏罪处罚。他在2005年10月26日被判处无期徒刑现已服刑三年，且法院已经裁定减刑，一审法院此次判决对其决定执行无期处刑不当，请求二审法院予以改判。杨某的辩护人认为，杨在原判宣告以前对收受刘某70万元贿赂款的事实已予供认，当时对杨某该部分犯罪没有判决不是杨主观上想逃避刑事处罚所致，如果按一审法院此次判决对杨继续执行无期徒刑显失公平。应当先将前后两个判决所判处的刑罚合并决定执行无期徒刑之后，再按照法院对杨减刑裁定的内容予以重新减刑，才符合刑法第七十条的规定和立法原意。

二审法院认为，上诉人杨某在担任涡阳县信用联社主任期间，利用职务之便，非法收受他人人民币70万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，应依法惩处。其有自首情节，可依法从轻处罚。杨某在2004年已向有关单位供述了其非法收受刘某70万元的事实，当时由于缺少相关证据的印证，司法机关未能对该部分犯罪予以追诉，现经进一步侦查认定杨某收受刘某70万元事实的证据确实、充分，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，对杨某该部分犯罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚合并，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。杨某的上诉理由不能成立。鉴于杨某在前判决宣告以前对收受刘某70万元贿赂的罪行已予供认，对其前判决无期徒刑曾被减刑并已实际执行一段时间的情况，可在新判决确定的无期徒刑执行期间减刑时再行考虑。据此裁定，驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

王某等合同诈骗案(［2004］沪高刑终字第170号)

本案要点

判决宣告前发现漏罪的按“先并后减”的并罚原则处理。但是，对于因前罪被判处无期徒刑后又被裁定减刑至有期徒刑的罪犯，在刑罚执行完毕之前，又被发现原判决宣告以前有漏判之罪的，应与减刑之前原判决所判处的刑罚合并处罚。

第七十一条　【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

条文注释

根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》，罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。

在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。

●相关规定

《最高人民法院关于对数罪并罚中有判处无期徒刑以上刑罚的案件如何实行数罪并罚的通知》;《最高人民法院关于在附加剥夺政治权利执行期间重新犯罪的被告人是否适用数罪并罚问题的批复》

第五节　缓　刑

第七十二条　【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻;

(二)有悔罪表现;

(三)没有再犯罪的危险;

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。[14]

条文注释

《刑法修正案(八)》对原《刑法》第七十二条的规定进行了三处修改:一是对本条第一款适用缓刑的条件作了修改，将“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”修改为同时符合“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”四项条件。二是明确对于符合缓刑条件的不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人三类主体，应当宣告缓刑。三是增加规定对宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况同时对其在缓刑考验期限内的行为做出限制，禁止其“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。

本条的修改主要是落实宽严相济的刑事政策，根据司法实践需要，完善非监禁刑适用，进一步体现我国刑罚的人道主义和社会文明进步。

相关案例索引

董某某、宋某某抢劫案(最高人民法院指导案例14号)

本案要点

对判处管制或者宣告缓刑的未成年被告人，可以根据其犯罪的具体情况以及禁止事项与所犯罪行的关联程度，对其适用“禁止令”。对于未成年人因上网诱发犯罪的，可以禁止其在一定期限内进入网吧等特定场所。

第七十三条　【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第七十四条　【累犯不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。[15]

第七十五条　【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子，应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规，服从监督;

(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;

(三)遵守考察机关关于会客的规定;

(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。

第七十六条　【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。[16]

条文注释

《刑法修正案(八)》将本条修改为，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。即将原来规定的“由公安机关考察”修改为“依法实行社区矫正”。这一修改主要是考虑到社区矫正试点工作的实际情况，并与正在起草当中的社区矫正法相衔接。

第七十七条　【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。[17]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条第二款的规定作了修改。一是将其中的“国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”修改为“国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定”;二是在撤销缓刑的情形中增加了“违反人民法院判决中的禁止令”的规定。前一处修改是因为《刑法修正案(八)》已经将《刑法》第七十六条关于缓刑“由公安机关考察”修改为“实行社区矫正”。这样，“国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定”也需要做相应修改。后一处修改是因为《刑法修正案(八)》对《刑法》第七十二条作了修改，增加规定人民法院对于宣告缓刑的犯罪分子，可以作出禁止令，禁止其在缓刑考验期限内“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。为了与之衔接，需要对违反人民法院判决中禁止令的法律后果作出相应规定。

●相关规定

《最高人民检察院研究室关于数罪并罚决定执行三年以下有期徒刑的犯罪分子能否适用缓刑问题的复函》;《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条;《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》

第六节　减　刑

第七十八条　【减刑条件与限度】被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑;有下列重大立功表现之一的，应当减刑:

(一)阻止他人重大犯罪活动的;

(二)检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的;

(三)有发明创造或者重大技术革新的;

(四)在日常生产、生活中舍己救人的;

(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中，有突出表现的;

(六)对国家和社会有其他重大贡献的。

减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:

(一)判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;

(二)判处无期徒刑的，不能少于十三年;

(三)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，不能少于二十五年，缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的，不能少于二十年。[18]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条作了修改，将被判处无期徒刑的犯罪分子的最低实际执行刑期由十年提高到十三年;本条和修正案(八)第四条一起明确了对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行，人民法院决定对其限制减刑的犯罪分子应当实际执行的刑期。

●相关规定

《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》

第七十九条　【减刑程序】对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。

第八十条　【无期徒刑减刑的刑期计算】无期徒刑减为有期徒刑的刑期，从裁定减刑之日起计算。

第七节　假　释

第八十一条　【假释的适用条件】被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。[19]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条作了修改，将被判处无期徒刑的犯罪分子假释前实际执行的刑期，由十年以上提高到十三年以上。此外还完善了假释的条件，进一步明确了对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响，修改了不得假释的人的范围。

●相关规定

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第18条

第八十二条　【假释的程序】对于犯罪分子的假释，依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。

第八十三条　【假释的考验期限】有期徒刑的假释考验期限，为没有执行完毕的刑期;无期徒刑的假释考验期限为十年。

假释考验期限，从假释之日起计算。

第八十四条　【假释犯应遵守的规定】被宣告假释的犯罪分子，应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规，服从监督;

(二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况;

(三)遵守监督机关关于会客的规定;

(四)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经监督机关批准。

第八十五条　【假释考验及其积极后果】对假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。[20]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条作了修改，将该条原规定的对被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，“由公安机关予以监督”修改为“依法实行社区矫正”。这一修改主要是考虑到社区矫正试点工作的实际情况，并与正在起草当中的社区矫正法相衔接。

第八十六条　【假释的撤销及其处理】被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。[21]

条文注释

《刑法修正案(八)》对《刑法》第八十五条关于假释执行方式的规定作了修改，将原规定的“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督”修改为“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，依法实行社区矫正”。根据这一修改，本款相应地将原条文中的“国务院公安部门”修改为“国务院有关部门”。

第八节　时　效

第八十七条　【追诉时效期限】犯罪经过下列期限不再追诉:

(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年;

(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年;

(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年;

(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

第八十八条　【追诉期限的延长】在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。

被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

第八十九条　【追诉期限的计算与中断】追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。

在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

第五章　其他规定

第九十条　【民族自治地方刑法适用的变通】民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

第九十一条　【公共财产的范围】本法所称公共财产，是指下列财产:

(一)国有财产;

(二)劳动群众集体所有的财产;

(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。

在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

第九十二条　【公民私人所有财产的范围】本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产:

(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料;

(二)依法归个人、家庭所有的生产资料;

(三)个体户和私营企业的合法财产;

(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。

第九十三条　【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。

国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

●相关规定

《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》

第九十四条　【司法工作人员的范围】本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

第九十五条　【重伤】本法所称重伤，是指有下列情形之一的伤害:

(一)使人肢体残废或者毁人容貌的;

(二)使人丧失听觉、视觉或者其他器官机能的;

(三)其他对于人身健康有重大伤害的。

第九十六条　【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

第九十七条　【首要分子的范围】本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

第九十八条　【告诉才处理的含义】本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

第九十九条　【以上、以下、以内之界定】本法所称以上、以下、以内，包括本数。

第一百条　【前科报告制度】依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。

犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。[22]

条文注释

《刑法修正案(八)》对原《刑法》第一百条的规定进行了修改，增加一款作为第二款，规定:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”未成年人处在体力、智力发育过程中，虽已具有一定的辨别和控制自己行为的能力，但由于其经历短，社会知识少，其成熟程度还不同于成年人，因此对于未成年时的犯罪记录与成年后的犯罪记录应当区别对待。

第一百零一条　【总则的效力】本法总则适用于其他有刑罚规定的法律，但是其他法律有特别规定的除外。

第二编　分　则

第一章　危害国家安全罪

第一百零二条　【背叛国家罪】勾结外国，危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

与境外机构、组织、个人相勾结，犯前款罪的，依照前款的规定处罚。

第一百零三条　【分裂国家罪】组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【煽动分裂国家罪】煽动分裂国家、破坏国家统一的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。

罪名认定

一、煽动分裂国家罪与分裂国家罪的界限。两罪的客体是相同的，即国家的统一;两罪的目的也是相同的，即分裂国家。但它们有明显的区别，一是实施的行为不同，本罪是煽动行为，后罪是组织、策划、实施分裂的行为;二是犯罪形式不同，本罪是任意共同犯罪，即单个人即可构成，后罪是必要共同犯罪，只能以共同犯罪形式存在;三是犯罪故意的内容不同，本罪是煽动的故意，后罪是组织、策划、实施的故意;四是犯罪主体虽都是一般主体，但在实施中是有所区别的，本罪的实行者多为民族分裂主义分子，后罪的实行者则多是窃据重要地位的政界要人。

二、煽动分裂国家罪与煽动颠覆国家政权罪的界限。虽然两罪都实行了煽动行为，方式也基本相同，而且同属一类犯罪，但它们有如下主要区别:一是犯罪行为的内容不同，本罪是煽动分裂国家，即一分为二或一分为多，后罪是煽动覆灭现存政权，另立新政权。二是犯罪故意和犯罪目的不同，这一点从上述区别中即可看出。三是犯罪客体不同，本罪的客体是国家统一，后罪客体是人民民主专政及社会主义制度。国家统一主要是各民族感情和爱国主义的问题，后者主要是政治理想、政治信念的问题。

三、煽动分裂国家罪与煽动民族歧视、民族仇恨罪的界限。一是客体不同，本罪客体属国家安全的范畴，后罪的客体则是民主权利的范畴。二是行为内容不同，从两罪的罪名中就有明确表现。三是犯罪目的不同，本罪的成立必须具有分裂国家的目的，后罪的成立不要求有特定的犯罪目的。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条;《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案具体应用法律若干问题的解释》第7条

第一百零四条　【武装叛乱、暴乱罪】组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。

第一百零五条　【颠覆国家政权罪】组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑;对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑;对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【煽动颠覆国家政权罪】以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;首要分子或者罪行重大的，处五年以上有期徒刑。

案例27

利用网络颠覆国家政权案(［2004］苏刑终字第309号)

被告人黄某于2003年1月，在境外“博讯”新闻网站上以“清水君”之名组织、策划成立所谓“中华爱国民主党”，并在互联网上发表由其亲自制定的《中华爱国民主党党章》(征求意见稿)，该党章在总则中确定:“中华爱国民主党”的短、中、长期目标是“意志坚决地反对和揭露中国独裁集团的黑暗势力和垄断制度”、“深刻批判和反思独裁集团祸国殃民的罪行”、最终“建立大中华民主联盟”。并以“中华爱国民主党”筹委会负责人“清水君”的名义，在“博讯”新闻网上发表由其撰写的《颠覆无罪、民主有理》、《珍惜经济成就，共建伟大中华—CPDP中华爱国民主党成立宣言》等大量文章，攻击我国的政治制度是“独裁政权”，提出“三权分立，双重首长制”，建立“强大的政治替代组织”及“爱民”根据地，最终实现“大中华民主联盟”的政治目标。另外在互联网上还发布了大量文章，具体指导如何开展所谓“中华爱国民主党”工作的方法，唆使他们成立“中华爱国民主党”支部，发展党员，扩大组织，散发传单，以达到其颠覆国家政权、推翻社会主义制度的目的。2003年8月，被告人黄某归国后先后在昆明、绵竹、连云港等地上网发表文章或发放印有“中华爱国民主党”创办人“清水君”的名片，宣传“中华爱国民主党”的“思想”，为颠覆国家政权积极进行组织活动。

一审法院经审理认为，被告人黄某无视国法，以所谓“中华爱国民主党”筹委会负责人的身份，在互联网发表文章号召并积极组织、策划、实施颠覆我国国家政权，推翻我国社会主义制度，其行为已构成颠覆国家政权罪，且罪行重大，依法应予惩处。据此依法判决被告人黄某犯颠覆国家政权罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年。宣判后，被告人黄某不服提出上诉。甲省高级人民法院经二审审理后认为，一审认定事实准确，适用法律正确，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

杨某诬告陷害案(［2002］晋刑二终字第83号)

本案要点

以诬告陷害他人为目的，发放具有煽动颠覆国家政权内容的传单，主观上并不具有煽动颠覆国家政权的目的，而是具有诬告陷害他人的目的，不构成颠覆国家政权罪，构成诬告陷害罪。

罪名认定

颠覆国家政权罪和煽动颠覆国家政权罪在犯罪主体和主观方面均相同，其区别的关键是客观方面不同。颠覆国家政权罪的行为人进行了组织、策划、实施颠覆国家政权、推翻社会主义制度的行为;煽动颠覆国家政权罪的客观方面则表现为造谣、诽谤或者以其他方法煽动颠覆国家政权的行为。煽动行为是组织、策划、实施颠覆国家政权的一种形式，在行为人既实施了煽动行为，又实施了犯罪的实行行为的情况下，应按照刑法上吸收犯的原理，煽动行为被实行行为所吸收，仅以实行行为所构成的犯罪——颠覆国家政权罪论处，煽动行为则作为量刑情节予以考虑。

第一百零六条　【里外勾结从重处罚】与境外机构、组织、个人相勾结，实施本章第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，依照各该条的规定从重处罚。

第一百零七条　【资助危害国家安全犯罪活动罪】境内外机构、组织或者个人资助实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上有期徒刑。[23]

条文注释

《刑法修正案(八)》对《刑法》第一百零七条作了修改，删去了对资助对象的限制性规定。根据修改后的规定，被资助者不再限于境内组织或者个人，资助境外组织或者个人实施危害中华人民共和国国家安全相关犯罪的行为，同样可依据本条规定定罪处罚。

第一百零八条　【投敌叛变罪】投敌叛变的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重或者带领武装部队人员、人民警察、民兵投敌叛变的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

第一百零九条　【叛逃罪】国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的规定从重处罚。[24]

条文注释

《刑法修正案(八)》对《刑法》第一百零九条作了两处修改:第一，删去了原规定中关于国家机关工作人员叛逃，需危害中华人民共和国国家安全才构成犯罪的规定。之所以作上述修改是因为:国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃的行为，本身就已构成对国家安全的危害，不宜再规定危害国家安全的条件。另外，如在叛逃后危害国家安全的，可能构成本章的其他犯罪，难以界定本罪与本章其他犯罪的界限。第二，对于掌握国家秘密的国家工作人员构成叛逃罪的条件作了修改，删去了在履行公务期间擅离岗位的限定条件，即掌握国家秘密的国家工作人员无论何时，在何种情况下叛逃都构成本罪，从而加大了对这一犯罪的打击力度。

第一百一十条　【间谍罪】有下列间谍行为之一，危害国家安全的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑:

(一)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;

(二)为敌人指示轰击目标的。

案例28

为台湾间谍组织搜集情报和军事秘密被判间谍罪案(［2008］陕刑一终字第94号)

被告人于某1994年从大陆回台湾筹措资金过程中，经人介绍结识了“台湾军情局”工作人员“罗上校”。罗提出让于某为军情局做事，于同意，在接受了搜集情报、写密信、翻译密码、收听密码广播等从事间谍活动的多种专业训练后返回大陆，搜集我政治、军事、经济方面的情报。被告人吴某经于某介绍，也加入“台湾军情局”，化名“徐伟”，接受了相关专业训练，从事拍照、复制情报资料，情报传递，领取间谍经费、薪酬等间谍活动。于某为搜集情报，以邀打麻将、给“找事做、赚外快”为诱饵，拉拢因身体原因长期不到部队上班的时任空军第十六飞行学院领航教员的被告人刘某，被告人刘某在明知于某、吴某夫妇从事间谍活动后，为能领取“台湾军情局”给的间谍薪酬，仍继续接受于某给其安排的搜集军事秘密、情报、资料的任务，按照于某的要求，通过多种途径打探、搜集我军事秘密、情报，交给于某、吴某。

法院认为，被告人于某、吴某参加间谍组织，被告人刘某接受间谍组织代理人的任务，长期从事搜集我政治、军事、经济情报和军事秘密的活动，将我大量的情报和军事秘密报送给台湾间谍组织，危害国家安全，其行为均已构成间谍罪。在共同犯罪中，被告人于某参加间谍组织，充当间谍组织代理人向被告人刘某下达指令、任务，处于领导、指挥地位，系第一主犯;被告人吴某参加间谍组织，具体负责情报、资料的拍照、复制和向“台湾军情局”报送，并代于某、刘某领取间谍薪酬等，系主要的实行犯之一;被告人刘某积极搜集、打探我大量军事情报、资料提供给于某、吴某，亦系主要的实行犯。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节和对国家安全的危害程度，依法以间谍罪分别判处被告人于某有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年;被告人吴某有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年;被告人刘某有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。

相关案例索引

张某等间谍案(［2000］冀刑再终字第4号)

本案要点

被告人接受间谍组织的派遣任务，先后五次潜回国内，发展间谍人员三名，搜集了我国大量军事、政治、经济情报，并将部分情报交给了间谍组织，其行为已构成间谍罪，且情节严重。

罪名认定

一、罪与非罪的区别

(一)行为人实施的间谍行为，必须是针对中华人民共和国，对国家安全造成危害的，否则，不构成间谍罪。在实践中，对接受间谍组织及其代理人的任务和为敌人指示轰击目标的间谍行为是否具有危害我国国家安全的性质较好认定，而对参加间谍组织的间谍行为是否具有危害我国安全则较难把握。只要查明行为人参加间谍组织所针对的目标是什么，就可判断行为人的行为是否危害了我国国家安全。若行为人的目标是针对我国而参加间谍组织的，就可认为是对我国国家安全造成了危害。因为国家安全的危害，并不需要具有物质性的损害结果，国家安全受到危害在行为人参加间谍组织时就一并存在。

(二)要把参加间谍组织的间谍分子同这些组织中的非间谍分子加以区别。所谓非间谍分子，是指间谍组织中未履行参加间谍组织的手续，也未进行间谍活动的工程技术、而是从事一般勤杂、医务、传达等人员。这些人员虽然也来我国旅游、探亲、学术交流、经贸洽谈等，但没有进行间谍活动的，不能按间谍罪予以追究。

二、本罪与为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪的界限。

两罪的区别在于:

(一)本罪中行为人只要参加了间谍组织或者接受间谍组织及其代理人任务，是否从事收集情报，不影响本罪的成立;而为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，必须实施了窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。(二)本罪提供情报的对象仅限于间谍组织及其代理人，为其他机构、组织、人员提供情报，则构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

第一百一十一条　【为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪】为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

案例29

打探并将投标内部资料提供给外商机构被定罪案(［2001］高刑终字第278号)

1997年4、5月间，戴某向上海外高桥电厂二期工程设备招评标领导小组成员、国家电力公司国际合作局工作人员刘某提出自己计划代理日本三菱商事株式会社在上海外高桥电厂二期工程项目中进行投标，并向刘某打探该项目的情况。刘某将在工作中掌握的2份机密级国家秘密和5份秘密级国家秘密等文件交给戴某。后戴某在本市朝阳区中国国际贸易中心日本三菱商事(株)北京事务所会客室内，将上述7份文件交给日籍职员中冢，后由中冢转交给日本三菱商事(株)上海事务所负责上海外高桥项目的尾上。

一审法院认为，戴某为了做外商机构在华投标项目的代理，竟向国家工作人员刺探国家秘密，并将国家秘密提供给外商机构，其行为已构成为境外刺探国家秘密罪，依法应予惩处。故认定戴某犯为境外刺探国家秘密罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利一年。

戴某上诉提出，其不明知提供的材料是国家秘密，一审量刑过重。

二审法院查明，虽然刘某提供的文件未标有密级，但戴某曾有负责招标工作的阅历，其应当知道刘某提供的上海外高桥电厂二期工程设备招评标文件属国家秘密。

二审法院认为，上诉人戴某为谋私利，竟向国家工作人员刺探国家秘密，并将国家秘密提供给外商机构，其行为已构成为境外刺探国家秘密罪，依法应予惩处。其辩护人所提定罪不准、应定非法提供国家秘密罪一节，经查，戴某的犯罪行为是在1997年刑法实施之前，根据1997年刑法第十二条的规定，应适用全国人大常委会《关于严惩泄露国家秘密犯罪的补充规定》，其行为构成为境外刺探国家秘密罪。故一审法院根据戴某犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此裁定，驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

林某为境外窃取、收买、非法提供国家秘密、情报案(［2000］闽刑终字第24号)

本案要点

被告人二次到我海军航空兵部队收买、窃取情报资料，并输送出海提供给台湾军事情报局马祖站间谍组织，其行为已构成为境外窃取、收买、非法提供国家秘密、情报罪。

罪名认定

本罪与泄露国家秘密罪的区别。泄露国家秘密罪的犯罪特征是将秘密泄露给不应当知道的人，主要是一种职务犯罪，其犯罪主体主要是国家机关工作人员，其犯罪的主观方面可能是故意也可能是过失。而本罪的提供对象是境外的机构、组织、人员，性质是危害国家安全犯罪而非职务犯罪，行为主观上必须是故意的。

●相关规定

《最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、国家保密局关于执行〈关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》

第一百一十二条　【资敌罪】战时供给敌人武器装备、军用物资资敌的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十三条　【危害国家安全罪适用死刑、没收财产的规定】本章上述危害国家安全罪行中，除第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条外，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

犯本章之罪的，可以并处没收财产。

第二章　危害公共安全罪

第一百一十四条[25]【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

案例30

自动中止爆炸犯罪依法减轻处罚案(［2007］萍刑一终字第43号)

被告人雷某与肖某因感情不和，为达到重归于好的目的，便起念以引爆硝药爆炸物对肖某及其家人进行威胁。2007年2月7日凌晨，被告人雷某携带打火机和五支香，挑着配好的硝药来到肖某娘家门口，扬言要引爆，后又将硝药放在厅屋里，并点燃两支香，以引爆硝药爆炸物威胁肖某的娘家人。后经公安局民警及村委会干部做思想工作，被告人雷某才放弃引爆念头，逃离现场，并将硝药倒入城冲村的一红薯窖内。

一审法院认为，被告人雷某非法制造烟火药约二十千克用于爆炸威胁他人，情节严重，其行为危害了公共安全和国家对爆炸物的管理制度，构成非法制造爆炸物罪，依法应予严惩。鉴于被告人雷某归案后认罪态度好，可酌性从轻处罚。据此，一审人民法院依法认定被告人雷某犯非法制造爆炸物罪，判处有期徒刑十年。

雷某上诉及其辩护人辩护提出，其行为不构成非法制造爆炸物罪，而是故意伤害罪，一审认定事实有误，雷某是自动中止犯罪，一审量刑畸重。

二审查明的事实和一审相同，证据均经一审庭审举证、质证属实，予以确认。二审法院认为，上诉人雷某为泄愤故意用爆炸的方法，危害不特定的多人或公私财物，其行为构成爆炸罪。在犯罪过程中，上诉人雷某在他人的劝说下自动放弃犯罪，是犯罪中止。依法应当减轻或者免除处罚。上诉人雷某及其辩护人提出雷某属犯罪中止的意见予以采纳。一审判决认定雷某犯非法制造爆炸物罪不当，应予纠正。依法撤销一审判决。上诉人雷某犯爆炸罪，处有期徒刑二年。

案例31

为报复他人向饮水塔中投毒被定罪案(［2008］汉中刑一终字第04号)

被告人张甲因琐事与黄某及其妻子袁某发生纠纷，对此，张甲怀恨在心。2007年5月29日，张甲借现金30元，到石泉县种子公司两河口门市部买农药“灭扫利”(甲氰菊脂)六盒、“敌敌畏”三瓶、“乐果”一瓶，乘坐另一辆摩托车返回大河坝镇。当日15时许将上述农药中的四盒“灭扫利”、一瓶“乐果”、三瓶“敌敌畏”投入大河坝镇五四村关山饮水塔内，将剩余两盒未投放的“灭扫利”及“乐果”、“敌敌畏”空瓶和作案时用的手套等物装入蛇皮袋，扔在距水塔不远的梯田坎上的灌木丛中，即逃离现场。另查明，张甲患有间歇性精神病，属部分刑事责任能力人，但是在精神正常时实施的犯罪行为。

法院认为，张甲采用向居民饮用水塔内投放危险物质的方式报复他人，使不特定多数人生命健康受到威胁，其行为构成投放危险物质罪。经查，张甲在实施犯罪时，并未完全丧失辨认和控制行为能力，对其行为产生的后果应当是明知的。其应对在精神正常情况下实施的犯罪行为负刑事责任。鉴于被告人张甲属限制行为能力人，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第十八条第二款、第三款，以被告人张甲犯投放危险物质罪，判处有期徒刑三年。

案例32

私拉电线掉落致人死亡被判危害公共安全罪案(［2005］海南刑终字第85号)

2004年6月上旬某日，被告人吴某架设的低压照明电源线被风刮断掉在该村路口草地上，吴发现后，就捆起连接小卖部未带电的一段绑到一支木棍上与主线连接带电的那一段，由于害怕触电，吴某不敢收起，也未采取安全措施，任其掉到地上。6月14日16时许，大坡村小孩廖某放学后来到大坡村路口旁的电线杆下玩耍，触到吴家掉到地上的电线断头，被电击死亡。

一审认为，被告人吴某无视国家法律，发现私拉的电线被风刮断掉后未采取任何安全措施，采取放任的态度，致使廖某触电死亡，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第一款、第五十五条之规定，判决被告人吴某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。

吴某上诉提出，被害人廖某之死是供电公司未安装漏电短路器造成的，责任在供电公司而不是在她，其行为不构成犯罪，请求二审改判其无罪。

二审法院认为，上诉人吴某的行为已构成以危险方法危害公共安全罪。上诉人未能提出充分的证据和理由来证明其上诉观点，而一审是以上诉人的口供交代和证人等证据来确认上诉人的行为的。因此，上诉人否认一审判决认定的事实缺乏依据，请求改判无罪理由不足，不予支持。故一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

1.王桂平以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案(《最高人民法院公报》2009年第1期公布)

本案要点

行为人明知会发生危害他人身体健康的后果，但基于非法牟利的目的，放任这种结果的发生，向药品生产企业销售假冒的药用辅料用于生产药品，致使药品投入市场后发生致人重伤、死亡的严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。

2.李某犯以危险方法危害公共安全罪案(［2009］沪二中刑终字第376号)

本案要点

为牟取非法利益，驾驶车辆在公共交通道路上故意与变道、转弯行驶的车辆碰撞，制造交通事故获取赔款，危及不特定多数人的人身、财产安全，尚未造成严重后果，其行为构成以危险方法危害公共安全罪。

3.林某以危险方法危害公共安全案(［2006］云高刑终字第1607号)

本案要点

作案时自控能力不完全的精神病人私自驾驶单位小轿车，在交叉路口故意违禁左转，撞倒行人后继续行驶，最终导致4人死亡、多人受伤，该车及部分公共交通设施受损，构成以危险方法危害公共安全罪。

罪名认定

区分以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪以及故意毁坏财物罪的界限。区别两者的标准是看使用危险方法实施犯罪，是否足以危害公共安全。如果犯罪分子使用的危险方法，杀人、伤人或毁坏公私财物，其行为足以危害公共安全的，就构成以危险方法危害公共安全罪;如果其行为不足以危害公共安全的，应当依照刑法第232条、234条、275条的规定，分别以故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪论处。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百一十五条[26]【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【失火罪】【过失决水罪】【过失爆炸罪】【过失投放危险物质罪】【过失以危险方法危害公共安全罪】过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

案例33

因报复放火被判放火罪案(［2009］皖刑终字第0049号)

被告人杜甲因怀疑同村村民杜乙曾破坏其子的工程车，遂萌生报复歹念。2007年10月30日16时许，被告人杜甲酒后看到杜乙在自家的小店内与同村村民熊某、彭某、舒某打麻将，文某、杜丙站在桌边观看，同室内还有十几个人在打牌和围观，遂产生用汽油烧杜乙的想法。被告人杜甲拎着装满汽油的塑料桶来到杜乙家的小店门口，杜乙的妻子石某阻止被告人把汽油桶拎进店内，被告人杜甲假称汽油是还给杜丁的，遂将汽油桶拎进店内。在离杜乙等人的麻将桌还有二、三米的地方，被告人杜甲掏出打火机把汽油点燃，并将桶往麻将桌方向一推，烧着的汽油泼到地上，整个小店起火燃烧，致使熊某、文某、杜丙、彭某、舒某受伤。被告人杜甲放火后即逃出门外，杜乙在后追赶，被告人杜甲掏出随身携带的杀猪刀，对杜乙进行威胁，后该刀被闻讯赶来的被告人的弟弟杜丁夺下，被告人杜甲被民警当场抓获。经法医鉴定，熊某、文某伤势程度为重伤，杜丙伤势程度为轻伤，彭某、舒某伤势程度为轻微伤。

一审法院认为，被告人杜甲明知杜乙小店内聚集有数十人以及小店毗邻其他房屋，汽油燃烧后可能危及不特定人的生命、健康和财产安全，仍放火点燃汽油，造成二人重伤，一人轻伤，二人轻微伤，以及财产损失的严重后果，其行为构成放火罪。判决被告人杜甲犯放火罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。杜甲不服，上诉称，欲用汽油吓唬一下杜乙，目的不是危害他人;案发后一直在现场，后被赶来的公安人员带至派出所，并能如实交代罪行，应属自首。

二审法院认为，杜甲为报复携汽油到杜乙小店内点燃，明知可能危及小店内多人的生命安全，仍将汽油点燃，造成多人伤残及小店财产毁损;案发后杜甲虽在现场被随后赶到的公安人员带至派出所，但其并无投案的意思表示，依法不构成自首。故一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。据此维持原判，驳回上诉。

相关案例索引

1.王某以危险方法危害公共安全、销售伪劣产品、虚报注册资本案(《最高人民法院公报》2009年第1期公布)

本案要点

药品生产企业因在生产药品时未检验药用辅料，使得药品投入市场后造成严重后果，销售药用辅料的行为人构成以危险方法危害公共安全罪。

2.刘某失火案(［2008］赣中刑一终字第48号)

本案要点

违反森林防火规定，随意丢弃未熄灭的烟头，应当预见自己的行为可能引发森林火灾，因疏忽大意而未能预见，从而引发了森林火灾，导致烧毁有林地面积达142亩，其行为已构成失火罪。

罪名认定

以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪的区别主要表现在以下三方面:

(1)犯罪主观方面不同。前者的主观方面为故意;后者的主观方面则为过失。

(2)犯罪主体不同。前者中放火、爆炸、投放危险物质危害公共安全罪主体的刑事责任年龄为14周岁;后者的刑事责任年龄则为16周岁。

(3)构成犯罪的要求不同。前者是危险犯，只要具有足以发生危害公共安全结果的危险，即可构成，而且是既遂;后者为结果犯，只有实际发生了危害公共安全的结果才构成犯罪。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百一十六条　【破坏交通工具罪】破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第一百一十七条　【破坏交通设施罪】破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

案例34

结伙窃取使用中的民航发报铜线被定破坏交通设施罪案(［2006］三亚刑终字第37号)

2005年11月14日8时许，经被告人王某提出，被告人徐某同意，两人携带工具来到三亚凤凰机场龙绕岭山脚处，将中国民用航空三亚空中交通管理站埋在地下的发报台地网线挖出14.2米(重约7公斤，价值人民币1137元)并将铜线盗走卖掉;次日8时许，二人又顺着挖过的地方再次将地网铜线挖出18.6米(重约8公斤，价值人民币1186元)并盗走卖掉; 2005年12月18日12时许，王、徐二人又来到龙绕岭山脚挖地网铜线，当二人挖出6米铜线(重2.8公斤，价值人民币934元)时，被警察当场抓获。

一审判决认为，被告人王某、徐某无视国家法律，为盗窃财物破坏民航空中管理发报站台设施，危害公共安全，其共同行为已构成破坏交通设施罪，应依法处罚。在此共同犯罪中，虽犯意是王某提出，但被告人王某、徐某均积极实施了偷挖铜线的行为，被告人王某、徐某的作用、地位相当，不宜分主从。鉴于被告人王某、徐某自愿认罪，对其可酌情从轻处罚。依法判决:一、被告人王某犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑四年。二、被告人徐某犯破坏交通设施罪，判处有期徒刑四年。

宣判后，被告人徐某对判决不服，认为一审判决不分主从并对其定罪量刑不公，其并不知道所偷的铜线是空管站发报台的设施，主观上不是故意为由提出上诉，请求二审法院依法查明事实，对其从轻判处。

关于上诉人徐某的上诉理由，二审法院认为，上诉人徐某及被告人王某作为具有现代社会生活常识的完全行为能力人，应当认识得到使用中的公共电缆、电线对社会公共用途的重要作用，上诉人及一审被告人主观上虽不具有危害公共安全的直接故意，但为非法盗取财物，放任可能造成危害后果，符合间接故意的特征，其行为已危害到社会公共安全，构成了破坏交通设施罪;在共同犯罪中，犯意虽系一审被告人王某提出，但得到了上诉人的积极和应，在偷挖铜线的过程当中，二人分工合作，作用积极，并且销赃后所得赃款均予以均分，这些情节表明二人在共同犯罪过程中作用地位相当，不分主从。故一审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

张某破坏交通设施案(［2008］穗中法刑一终字第49号)

本案要点

本罪的破坏行为必须是针对涉及交通安全的设施的，破坏行为必须是足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险。如果破坏的是与交通安全无关的设施，不影响车辆行驶、船只航行、航空器飞行安全，则不构成本罪。

罪名认定

一、破坏交通设施罪与非罪的界限。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第34、35条的规定，破坏交通设备的一般违法行为是指在铁路、公路、水域航道、堤坝上，挖掘坑穴、放置障碍物，损毁、移动指示标志，可能影响交通运输安全，尚不够刑事处罚的行为。区分破坏交通设施罪与上述一般违法行为的关键在于，破坏交通设备的行为是否足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险，是否危害交通运输安全。如果破坏行为已经造成或者足以造成交通工具倾覆或毁坏，从而危害交通运输安全的，应以本罪论处;如果破坏行为只是可能影响交通运输安全，但尚未达到足以使交通工具发生倾覆、毁坏危险的严重程度，则属于破坏交通设备的违法行为。

二、本罪与破坏交通工具罪的区分。破坏交通设施罪和破坏交通工具罪都是危害交通运输安全的犯罪。破坏交通设施罪侵犯的对象是正在使用中的轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志等保证交通工具正常行驶的交通设施，通过破坏这些交通设施来达到引起火车、汽车等交通工具发生倾覆、毁坏危险;而破坏交通工具罪侵犯的对象则直接指向正在使用中的火车、汽车、电车、船只、航空器等交通工具本身，通过破坏交通工具本身，来引起交通工具发生倾覆、毁坏危险。破坏交通设施往往引起交通工具的倾覆、毁坏，而且这种危害结果的发生通常是行为人所追求的目的;同样，破坏交通工具也常导致交通设备被破坏。在这种情况下，是定破坏交通设施罪，还是定破坏交通工具罪，要视行为的直接指向而定。如果行为指向交通设施，直接破坏交通设备，应定破坏交通设施罪。其所引起的交通工具的倾覆、毁坏，应视为破坏交通设施，造成严重后果，适用本法第119条规定的破坏交通设施罪的结果加重条文。如果行为指向交通工具，直接破坏交通工具，应定破坏交通工具罪，其所引起的对交通设备的破坏，也应视为破坏交通工具，造成严重后果的情况。

三、本罪与盗窃罪。如果盗窃交通设施，造成有关设施被破坏，足以造成交通工具发生倾覆、毁坏危险的，属于想像竞合，依照刑法的规定，从一重罪处罚即认定为破坏交通设施罪。如果盗窃了交通设施，但不足以造成交通工具发生倾覆、毁坏危险的，则不构成破坏交通设施罪，应当认定为盗窃罪。

第一百一十八条　【破坏电力设备罪】【破坏易燃易爆设备罪】破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

案例35

破坏正在使用的电力设备依法被定罪案(［2009］穗中法刑一终字第102号)

2008年7月25日8时许，被告人杨某、张某受公司指派进行通信电缆整理工作。期间，被告人杨某、张某乘无人注意之机，使用铁钳钳断正在使用中的BV25mm2电线4根(每根约长2米，修复价值为人民币206.21元)装入两人共用的布袋，后被保安员人赃并获。破案后，上述赃物已发还被害单位，被告人张某的家属赔偿了被害单位的损失人民币207元。

一审法院认为，被告人杨某、张某故意破坏正在使用中的电力设备，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为均已构成破坏电力设备罪。依法判决被告人杨某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑三年;被告人张某犯破坏电力设备罪，判处有期徒刑三年。张某、杨某不服，提起上诉。

上诉人杨某提出，其实际年龄不满十八周岁，骨龄鉴定有误，应对其从轻或者减轻处罚。上诉人张某及其辩护人均提出，一审量刑过重，请求对其适用缓刑。

二审法院经查，对于上诉人杨某提出一审认定其年龄有误的问题，广州市体育科学研究所法医临床司法鉴定所2008年10月21日出具穗体科司鉴所［2008］临鉴字第0285号《司法鉴定书》证实杨某的骨龄为18岁，与上诉人杨某户籍所在地公安机关出具的户籍材料上登记的出生日期(1989年11月9日)相近，而与上诉人杨某自述的年龄(1992年正月25日)相差较大，故应以公安机关出具的户籍材料上登记的出生日期认定杨某的年龄，其在犯罪时已年满18周岁。虽然张某是初犯，认罪态度好，赔偿了被害单位的经济损失，但其是直接实施破坏电力设备行为，并非在共同犯罪中起次要或者辅助作用，不是从犯;其是乘工作之机盗剪电线，隐蔽性强，且在不同地点两次盗剪，主观恶性大，不符合适用缓刑的条件。一审在法定量刑幅度内判处其最低刑，并无不当。二审法院认为，上诉人杨某、张某故意破坏正在使用中的电力设备，危害公共安全，尚未造成严重后果，其行为均已构成破坏电力设备罪，应依法惩处。一审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

李某等破坏易燃易爆设备，田某等盗窃案(［2008］东刑一终字第31号)

本案要点

破坏易燃易爆设备罪必须是在使用中的易燃易爆设备。所谓正在使用中，是指易燃易爆设备一旦经过验收，正式交付或投入使用，那就要时刻保持其使用的良好状态，保证随时可以使用。因此，对那些库存的、废置不用的、正在制造安装的或正在修理中的易燃易爆设备，则不能认定为正在使用中的设备，破坏这些非使用中的易燃易爆设备，则不构成本罪。

罪名认定

一、本罪与放火罪、爆炸罪的界限。破坏易燃易爆设备罪与放火罪、爆炸罪侵犯的客体都是公共安全，破坏易燃易爆设备罪行为人亦可采用放火、爆炸的手段破坏易燃易爆设备，往往也会导致火灾、爆炸的严重后果。区分两者的关键在于犯罪对象不同。破坏易燃易爆设备罪的犯罪对象仅限于正在使用中的易燃易爆设备;放火罪、爆炸罪的犯罪对象是一切公私财物。行为人采用放火、爆炸方法破坏易燃易爆设备，这是法条竞合问题。按照特别法优于普通法的原则，应以破坏易燃易爆设备罪论处，而不能定放火罪或爆炸罪。

二、本罪与故意毁坏财物罪、盗窃罪等侵犯财产方面的犯罪的界限。确定某一破坏易燃易爆设备的行为是构成破坏易燃易爆设备罪还是构成侵犯财产方面的犯罪，主要看受破坏的易燃易爆设备是否处于正在使用中，破坏行为是否足以危害公共安全。也就是说，如果破坏正在使用中的易燃易爆设备，足以危害公共安全或者已经造成严重后果、危害公共安全的，则构成破坏易燃易爆设备罪。反之，如果行为人破坏的不是正在使用中的易燃易爆设备，因其不存在危害公共安全的可能性，因而不构成破坏易燃易爆设备罪;只是对财产所有权的侵犯，情节严重的，则构成侵犯财产方面的犯罪。如果故意毁损的不是正在使用中的易燃易爆设备，情节严重的，应以故意毁坏财物罪论处;如果行为人采用盗窃方法破坏非正在使用中的易燃易爆设备，数额较大或者多次盗窃的，应以盗窃罪论处。

●相关规定

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百一十九条　【破坏交通工具罪】【破坏交通设施罪】【破坏电力设备罪】【破坏易燃易爆设备罪】破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【过失损坏交通工具罪】【过失损坏交通设施罪】【过失损坏电力设备罪】【过失损坏易燃易爆设备罪】过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百二十条　【组织、领导、参加恐怖组织罪】组织、领导恐怖活动组织的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。[27]

犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

第一百二十条之一　【资助恐怖活动罪】资助恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[28]

第一百二十一条　【劫持航空器罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持航空器的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑。

第一百二十二条　【劫持船只、汽车罪】以暴力、胁迫或者其他方法劫持船只、汽车的，处五年以上十年以下有期徒刑;造成严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

案例36

用暴力相威胁控制出租车构成劫持汽车罪(［2005］镇刑一终字第72号)

2005年某日，胡某及妻子陈某、夏某、蒋某四人饮酒后到本市“金属壳”ktv练歌房222包厢饮酒唱歌。后胡某与陈某在包厢内发生争执并砸坏包厢门玻璃和酒瓶等物品。后被告人胡某手持一空啤酒瓶并用胳膊挟持陈某至“金属壳”练歌房大门口，打开停在门口待客的出租车后门，将陈某推、踢进车内，然后自己上车让驾驶员王某将车驶离现场。王某正欲驾车离开时，“金属壳”ktv练歌房经理徐某、王某某上前阻拦并告知已报警，王某遂将车熄火并下车站在驾驶室门外，并欲拔去出租车钥匙。此时，被告人胡某下车手持空啤酒瓶绕过车头冲向王某，并用啤酒瓶向王某砸去，王某因害怕受伤而退后几步，被告人胡某未砸中王某，其乘机坐进出租车驾驶室，经多次发动后将车快速驶离现场。后被告人胡某驾车撞上路边大树，致车身从中间一分为二，陈某被甩出车外，当场死亡。出租车严重毁损，经估价损失为5.9万元。

一审认为，被告人胡某的行为构成劫持汽车罪，依法应予惩处。依法判决被告人胡某犯劫持汽车罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利一年。胡某不服，提起上诉。

被告人胡某上诉称，其行为不构成劫持汽车罪，而应构成交通肇事罪。

辩护人的辩护意见是:上诉人胡某主观上没有劫持汽车的故意，客观上没有实施劫持汽车的行为，而是趁司机王某不备，开走汽车，本案应定性为交通肇事罪。

二审法院经审理认为，上诉人胡某的行为不是过失行为，是故意行为，不符合交通肇事罪的特征。上诉人胡某采用暴力相威胁的方法，以自己的意愿控制正在用于营运的出租车并改变了汽车的合法用途，高速驾驶，足以危害公共安全，且造成汽车断成两截，妻子陈某死亡的严重后果，其行为符合劫持汽车罪的特征，构成劫持汽车罪。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

司某劫持汽车、寻衅滋事案(［2004］宿中刑终字第020号)

本案要点

被告人酒后随意殴打他人，致一人轻伤，继而又以暴力、胁迫手段劫持进行公共运输的小面包车，强令司机追击被其打跑的被害人，其行为已构成寻衅滋事罪、劫持汽车罪。

罪名认定

一、罪与非罪的界限。司法实践中，在认定某种行为是否构成劫持船只、汽车罪时，主要应把握该行为是否具有相当严重的社会危害性，是否具备本条规定的劫持船只、汽车罪的构成要件。如果行为人没有使用暴力、胁迫和其他方法，或者没有劫持船只、汽车，或者劫持的不是船只、汽车的，或者出于紧急避险，而劫持船只、汽车的，都不构成劫持船只、汽车罪。

二、本罪与抢劫罪的区别: (一)劫持船只、汽车罪的犯罪行为意在控制船只、汽车按自己的意图行驶;而抢劫罪的目的在于非法占有财物。(二)本罪的对象仅限于船只和汽车;而抢劫罪的对象则包括船只、汽车在内的一切有形的动产，对象比本罪广泛得多。(三)本罪由于意在控制船只、汽车，一旦达到其目的，往往会离船、离车而去，或者将所劫船只、汽车予以毁坏;而抢劫罪意在占有船只、汽车。

第一百二十三条　【暴力危及飞行安全罪】对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。

第一百二十四条　【破坏广播电视设施、公用电信设施罪】破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。

【过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪】过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

案例37

盗割有线电视电缆线构成破坏广播电视设施罪案(［2008］赣中刑一终字第37号)被告人郑某为剥取铜丝，于2007年9月19日至10月4日携带钢丝钳、装潢刀等工具，盗割有线电视电缆线7次，造成居民电视信号中断。

法院认为，郑某以非法占有为目的，多次盗割正在使用中的广播电视电缆线，造成了社会危害，其行为构成破坏广播电视设施罪，应承担刑事责任。被告人郑某在因盗窃被行政拘留后，不思悔改，且多次作案，不具有法律规定的从轻情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款之规定，判决被告人郑某犯破坏广播电视设施罪，判处有期徒刑四年。

实践中注意，盗窃广播电视设施、公用电信设施价值数额不大，但是构成危害公共安全犯罪的，依照刑法第124条的规定定罪处罚;盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，择一重罪处罚。

相关案例索引

吴某等破坏公用电信设施案(［2007］渝五中刑终字第170号)

本案要点

以非法占有为目的，盗割正在使用的通信电缆，并致使正在使用的中继光缆被破坏，造成一万余用户通信中断达三小时以上，危害公共安全，后果严重，其行为均已构成破坏公用电信设施罪。

●相关规定

《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百二十五条　【非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪】非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[29]

【非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪】非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

案例38

为私自开矿非法买卖炸药、雷管、导火线案(［2008］赣中刑一终字第69号)

2007年底，何某认识了在矿点做工头的钟某(在逃)，并约定向其购买炸药用于私自采矿。2008年3月21日下午钟某将何某带至仙石工区炸药仓库，以2100元的价格将炸药48公斤、雷管796枚、导火线250米卖给了何某。何某携带炸药骑摩托车返回龙南途经渡江镇陂坑村路段时被民警抓获，所携爆炸物品全部被扣押。

一审法院认为，被告人何某违反国家对爆炸物品的管理规定，非法买卖炸药、雷管、导火线等爆炸物品，情节严重，其行为构成非法买卖爆炸物罪。被告人归案后认罪态度较好，对其可以酌情予以从轻处罚。何某非法买卖爆炸物的目的虽是为了私自采矿，没有造成严重的社会危害，但因其行为属情节严重，故只能对其从轻但不能免除刑事处罚。据此，依法判决被告人何某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑十年。

何某上诉请求二审法院免予刑事处罚或减轻处罚。

二审法院认为，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第(六)项、第二条第(一)项规定，非法买卖炸药五千克以上，属情节严重，依法可判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。而上诉人非法买卖炸药48公斤、雷管796枚、导火线250米，数量特别大，根据其社会危害性，依法不能对其免除刑事处罚。上诉人何某为私自采矿非法买卖爆炸物，所买爆炸物在中途被公安机关缴获，没有造成严重社会危害，归案后能如实供认犯罪事实，认罪悔罪，且系初犯，根据罪刑相适应的刑法基本原则，可对其减轻处罚。判决维持一审判决的定罪部分，撤销一审判决的量刑部分。上诉人何某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑六年。

相关案例索引

1.查从余、黄保根非法买卖爆炸物案(《最高人民法院公报》2005年第5期公布)

本案要点

被告人非法买卖炸药的行为，已构成非法买卖爆炸物罪，但鉴于其确因生活所需非法买卖炸药，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，可以在法定刑以下判处刑罚。

2.王召成等非法买卖、储存危险物质案(最高人民法院指导案例13号)

本案要点

(1)国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和危险性，属于刑法第一百二十五条第二款规定的“毒害性”物质。

(2)“非法买卖”毒害性物质，是指违反法律和国家主管部门规定，未经有关主管部门批准许可，擅自购买或者出售毒害性物质的行为，并不需要兼有买进和卖出的行为。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》

第一百二十六条　【违规制造、销售枪支罪】依法被指定、确定的枪支制造企业、销售企业，违反枪支管理规定，有下列行为之一的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑:

(一)以非法销售为目的，超过限额或者不按照规定的品种制造、配售枪支的;

(二)以非法销售为目的，制造无号、重号、假号的枪支的;

(三)非法销售枪支或者在境内销售为出口制造的枪支的。

第一百二十七条　【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】【盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪】抢劫枪支、弹药、爆炸物的，或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[30]

案例39

未盗得财物后临时起意盗窃雷管案(［2007］海南刑终字第137号)

2005年8月24日下午，被告人陈某与妻子符某在丁某(已被判刑)的矿口帮丁某干活时，得知丁某卖车得几万元钱，顿生盗窃念头。当晚到丁某的住房，用丁某交给自己保管的钥匙开门入室行窃，陈某在丁的住房内未发现现金，却发现丁的床下有一黑色塑料袋包着七盒雷管(每盒100枚，共700枚)，便将雷管盗走，拿到长岭农场32队的一片橡胶林内藏在一洞里。

法院认为，被告人陈某主观上以非法占有为目的，客观上在未盗得财物后临时起意盗窃雷管，危害公共安全，其行为已构成盗窃爆炸物罪。被告人陈某盗窃雷管700枚，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，属情节严重。在公安机关追查该雷管的下落时，被告人陈某能交出雷管，并要求捡到雷管的人将雷管交给公安机关，且该雷管也被公安机关收缴归案，并未造成严重后果，在量刑时可酌情予以考虑。遂判决被告人陈某犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。

罪名认定

一、本罪与非罪的界限。盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪与违反治安管理的偷窃少量弹药、爆炸物行为是有原则区别的，偷窃少量公私财物的行为，是尚不够刑事处罚的违反治安管理行为，应按《中华人民共和国治安管理处罚法》第30条规定进行处罚。对于个人窃取少量弹药、雷管、导火索等爆炸物，情节显著轻微的，可不认为是犯罪。

(二)本罪与盗窃罪的界限。前者犯罪对象的爆炸物是国家严格控制管理的危险物品，不是一般财物，而后者的犯罪对象泛指一切公私财物。因此，从广义上说，后者犯罪对象包括前者的犯罪对象，但是立法者强调前者的特殊性质，前者一旦被他人非法取得，就会威胁广大人民群众的人身安全，需要加以特殊保护，因而把它从一般盗窃罪中分离出来，单独规定罪名和法定刑。

第一百二十八条　【非法持有、私藏枪支、弹药罪】违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【非法出租、出借枪支罪】依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。

【非法出租、出借枪支罪】依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

案例40

非法持有枪支被定罪案(［2009］穗中法刑一终字第125号)

2008年8月24日下午3时许，被告人朱某被公安人员抓获，当场从其随身携带的挂包内查获1支以火药为动力发射枪弹的非制式枪支和1个弹夹。

一审法院认为，被告人朱某无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。综合朱某犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用上海劳动律师法若干问题的解释》第五条之规定，判决被告人朱某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月;二、缴获在案的赃物仿制手枪1支及棕啡色皮挂包1个，予以没收。

一审宣判后，朱某上诉称事实不清，二审经审查，认为一审事实清楚，证据充分，裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

纪某故意杀人、非法持有、私藏枪支、弹药案(［2001］晋刑一终字第287号)

本案要点

出于图财害命动机使用非法持有、私藏的枪支枪杀他人，构成故意杀人罪。在杀人作案时持有枪支的轻行为完全可以被故意杀人的重行为所吸收，应以故意杀人罪一罪论处。

罪名认定

一、罪与非罪的区分

非法持有、私藏枪支、弹药罪是危害公共安全的犯罪，故立法上没有规定数额、情节的限制。但是，根据本法第13条的但书规定，情节显著轻微危害不大的，则不应认为是犯罪，可以依照其他有关规定处理。同时，在区分罪与非罪时，要注意以下两种情况:

(一)要把非法持有枪支、弹药罪与未携带持枪证件而携带依法配备、配置枪支、弹药的行为区别开来。后者显然也违反了枪支管理规定，根据《中华人民共和国枪支管理法》第25条的规定，对未携带持枪证件的行为，由公安机关扣留其枪支、弹药，而不能认定为本罪。

(二)要把本罪与在禁止携带枪支、弹药的区域、场所携带依法配备、配置的枪支、弹药的行为区别开来。后者根据《中华人民共和国枪支管理法》第44条的规定，应由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员或其他责任人员处以警告或者15日以下拘留，并没收其枪支、弹药，可以并处5000元以下罚款;但不构成犯罪。

二、本罪与盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的界限

两者的主要区别在于: (一)犯罪对象不尽相同。本罪的犯罪对象是枪支、弹药，不包括爆炸物;盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪的犯罪对象包括枪支、弹药、爆炸物。(二)客观方面的行为方式不同。本罪表现为非法持有、私藏枪支、弹药的行为;盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪表现为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为。

三、非法持有枪支、弹药罪与私藏枪支、弹药罪的界限

其主要区别在于行为主体不同。前者是一般主体;后者是特殊主体，即依法配备、配置枪支、弹药的人员。“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配置、配置的条件消除后，违反规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药而拒不交出的行为。

第一百二十九条　【丢失枪支不报罪】依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百三十条　【非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪】非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第一百三十一条　【重大飞行事故罪】航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成飞机坠毁或者人员死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第一百三十二条　【铁路运营安全事故罪】铁路职工违反规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第一百三十三条　【交通肇事罪】违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。

案例41

违规驾驶摩托车搭载致交通事故被判交通肇事罪案(［2003］佛刑终字第270号)

2002年8月22日凌晨5时许，被告人陈某无证驾驶两轮摩托车违反装载规定搭乘刘某、谢某、王某、夏某，在路上行驶时，因该车严重超载及陈某遇事采取措施不当而发生交通事故，致车辆倒地，造成摩托车损坏、车上人员受伤，其中刘某经送医院抢救无效于9月3日死亡。经交通大队认定，陈某对此次交通事故，应负全部责任，刘某、夏某、王某、谢某无责任。

一审法院认为，被告人陈某驾车违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，以被告人陈某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。被告人陈某以其不应负全责为由，提出上诉。

二审法院认为，一审判决认定上诉人陈某犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实。依照《中华人民共和国道路交通管理条例》第二十五条及第三十三条第(一)项的规定，上诉人应负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

邓某交通肇事宣告无罪案(［2004］海南刑终字第116号)

本案要点

交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。

罪名认定

一、本罪与非罪的界限

其关键要查清行为人是否有主观罪过，是否实施了违反交通运输管理法规的行为，违反交通运输管理法规的行为与重大交通事故是否具有因果关系等。

二、本罪与过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪的界限

交通肇事罪与过失损坏交通工具罪、过失损坏交通设施罪，在主观方面都出于过失;在客观方面，都造成了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的严重后果，危害了公共安全。但它们是不同性质的犯罪，应严格划清它们之间的界限。它们之间的主要区别是: (一)前者的主体主要是从事交通运输的人员，虽然非交通运输人员也可构成该罪主体，但他们也必须是在操纵交通工具、交通设备，与交通运输人员不同的，仅是他们不具有交通运输人员身份;后者的主体为一般主体。(二)前者发生在交通运输活动过程中，严重后果是由于在交通运输活动过程中违反规章制度引起的;后者的发生与交通运输活动无关，严重后果是由于行为人在交通运输活动以外的日常生产、生活中马虎草率、粗枝大叶、不细心谨慎引起的。

三、本罪与利用交通工具故意杀人、故意伤害的界限

两者都会出现致人重伤、死亡的危害后果，但交通肇事罪中行为人对于致人重伤、死亡的危害结果的发生，表现为过失的心理态度;而利用交通工具故意杀人或者故意伤害，则表现为故意的心理态度，这是区分两者的关键所在。

四、以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪的区别。第一，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，行为人的主观心态是故意，是希望或者放任危害社会结果的发生;而交通肇事罪的主观方面是过失，包括过于自信的过失和疏忽大意的过失，即应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免。第二，客观方面要求不同。交通肇事罪在客观方面要求行为人违反交通管理法规，且必须造成严重后果;而以危险方法危害公共安全罪不以严重后果发生为要件。第三，刑罚不同。犯交通肇事罪，处3年以下有期徒刑或者拘役;交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，处7年以上有期徒刑;以危险方法危害公共安全罪，尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，则要处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

●相关规定

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百三十三条之一　【危险驾驶罪】在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[31]

条文注释

本条是关于醉酒驾车、追逐竞驶等危险驾驶犯罪行为及其处罚的规定。危险驾驶行为入罪是《刑法修正案(八)》加强对民生保护的具体体现。

本条共两款。第一款是关于追逐竞驶以及醉酒驾驶行为定罪处罚的规定。本款规定的犯罪主体为一般主体，即任何道路上行驶的机动车的驾驶人;犯罪侵害的客体主要是道路交通秩序，同时也威胁到不特定多数人的生命、财产安全;犯罪人主观上应当为故意。需要注意的是，本款规定的两种行为构成犯罪的条件不同:在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪;而醉酒驾车行为构成犯罪则无需再具备任何其他要件。

本条第二款是关于有醉酒驾驶或者追逐竞驶行为，同时又构成其他犯罪如何适用法律的规定。根据本款规定，具有上述竞合情形的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。主要有以下几种具体情形:

第一，关于本条规定的犯罪与交通肇事罪的关系，如果行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶，造成人员伤亡或者公私财产重大损失的，符合《刑法》第一百三十三条交通肇事罪构成要件的，根据第二款规定的原则，应当依照《刑法》第一百三十三条的规定以交通肇事罪定罪处罚，而行为人醉酒驾驶或者追逐竞驶的行为，将会被作为量刑情节予以考虑。

第二，关于本条规定的犯罪与以危险方法危害公共安全罪关系如何处理。由于《刑法》第一百一十五条规定的以危险方法危害公共安全罪，最高可判处死刑，属于严重犯罪，入罪时必须严格把握，对行为人被认定为犯以危险方法危害公共安全罪的也要适当量刑，罚当其罪。

第一百三十四条[32]　【重大责任事故罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【强令违章冒险作业罪】强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。

案例42

梅某等重大责任事故案(［2006］宜中刑终字第17号)

2005年1月，被告人郑某与鲁某签订合同，在鲁某用于养猪的二层框架结构房屋上面加两层作旅馆娱乐用。被告人郑某在未经设计、办理相关审批手续的情况下，将工程以40元平方米的价格承包给无建筑资质的被告人梅某，由被告人郑某提供房屋设计方案和原材料，被告人梅某雇请没经过技术培训，无建筑上岗资格的梅甲、梅乙(殁年36岁)、宋甲(殁年48岁)、宋乙(殁年50 岁)进行施工。在施工过程中，被告人郑某为增加房屋使用面积，未经专业设计和计算，提出在第三层楼面钢筋混凝土立柱上设置外挑梁，形成了房屋结构的不利体系。2005年3月23日上午8时许，被告人梅某组织工人拆除大梁底模支撑，开始在三楼内墙抹灰，约11时15分，被告人梅某发现墙体出现裂缝，未组织工人进行撤离和疏散，下楼查看房屋基础，此时房屋因挑梁断裂引起大面积倾坍，造成屋内施工人员梅乙、宋甲、宋乙死亡的后果。经鉴定，该建筑物施工前未经有资质的设计单位及设计人员设计，结构体系不合理且挑梁承载力严重不足，导致由承受上部荷载的挑梁无法满足承载力要求，而发生悬挑构件破坏失稳房屋倒塌的严重后果。另查明，十一名附带民事诉讼原告人的经济损失共计181728.12元。

一审法院认为，二被告人的行为违反规章制度和建设工程基本操作程序，造成所建房屋倒塌，三人死亡的重大事故，二被告人的违章行为与事故的发生有直接的因果关系，符合重大责任事故罪的构成要件。房屋结构不合理是二被告人不按建设工程基本程序操作共同造成的，均负有不可推卸的责任。被告人郑某在案发后赔偿被害人部分经济损失，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。被告人梅某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。二被告人犯重大责任事故罪，情节特别恶劣，应在三年以上七年以下幅度内量刑。因二被告人的犯罪行为给十一名附带民事诉讼原告人造成的经济损失依法应予赔偿。附带民事诉讼被告人鲁某的行为与本次事故的发生无直接因果关系，对二被告人的犯罪行为不承担民事赔偿责任。据此，判决:一、被告人郑某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑三年。二、被告人梅某犯重大责任事故罪，判处有期徒刑三年。三、十一名附带民事诉讼原告人的经济损失181728.12元，由被告人郑某、梅某承担连带赔偿责任。四、附带民事诉讼被告人鲁某不承担附带民事诉讼的赔偿责任。

宣判后，被告人梅某不服，以一审适用法律不当和事故的主要责任在郑某为由提出上诉。

二审经审理查明，认为一审事实清楚，证据确实充分，予以确认。二审法院认为，上诉人提出《中华人民共和国刑法》第一百三十四条重大责任事故罪的责任主体是特殊主体的上诉理由。经查，一审结合司法解释对刑法该条文作广义理解是正确的，97刑法修订之前国家最高司法机关就通过司法解释明确“群众合作经营组织和个体经营户”以及“无照施工经营者”属于重大责任事故罪的责任主体。97刑法实施后国家最高司法机关明确表示这一解释中的相关内容已被刑法所取代，且《最高人民检察院关于无照施工经营者能否构成重大责任事故罪主体的批复》仍为有效解释，它的实体内容并不因另一司法解释的(与法律的非抵触性)废止而失效，故上诉人认为自己不符合重大责任事故罪的主体身份的上诉意见不能成立。上诉人还提出自己的违章行为与事故的发生没有直接因果关系，然而《中华人民共和国刑法》第一百三十四条明确规定“违反有关安全管理的规定”是该罪的行为方式之一，上诉人不仅是工程的承包人，也是施工的组织指挥者，一审认定其依法承担罪责及民事赔偿责任并无不当。综上，一审认定事实清楚，证据充分确实，定罪量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

段某重大责任事故案(［2008］渝一中法刑终字第307号)

本案要点

作为安全保障工作负责人，明知活动安全防范预案规定要尽量打开所有的入口，确保主通道的通畅，却擅自采用摆放桌子以控制人流量的不当措施，对事故的发生负有主要责任。另一负责人发现有桌子堵住入口的情况后没有按照活动安全防范预案履行监管职责及时纠正，对事故的发生负有管理责任。因不正确履行职责，造成了3人死亡、31人不同程度受伤的严重踩踏事故，造成极为恶劣的社会影响，其行为构成重大责任事故罪。

罪名认定

一、重大责任事故罪与危险物品肇事罪的界限。两者都是过失犯罪，在客观上都因违反有关规定、制度而导致严重后果。区别主要有两点:一是主体范围不同。本罪为特殊主体，即工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工;危险物品肇事罪的主体是一般主体。二是客观方面的表现不同。本罪是违反有关厂矿企业或者其他企业、事业单位生产、作业的规章制度，在生产、作业过程中发生重大事故的行为;而危险物品肇事罪则表现为违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用危险物品的过程中发生重大事故的行为。

二、重大责任事故罪与交通肇事罪的界限。这两种犯罪通常容易区别，但对在厂(矿)区内机动车作业期间发生的伤亡事故案件，有时难以认定。根据有关司法解释，对此应根据不同情况区别对待:在公共交通管理范围内，因违反交通运输管理法规，造成重大事故的，应认定为交通肇事罪;因违反安全生产规章制度，发生重大伤亡事故，造成严重后果的，应认定为重大责任事故罪;在公共交通管理范围外发生重大事故的，应认定为重大责任事故罪。

三、重大责任事故罪与失火罪、过失爆炸罪、过失决水罪及过失投放危险物质罪的界限。重大责任事故罪是特殊主体，后四种是一般主体;重大责任事故罪是在生产、作业过程中，因违章发生重大事故，后四种在一般日常生产、生活中忽视安全、行为不慎发生的。

●相关规定

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条

第一百三十五条　【重大劳动安全事故罪】安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。[33]

●相关规定

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条

第一百三十五条之一　【大型群众性活动重大安全事故罪】举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。[34]

第一百三十六条　【危险物品肇事罪】违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定，在生产、储存、运输、使用中发生重大事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第一百三十七条　【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第一百三十八条　【教育设施重大安全事故罪】明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第一百三十九条　【消防责任事故罪】违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。[35]

第一百三十九条之一　【不报、谎报安全事故罪】在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第三章　破坏社会主义市场经济秩序罪

第一节　生产、销售伪劣商品罪

第一百四十条　【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

案例43

单位生产、销售假冒伪劣产品直接责任人被追究责任案(［2009］南刑二终字第87号)

河南某乳业有限公司系尚某(在逃)个人私有企业，主要经营乳制品饮料。2008年四五月份的一天，何某(在逃)找到尚某预谋生产、销售假冒伪劣“娃哈哈”牌营养快线和爽歪歪饮品，何某负责提供原料、配方、商标和包装物等原材料，并负责销售生产出的营养快线和爽歪歪产品，董事长兼总经理尚某提供生产营养快线和爽歪歪的设备、车间、仓库等，并从中收取加工费。二人商议后，尚某找到被告人杜甲，要求其组织人进行生产，杜甲经劝说后同意生产。2008年6月1日至2008年7月14日，河南某乳业有限公司共生产假冒“娃哈哈”牌营养快线6828件、爽歪歪6533件，经鉴定，均为不合格产品。案发时，已销售假冒“娃哈哈”牌营养快线6182件、爽歪歪5719件。物价局价格认证中心做出价格认证报告，结论为15瓶装500ml营养快线单价45元一件，24瓶装200ml爽歪歪36元一件。

法院认为，被告人杜甲伙同他人生产、销售不合格产品，累计金额达到484074元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。关于辩护人提出的本案系单位犯罪，杜甲不是单位犯罪的直接负责人员，依法不应判处刑罚的辩护意见，由于河南某乳业有限公司法定代表人尚某在逃，公诉机关未将河南某乳业有限公司作为被告人起诉，根据不诉不理的原则，人民法院不能对河南某乳业有限公司追究刑事责任;而对已被提起公诉的杜甲则应根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任。认定被告人杜甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金250000元。

案例44

明知是假烟仍协助他人运输和销售案(［2007］二中刑终字第01862号)

被告人石某明知存放在库房内的卷烟是他人非法经营的假冒注册商标且伪劣的卷烟(以下简称假烟)，仍驾驶一辆别克轿车替他人运输和销售。扣押的被告人石某所驾轿车内和库房内的假烟共计45个品种(121490条)，货值人民币7 312 830元。

一审法院认为，被告人石某在明知是假烟的情况下，仍协助他人运输和销售，在其被查获时，尚有货值达730万余元的假烟未予出售，其行为破坏社会主义市场秩序，构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。鉴于查获的假烟均尚未出售，石某所犯罪行未遂，且石某在犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其予以减轻处罚。故判决被告人石某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币五十万元。

相关案例索引

周某等生产、销售伪劣产品案［2007］粤高法刑二终字第189号

本案要点

违法所得以伪劣商品的销售金额论。违法销售额在5万元以上的构成犯罪，因此本罪是数额犯。

罪名认定

一、本罪与非罪的界限

按照本条规定，生产、销售伪劣产品的行为，必须是销售金额在5万元以上的，才能构成犯罪。因此，本罪在犯罪形态上属数额犯。销售金额不满5万元的，则属一般违法行为，可由有关工商行政部门给予行政处罚。如果伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。

二、生产伪劣产品行为与销售伪劣产品行为是否并罚

本罪是选择性罪名，生产与销售伪劣产品行为是选择性要件，行为人只要实施了生产或销售中的任何一个行为，就适用本条的规定，构成生产伪劣产品罪或销售伪劣产品罪。如果行为人既实施了生产伪劣产品的行为，又实施了销售伪劣产品的行为，是否数罪并罚则要根据不同情况作不同分析。

(一)如果行为人既生产了伪劣产品，又销售了自己生产的伪劣产品，则销售行为是生产行为的延续，对这两种行为不能数罪并罚，而仍按生产、销售伪劣产品罪一罪处罚。

(二)如果行为人生产了伪劣产品，又销售了他人生产的伪劣产品，且销售金额都在5万元以上，则应按生产伪劣产品罪和销售伪劣产品罪两罪并罚。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百四十一条　【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。[36]

本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。

条文注释

《刑法修正案(八)》对生产、销售假药犯罪的处刑作了修改，加大了对这类犯罪的打击力度。本条修改共有三处:一是降低了本罪的入罪门槛，根据原规定生产、销售假药，“足以严重危害人体健康”的才构成犯罪。在修改后的规定中，本罪为行为犯，只要实施生产、销售假药的行为就构成犯罪。二是在加重处罚的情节中增加了关于有其他严重情节和特别严重情节的规定，主要是考虑到除对人体健康造成严重危害和致人死亡的情节外，司法实践中还存在其他严重情节和特别严重情节，如生产、销售假药数量巨大、对人体健康具有严重的潜在危害等，也需予以严惩。三是删除了罚金刑中关于数额的具体规定，既解决了在实践中假药销售金额难以认定的问题，也避免了与新修订的《中华人民共和国药品管理法》第七十四条关于生产、销售假药处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款规定的不协调，有利于法官根据案件具体情况决定需要判处的罚金数额。此外，考虑到生产、销售假药的行为危险性较大，一些全国人大常委委员和相关部门提出，对这种犯罪单独判处罚金，不足以发挥刑法的惩戒作用，《刑法修正案(八)》采纳了上述意见，删除了本条中单处罚金的规定。

相关案例索引

申东兰生产、销售假药，赵玉侠、高彪、佘永红销售假药案(《最高人民法院公报》2010年第12期公布)

本案要点

《中华人民共和国刑法》第一百四十一条规定了生产、销售假药罪。行为人主观上有无生产、销售假药的故意，是认定生产、销售假药罪成立与否的主观要件，在审理时，被告人供述是重要但不是唯一的依据。对于行为人主观故意的判断，可以根据涉案药品交易的销售渠道是否正规、销售价格是否合理、药品包装是否完整、药品本身是否存在明显瑕疵，结合行为人的职业、文化程度等因素，进行全面分析。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百四十二条　【生产、销售劣药罪】生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9－12条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第17条

第一百四十三条　【生产、销售不符合安全标准的食品罪】生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。[37]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条作了修改，主要有四处:第一，根据食品安全法的有关规定，将“卫生标准”修改为“食品安全标准”，将“食源性疾患”改为“食源性疾病”。第二，在第二档刑罚中，增加了“其他严重情节”的构成条件，以适应打击犯罪的需要。第三，取消了单处罚金刑，加强了对犯罪的打击力度。第四，为解决实际执行中，有些犯罪的销售金额难以认定的问题，将具体罚金数额，即销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的规定改为不再具体规定罚金数额。

第一百四十四条　【生产、销售有毒、有害食品罪】在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。[38]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条的修改主要有三处:第一，取消了单处罚金刑和拘役刑，加强了对犯罪的打击力度。第二，为应对犯罪的复杂情况，根据打击犯罪的需要，将第二档刑处刑情节“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”，将第三档刑处刑情节“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害”修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节”。第三，为解决在适用罚金刑中，有的犯罪的销售金额难以认定的问题，将具体罚金数额，即销售金额百分之五十以上二倍以下罚金的规定改为不再具体规定罚金数额。

案例45

将“瘦肉精”掺入猪饲料过量后仍销售案(［2001］嘉中刑终字第126号)

个体养猪户被告人魏某从被告人孙某处得知“瘦肉精”(即盐酸克伦特罗，又名克伦特罗)可使猪多长瘦肉后，即从孙某处购得50克“瘦肉精”。嗣后魏某陆续将“瘦肉精”拌于饲料中喂食，后因猪泻肚而停用。2001年1月9日上午，被告人魏某之母在喂猪食时，误将剩余的约25克“瘦肉精”当作止泻药一次性拌入饲料并撒入猪棚喂食。被告人魏某得知后即询问孙某如何处理，孙某建议要么卖掉，要么养一段时间再说。当天下午，两人在明知生猪服用过量“瘦肉精”的情况下，被告人魏某为避免损失，通过孙某介绍，将其中七头生猪以每斤3.30元的价格(总计销售金额3200余元)销售。次日，该批生猪被宰杀后上市出售，余杭市临平镇派出所及余杭市丽人服饰有限公司食堂购得部分生猪并加工成红烧肉供职工就餐，造成40余人出现头晕、呕吐等症状。经医院及时抢救，中毒者输液后痊愈出院。省级有关鉴定部门进行了采样检验，结论为上述中毒人员所食用的红烧肉或肉汤内含有盐酸克伦特罗成分。

法院认为，魏某、孙某在饲养生猪时将国家禁用的有害的非食品原料“瘦肉精”掺入饲料，且在明知生猪已食用过量“瘦肉精”并可能对人体造成危害的情况下仍予销售，其行为均已构成生产、销售有害食品罪。两被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。以生产、销售有害食品罪分别判处被告人魏某、孙某有期徒刑四年，并处罚金三千元。

相关案例索引

王岳超、洪某、陈某生产、销售有毒、有害食品案(［2010］沪一中刑终字第332号)

本案要点

行为人涉嫌生产、销售有毒、有害食品，但拒绝承认“明知”时，人民法院应当采用“推定明知”的审查方法对行为人是否“明知”加以认定。行为人在明知被退回的食品中三聚氰胺含量超标的情况下，仍然将该食品回炉批量生产，并予以销售的，可以认定行为人系“明知”。

罪名认定

一、生产、销售有毒、有害食品罪与生产、销售不符合卫生标准食品罪的区别主要就在于生产、销售不符合卫生标准的食品罪在食品中掺入的原料也可能有毒有害，但其本身是食品原料，其毒害性是由于食品原料污染或者腐败变质所引起的;而生产、销售有毒、有害食品罪往食品中掺入的则是有毒、有害的非食品原料。

二、生产、销售有毒、有害食品罪与投放危险物质罪的区别主要表现在以下几方面: (一)前者既可由自然人构成，也可由单位构成，自然人主体的刑事责任年龄为16周岁;后者只能由自然人构成，刑事责任年龄为14周岁。(二)前者表现为在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为;后者则表现为直接向可能被大众接触的食物、水源以及牲畜饲料中投入毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为。(三)前者以获取非法利益为直接目的;后者则以危害公共安全为故意的内容。

第一百四十五条[39]　【生产、销售不符合标准的医用器材罪】生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

第一百四十六条　【生产、销售不符合安全标准的产品罪】生产不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的电器、压力容器、易燃易爆产品或者其他不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，或者销售明知是以上不符合保障人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第9－12条

第一百四十七条　【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

相关案例索引

罗某销售伪劣化肥案(［2010］安刑终字第257号)

本案要点

行为人明知矿物元素增效剂不能作为肥料单独使用，却故意隐瞒事实，欺骗农户，使农户将增效剂作为化肥购买、使用，致使农业生产遭受特别重大的损失，构成销售伪劣化肥罪。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第9－12条

第一百四十八条　【生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪】生产不符合卫生标准的化妆品，或者销售明知是不符合卫生标准的化妆品，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9－12条

第一百四十九条　【对生产、销售伪劣商品行为的法条适用原则】生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。

生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第一百五十条　【单位犯本节规定之罪的处罚规定】单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

第二节　走　私　罪

第一百五十一条　【走私武器、弹药罪】【走私核材料罪】【走私假币罪】走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【走私文物罪】【走私贵重金属罪】【走私珍贵动物、珍贵动物制品罪】走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。

【走私国家禁止进出口的货物、物品罪】走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。[40]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条作了两处修改:第一，取消走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的死刑规定。第二，对上述罪取消死刑后相应调整了这类犯罪的处刑，将原“处五年以上有期徒刑”的规定修改为“五年以上十年以下有期徒刑”，将原“无期徒刑”的规定修改为“十年以上有期徒刑、无期徒刑”。

●相关规定

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第1条;《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第1－5条

第一百五十二条　【走私淫秽物品罪】以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【走私废物罪】逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。[41]

条文注释

本条规定的“其他淫秽物品”，是指除淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊以外的，通过文字、声音、形象等形式表现淫秽内容的影碟、音碟、电子出版物等物品。走私非淫秽的影片、影碟、录像带、录音带、音碟、图片、书刊、电子出版物等物品的，以走私普通货物、物品罪定罪处罚。

●相关规定

《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5－10条

第一百五十三条　【走私普通货物、物品罪】走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:

(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。

(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。[42]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条主要作了四处修改:第一，取消了走私普通货物、物品罪的死刑规定。第二，针对实践中出现的“蚂蚁搬家”式的走私行为，无法予以追究刑事责任的情况，将一年内曾因走私被给予两次行政处罚后又走私的行为规定为犯罪。第三，根据司法实践的经验和打击犯罪的需要，将“偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元”改为“偷逃应缴税额较大”，将“偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元”改为“偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节”，将“偷逃应缴税额在五十万元以上”改为“偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节”。第四，调整处罚顺序，由重到轻改为由轻到重;并整合处刑档次，将五档处刑改为三档处刑。

构成本罪必须具备以下几个要件:第一，行为人主观方面是故意犯罪，要具有偷逃关税的目的。第二，行为人在客观上具有逃避海关监管，走私普通货物、物品，偷逃应缴税额，应当追究刑事责任的行为。走私普通货物、物品，其危害程度主要是根据偷逃应缴税额的大小来决定的。这里的“应缴税额”，是指进出口货物、物品应当缴纳的进出口关税和进口环节、海关代征代扣的其他税款。

根据最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定，对在走私的普通货物、物品中藏匿《刑法》第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚，构成数罪的，实行数罪并罚。

根据《最高人民法院关于审理走私犯罪案件适用法律有关问题的通知》，《刑法修正案(八)》施行后，新的司法解释出台前，各地人民法院在审理走私普通货物、物品犯罪案件时，可参照适用修正前的刑法及《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2000］30号)规定的数额标准。对于一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私需要追究刑事责任的，具体的定罪量刑标准可由各地人民法院结合案件具体情况和本地实际确定。

●相关规定

《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》;《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》八至十、二十

第一百五十四条　【走私普通货物、物品罪的特殊形式】下列走私行为，根据本节规定构成犯罪的，依照本法第一百五十三条的规定定罪处罚:

(一)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的;

(二)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的。

●相关规定

《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7 条;《最高人民检察院关于擅自销售进料加工保税货物的行为法律适用问题的解释》;《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第13条

第一百五十五条　【以走私罪论处的间接走私行为】下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚:

(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;

(二)在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。[43]

第一百五十六条　【走私共犯】与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。

第一百五十七条　【武装掩护走私、抗拒缉私的规定】武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款的规定从重处罚。[44]

以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。

条文注释

由于《刑法修正案(八)》删除了原第一百五十一条第四款，原《刑法》第一百五十七条第一款中“依照一百五十一条第四款从重处罚”的规定也就不再适用，《刑法修正案(八)》因此作了相应修改，删除了“依照一百五十一条第一款、第四款从重处罚”中的“第四款”。

第三节　妨害对公司、企业的管理秩序罪

第一百五十八条　【虚报注册资本罪】申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百五十九条　【虚假出资、抽逃出资罪】公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第一百六十条　【欺诈发行股票、债券罪】在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

●相关规定

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第2－4条

第一百六十一条[45]　【违规披露、不披露重要信息罪】依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

第一百六十二条　【妨害清算罪】公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

第一百六十二条之一　【隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪】隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[46]

●相关规定

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》

第一百六十二条之二　【虚假破产罪】公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。[47]

第一百六十三条　【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。[48]

案例46

利用职务上的便利非法收受他人财物案(［2007］一中刑终字第02261号)

2005年5月至2006年6月间，被告人王某谎称能帮助刘某、李某、武某投资煤炭生产行业、承包工程，帮助办理执照，以需花钱疏通关系等为由，多次骗取刘某、李某、武某的人民币共计382500元。被告人王某因诈骗被抓获后主动交待，其在担任北京鑫实路桥建设有限公司财务人员期间，利用职务之便，于2004年11月至2005 年2月间，先后收受李某某给其的好处费共计人民币30000元。

法院认为，被告人王某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大;其身为公司、企业的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成诈骗罪，非国家工作人员受贿罪，应依法数罪并罚。被告人王某到案后主动供述公安机关尚未掌握的受贿的犯罪事实，应视为自首，依法可从轻处罚;其认罪态度较好，可在量刑时酌情从轻处罚。据此，判决如下:一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，罚金人民币12000元，剥夺政治权利二年;犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币12000元，剥夺政治权利二年。二、责令被告人王某退赔人民币382500元。三、追缴被告人王某非法所得人民币30000元，予以没收。

罪名认定

本罪与受贿罪的区别。非国家工作人员受贿罪是从一般受贿罪中分离出来的一种新的罪种，它具有自己独特的犯罪构成标准。其受贿犯罪主体范围是指: (1)公司工作人员; (2)公司以外企业的工作人员。就是说，除了公司、企业管理人员之外，还有利用职务之便的工人。而受贿罪的主体主要有: (1)国家机关工作人员; (2)在国家各类事业机构中的工作人员; (3)国有公司、企业中的管理人员; (4)在公司、企业中由政府主管部门任命或委派的管理人员; (5)国有公司、企业委派到股份、合营公司、企业中行使管理职能的人员; (6)其他依法从事公务的人员。

第一百六十四条　【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪】为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。[49]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条进行了修改，将“为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的行为”增加规定为犯罪，作为本条的第二款，原第二款、第三款分别作为修改后的第三款、第四款。

这里所称“外国公职人员”是指外国经任命或选举担任立法、行政、行政管理或者司法职务的人员，以及为外国国家及公共机构或者公营企业行使公共职能的人员;“国际公共组织官员”是指国际公务员或者经国际组织授权代表该组织行事的人员;“财物”是指不论是物质的还是非物质的、动产还是不动产、有形的还是无形的各种资产，以及证明对这种资产的产权或者权益的法律文件或者文书。

第一百六十五条　【非法经营同类营业罪】国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

案例47

国有公司、企业的董事、经理构成非法经营同类营业罪案(［2000］沪一中刑终字第376号)

1993年3月，被告人李某受上海文化用品总公司纸张分公司委派，并经上级主管部门上海文化用品总公司同意，担任上海包装材料有限公司(下称凯发公司)总经理，负责公司的经营管理。在担任凯发公司总经理期间，1993年9月至12月间，被告人李某用公司贷款143090元(房价)用总经理助理张某某名购买了黎明花园一套二室一厅的个人产权房。1998年7、8月间，被告人李某伙同凯发公司总经理张某及上海人民印刷八厂(下称八厂)副厂长陈某(已死亡)经商谋后，由张某挪用凯发公司公款50万元作为注册资金，成立了由李某继父耿某为挂名法定代表人的个人合资性质的有限责任公司雄泰公司，并于1998年10月1日以凯发公司名义致函八厂，谎称凯发公司因内部调整，启用雄泰公司名称和账号，三人以此手法将原先由凯发公司直接承接的八厂加工业务，转由既无资金、又无生产能力的雄泰公司承接后再转发给凯发公司生产，从中获利。经司法会计鉴定，雄泰公司成立期间实际净利润为577994.26元，其间被告人李某以虚列员工工资、奖金和包车费用的形式，从雄泰公司提取了284200元。

法院经审理认为，被告人李某与身为国有公司总经理的张某等人勾结，利用张某的职务便利，出于谋利目的，设立雄泰公司，自己经营与张某所任职凯发公司的同类营业，获取非法利益，获利数额577994.26元，属数额特别巨大，构成非法经营同类营业罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李某的上述行为，属共同犯罪，应承担相应的刑事责任。被告人李某系国有公司从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，其行为又触犯刑法第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。被告人李某挪用公款50万元，属情节严重，应处五年以上有期徒刑。被告人李某兼犯两罪，实行数罪并罚。公诉机关起诉李某挪用公款购买房屋的行为构成贪污罪，经法院查证认为李某身为公司的总经理，截留公款为本单位职工张某购买个人产权房，是一种违纪行为，李某截留公款除其本人及张某知情外，又有其他知情人，且又是为单位职工解决住房问题，故不宜以贪污犯罪论。遂判决李某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元;犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年零六个月，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。

相关案例索引

吴某非法经营同类营业案(［2000］沪二中刑终字第645号)

本案要点

被告人身为国有企业经理，利用职务便利，自己经营与其所任职企业同类的营业，获取非法利益，数额特别巨大，其行为已构成非法经营同类营业罪。

罪名认定

非法经营同类营业罪与企业内的贪污罪有一定的相似性，但其有区别: (1)非法经营同类营业罪在客观方面表现为行为人利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的行为;而贪污罪在客观方面则表现为行为人利用职务便利，直接侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。两者在行为方式、犯罪对象、数额要求上都存在较大差异。(2)非法经营同类营业的主体仅限于国有公司、企业的董事、经理;而贪污罪的主体则包括国有公司、企业内所有从事公务的人员。(3)非法经营同类营业罪的主体是想通过非法经营同类营业，来获取公司、企业的财产以外的非法利益;而贪污罪的主体则是想直接占有公司、企业的财物。

第一百六十六条　【为亲友非法牟利罪】国有公司、企业、事业单位的工作人员，利用职务便利，有下列情形之一，使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的;

(二)以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品的;

(三)向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的。

第一百六十七条　【签订、履行合同失职被骗罪】国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

案例48

国有公司负责人签订、履行合同失职被骗案(［2003］甬刑终字第194号)

1997年3月至2000年1月间，被告人朱某受浙江省丝绸集团有限公司聘用担任华森公司(系全民所有制企业)副总经理，全面负责该公司的业务工作。1997年11月25日，被告人朱某以华森公司名义与佳海公司(系由虚报注册资本而成立)签订《代理进出口协议》1份，开展代理进出口业务活动。1998年5月7日，被告人朱某在明知佳海公司尚欠华森公司上百万信用证垫付款未付的情况下，仍代表华森公司与佳海公司签订了《代理进口协议书》1份，由华森公司代理佳海公司进口冻鱼，并向中国银行北仑支行申请开具了金额为42万美元的90天远期信用证。同年6月2日，被告人朱某在银行及公司业务人员王某平提醒单证不符的情况下，未认真对相关随附单据进行核实，就擅自同意对外承兑。同时又不严格按照协议约定，在佳海公司未将货款支付给华森公司的情况下，指示王某平将提单等相关单据交给佳海公司。同年9月7日，在信用证承兑到期后，华森公司垫付了39.92万美元，造成该公司共计330万余元的资金被佳海公司股东吴某(已被判刑)所骗。该损失至今仍未能挽回。

法院认为，被告人朱某作为国有公司直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益受到330万余元的损失，其行为已构成签订、履行合同失职被骗罪。据此，判决被告人朱某犯签订、履行合同失职被骗罪，判处有期徒刑三年。

相关案例索引

1.徐某签订、履行合同失职被骗案(［2001］恩州刑终字第33号)

本案要点

被告人任烟草公司副经理期间，负责烟叶销售及货款回笼工作。在其签订、履行合同过程中，严重不负责任，对签约对方的主体资格、资信状况、履约能力及对方签约人所陈述的其他事实是否真实等不调查、不咨询，致使公司110余万元的货款无法收回，遭受重大经济损失，其行为构成签订、履行合同失职被骗罪。

2.赵晨国家机关工作人员签订合同失职被骗案(《最高人民法院公报》2001年第3期公布)

本案要点

国有企业的主管人员在签订合同前，基于对朋友的信任，未认真履行审查签约对方的主体资格、履约能力等职责，直接指令他人与对方签订合同，致使巨额国有财产被诈骗的，构成签订合同失职被骗罪。

●相关规定

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》;《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

第一百六十八条　【国有公司、企业、事业单位人员失职罪】【国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪】国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

国有事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

国有公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。[50]

第一百六十九条　【徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪】国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第一百六十九条之一　【背信损害上市公司利益罪】上市公司的董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司从事下列行为之一，致使上市公司利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;致使上市公司利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(二)以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的;

(三)向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的;

(四)为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的;

(五)无正当理由放弃债权、承担债务的;

(六)采用其他方式损害上市公司利益的。

上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施前款行为的，依照前款的规定处罚。

犯前款罪的上市公司的控股股东或者实际控制人是单位的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。[51]

●相关规定

《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第15条;《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》

第四节　破坏金融管理秩序罪

第一百七十条　【伪造货币罪】伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)伪造货币集团的首要分子;

(二)伪造货币数额特别巨大的;

(三)有其他特别严重情节的。

案例49

仿造货币的技术特征手工加工假币案(［2008］穗中法刑二终字第116号)

2007年4月始，被告人卢某向社会不法分子购买假币后，利用丝印板、自制压钞机等工具，将其购买的假人民币重新加工伪造。案发后共缴获假人民币427张，面值人民币13860元，经鉴定均为假人民币。

法院认为，被告人卢某仿造货币的技术特征，采用手工加工的方法，非法制造假货币，冒充真货币，其行为扰乱了国家的货币金融管理制度，已构成伪造货币罪，依法应予处罚。被告人曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人卢某已经着手实行犯罪，但在尚未最终完成假货币的制作前即被查获，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。据此，判决:一、被告人卢某犯伪造货币罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。二、制造假币等工具，予以没收。

罪名认定

伪造货币罪与变造货币罪的区别主要有两点: (1)前者表现为仿真造假，即仿照真币的色彩、图案、形状、原料等制造假币，其中不包含有真币的成分;后者则是在真币上做手脚，即通过挖补、揭层、涂改、拼凑等方式对真币进行加工处理，使其面额增大或张数增加。(2)前者刑法没有规定数额较大才构成;后者则以数额较大为构成要件。

第一百七十一条　【出售、购买、运输假币罪】出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪】银行或者其他金融机构的工作人员购买伪造的货币或者利用职务上的便利，以伪造的货币换取货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。

案例50

购买、运输假币数额特别巨大案(［2007］蚌刑终字第042号)

2006年10月15日，宋某(在逃)邀约被告人冯某、王某等一起到广东运输假人民币，两被告人表示同意。宋某带领二人购买假币后分装在两蛇皮袋内。宋某单独离开后，两被告人携带两蛇皮袋假币在合徐高速公路蚌埠段仁和集出口处，被公安人员查获，经清点其人民币面值共计金额3139910元。经中国人民银行蚌埠市中心支行鉴定，两被告人运输的均系假人民币。

法院认为，王某运输假币金额达3139910元，根据有关法律规定，运输假币总面额在200000元以上即构成犯罪数额特别巨大，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。被告人冯某、王某的行为构成运输假币罪，判决:一、被告人冯某犯运输假币罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元;二、被告人王某犯运输假币罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十万元。

罪名认定

出售、购买、运输假币罪与走私假币罪的界限。二者的主要区别在于:前者表现为国内出售、运输、购买假币的行为，后者表现为违反海关法规，逃避海关监督检查的走私行为。

第一百七十二条　【持有、使用假币罪】明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百七十三条　【变造货币罪】变造货币，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

第一百七十四条　【擅自设立金融机构罪】未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

【伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪】伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。[52]

●相关规定

《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第5、6条;《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第20－22条

第一百七十五条　【高利转贷罪】以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百七十五条之一　【骗取贷款、票据承兑、金融票证罪】以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[53]

第一百七十六条　【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

条文注释

违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”: (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

案例51

非法吸收亲朋好友同事数额巨大存款案(［2009］赣中刑二终字第34号)

2006年5月至8月期间，被告人刘某分别以月利率2.5%、3%、4%不等的高额借款利息为诱饵，面向社会非法吸收公众存款，先后向黄某等20名被害人借款，借款数额共计人民币330.8万元，用于购买彩票及支付借款利息，有非法占有之目的。

法院认为，刘某以高额利息为诱饵，非法吸收公众数额巨大的存款，严重扰乱了国家金融管理秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刑法规定非法吸收公众存款中的“公众”，是指社会上不特定的多数人，其内涵显然包括其所认识或者熟识的亲朋好友同事在内。被告人在非法吸收到存款后用于购买彩票及支付借款利息，造成了大量资金失控和财产损失，给他人造成巨大的经济损失，情节严重，判决被告人刘某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。

相关案例索引

1.渭南市尤湖塔园有限责任公司、惠庆祥、陈创、冯振达非法吸收公众存款，惠庆祥挪用资金案(《最高人民法院公报》2008年第6期公布)

本案要点

未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同，即承诺在一定期限内返本付息的，属于刑法第一百七十六条规定的“变相吸收公众存款”。只要行为人实施了非法吸收公众存款的行为，无论采取何种非法吸收公众存款的手段、方式，均不影响非法吸收公众存款罪的成立。

2.李某非法吸收公众存款案(［2008］蚌刑终字第129号)

本案要点

“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动;“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款相同，即都是还本付息的活动。变相吸收公众存款，数额巨大，构成非法吸收公众款罪。

罪名认定

一、非法吸收公众存款罪与诈骗罪的界限。(一)前者的犯罪对象是公众存款;后者的犯罪对象可以是任何财物。(二)前者包括用欺骗方法吸收公众存款，还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款;后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。(三)前者无非法占有目的;后者必须具有非法占有的目的。(四)前者既可以由自然人，也可以由单位构成;后者只能由自然人构成。

二、集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪区别: (一)两罪最关键的区别在于是否以非法占有所募集资金为目的。集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金，事后不予归还;非法吸收公众存款罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动，其意不在占有。(二)集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，这是该罪的必要构成要件;非法吸收公众存款罪非法聚集资金，该罪的构成并不以欺骗方法为必要构成要件，尤其是在吸收存款或募集资金的行为目的上并没有遮掩赢利的意图和表现。

●相关规定

《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第23、24条;《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》;《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》

第一百七十七条　【伪造、变造金融票证罪】有下列情形之一，伪造、变造金融票证的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)伪造、变造汇票、本票、支票的;

(二)伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的;

(三)伪造、变造信用证或者附随的单据、文件的;

(四)伪造信用卡的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

条文注释

如果行为人在实施伪造、变造金融票证后又利用这些票证进行票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗的，属于牵连犯，择一重罪处罚，不实行数罪并罚。

第一百七十七条之一　【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金:

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的;

(二)非法持有他人信用卡，数量较大的;

(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;

(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。

银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。[54]

相关案例索引

张炯、李培骏妨害信用卡管理案(《刑事审判参考》2006年第2集)

本案要点

行为人擅自使用他人卡号信息，伪造、运输大量空白信用卡，破坏了信用卡的管理制度，符合妨害信用卡管理罪的构成要件，应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。尚未造成严重法律后果的，可酌情从轻处罚。

罪名认定

本罪与信用卡诈骗罪的关系: (1)行为人持有、运输或骗领信用卡通常是为了用于信用卡诈骗，本属于信用卡诈骗罪的预备行为，《刑法修正案(五)》将这些行为规定为犯罪后，就是独立的犯罪行为。即行为人为了进行信用卡诈骗活动而持有、运输信用卡或骗领信用卡的，直接依照本罪定罪处罚，不再按照信用卡诈骗罪的预备犯论处。(2)为了进行信用卡诈骗而伪造、持有、运输、买卖假信用卡或骗领信用卡，并且使用该信用卡实施了诈骗活动的，属于牵连犯，应择一重罪论处，而不实行数罪并罚。

第一百七十八条　【伪造、变造国家有价证券罪】伪造、变造国库券或者国家发行的其他有价证券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【伪造、变造股票、公司、企业债券罪】伪造、变造股票或者公司、企业债券，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

第一百七十九条　【擅自发行股票、公司、企业债券罪】未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

相关案例索引

上海安基生物科技股份有限公司、郑戈擅自发行股票案(《最高人民法院公报》2010年第9期公布)

本案要点

非上市股份有限公司为筹集经营资金，在未经证券监管部门批准的情况下，委托中介机构向不特定社会公众转让公司股东的股权，其行为属于未经批准擅自发行股票的行为，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，应当以擅自发行股票罪定罪处罚。

第一百八十条　【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。[55]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。[56]

【利用未公开信息交易罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。[57]

条文注释

本次修正案修改了第一款，在客观行为方面增加了“明示、暗示他人从事上述交易活动”。同时增加了一款作为第四款，严厉追究金融机构的从业人员以及监管部门、行业协会的工作人员严重破坏金融管理秩序、损害公众投资者利益的“老鼠仓”行为的刑事责任，最高可处有期徒刑10年。

●相关规定

《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一百八十一条　【编造并传播证券、期货交易虚假信息罪】编造并且传播影响证券、期货交易的虚假信息，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。

【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员，证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券、期货合约，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。[58]

第一百八十二条　【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[59]

第一百八十三条　【职务侵占罪】保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。

【贪污罪】国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第一百八十四条　【非国家工作人员受贿罪】银行或者其他金融机构的工作人员在金融业务活动中索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，或者违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照本法第一百六十三条的规定定罪处罚。

【受贿罪】国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。

第一百八十五条　【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。[60]

第一百八十五条之一　【背信运用受托财产罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

【违法运用资金罪】社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[61]

第一百八十六条　【违法发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。

【违法向关系人发放贷款罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定，向关系人发放贷款的，依照前款的规定从重处罚。[62]

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

关系人的范围，依照《中华人民共和国商业银行法》和有关金融法规确定。

条文注释

比较违法向关系人发放贷款罪与违法发放贷款罪，主要区别在于违法发放贷款的方式和对象不同。前者的对象是关系人，违法方式是放贷条件优于同类贷款人;后者的对象是关系人以外的贷款人，包括一切违反贷款法规的行为。

第一百八十七条　【吸收客户资金不入账罪】银行或者其他金融机构的工作人员吸收客户资金不入账，数额巨大或者造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。[63]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

条文注释

银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，涉嫌下列情形之一的，应予追诉: (1)个人用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成直接经济损失数额在50万元以上的; (2)单位用账外客户资金非法拆借、发放贷款，造成直接经济损失数额在100万元以上的。

●相关规定

《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第35条;《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

第一百八十八条　【违规出具金融票证罪】银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。[64]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百八十九条　【对违法票据承兑、付款、保证罪】银行或者其他金融机构的工作人员在票据业务中，对违反票据法规定的票据予以承兑、付款或者保证，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第一百九十条　【逃汇罪】公司、企业或者其他单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，数额较大的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，对单位判处逃汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五年以上有期徒刑。[65]

●相关规定

《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第36－38条

第一百九十一条　【洗钱罪】明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:

(一)提供资金账户的;

(二)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;

(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;

(四)协助将资金汇往境外的;

(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。[66]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

条文注释

注意，洗钱罪的“上游犯罪”仅限于条文中明确的七种特定犯罪。

相关案例索引

汪照洗钱案(《最高人民法院公报》2004年第10期公布)

本案要点

行为人为获得不法利益，明知他人从事毒品犯罪活动，并且掌握的大量资金可能系毒品犯罪所得，仍积极协助他人以购买股份的形式投资企业经营，并采用制造亏损账目的手段，来掩饰、隐藏资金的性质及来源，构成洗钱罪。

第五节　金融诈骗罪

第一百九十二条　【集资诈骗罪】以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

案例52

虚构事实非法集资案(［2005］湘高法刑二终字第130号)

自1997年至1998年期间，被告人何某虚构其经营矿产生意，在遵义市电信公司、遵义市水利局承接电缆、电线业务需周转资金的事实，以许诺高息或投资分红为诱饵，向被害人黄某等8人非法集资共计人民币615.8万元，至今尚有188.96万元不能归还。自2002年5月至2003年10月期间，被告人何某又以做服装生意为幌子，采取伪造与多家单位有服装订购协议，发布虚假信息，许诺高额利息或投资分红等手段，骗取他人信任后，先后向汪某等24人非法集资共计人民币1479.44万元，已偿付本息共计人民币1129.98万元，至今尚未归还本金349.46万元，被其用于购车、购房等个人消费。

法院认为，被告人何某以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。判决被告人何某犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

相关案例索引

许官成、许冠卿、马茹梅集资诈骗案(《最高人民法院公报》2009年第10期公布)

本案要点

行为人以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，未经有权机关批准，向社会公众非法募集资金，骗取集资款的行为，构成《中华人民共和国刑法》第一百九十二条规定的集资诈骗罪。在认定行为人是否具有非法占有目的时，应当坚持主客观相统一的认定标准，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，应当根据案件具体情况全面分析行为人无法偿还集资款的原因，若行为人没有进行实体经营或实体经营的比例极小，根本无法通过正常经营偿还前期非法募集的本金及约定利息，将募集的款项隐匿、挥霍的，应当认定行为人具有非法占有的目的。

罪名认定

一、罪与非罪

集资诈骗行为与一般正常合法的集资行为区分:

(一)行为人是否具有非法占有的目的。正常合法的集资行为，无论是否发生集资纠纷，双方当事人在签订集资合同时，主观上均不存在无偿占有他人财物的故意或目的;而集资诈骗罪的行为人则在主观上有占有他人集资财物的故意，其与他人签订集资合同并不是为了履行合同，而只是作为一种诈骗的手段，因为在签订集资合同时，行为人已经具有了非法占有他人财物的目的。

(二)行为人是否采用了欺骗的方法。一般来说，正常合法的集资行为，并不需要采用欺骗的方法，也不会用欺骗的方式来达到自己的集资目的;而集资诈骗罪的行为人则必须使用欺骗的方法，使人上当，从而达到占有他人财物的目的。

(三)行为人履行集资合同的能力和诚意。一般而言，正常合法的集资行为当事人，对集资合同中约定的义务在客观上有完全履行能力或部分履行能力，且在主观上有履行的诚意并作了一定的努力;而集资诈骗罪的行为人则根本无履行合同的诚意，也不会为合同的履行作任何努力。

(四)行为人违约后的态度。正常合法的集资行为的当事人，在违约后不会故意逃避责任;而集资诈骗罪的行为人则必然会采取潜逃抵赖等方法进行逃避，使投资者无法追回。

二、集资诈骗罪与诈骗罪的界限

(一)集资诈骗罪是通过募集资金来达到非法占有的目的的，也即行为人是打着“集资”的名义实施诈骗行为的;而诈骗罪客观方面则并无这个要求，诈骗罪只需要以虚构事实、隐瞒真相的方法即可。“虚构事实”，是指捏造不存在的事实;“隐瞒真相”，是指对被害人掩盖客观存在的某种事实。行为人使用骗术，即以虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎“自愿地”交出财物。但是，这里的“自愿”，并非出自被害人的真正意愿，而是上当受骗所致。修订后的现行刑法在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，对原先属于诈骗罪的一系列诈骗行为分解，作了一系列规定，如利用经济合同诈骗，公司登记中的诈骗，诈骗银行贷款，利用票据、信用证、信用卡诈骗，保险诈骗等均被单独规定为犯罪行为。

(二)按照刑法规定，集资诈骗罪的主体既可以是自然人，也可以是单位;而诈骗罪的主体则只能是自然人。对于集资诈骗罪来说，其主体中的自然人是指年满十六周岁的具有刑事责任能力的人;单位是指公司、企业、事业单位、机关团体，公司包括有限责任公司和股份有限公司，企业是指除公司以外的各种企业，包括中外合资企业、中外合作经营企业、外商独资企业、合伙企业等等。至于个人以进行集资诈骗为目的而设立的公司、企业、事业单位所实施的集资诈骗罪，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施集资诈骗罪为主要活动的，根据最高人民法院的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》，则不以单位犯罪论处，应以自然人犯罪论处，追究设立该公司、企业、事业单位的人的刑事责任。诈骗罪的主体只能由自然人构成，只要年满十六周岁的具有刑事责任能力的人均可构成。单位不能成为诈骗罪的主体。

●相关规定

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》;《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条

第一百九十三条　【贷款诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)编造引进资金、项目等虚假理由的;

(二)使用虚假的经济合同的;

(三)使用虚假的证明文件的;

(四)使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

(五)以其他方法诈骗贷款的。

第一百九十四条　【票据诈骗罪】有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;

(二)明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;

(三)冒用他人的汇票、本票、支票的;

(四)签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的;

(五)汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。

【金融凭证诈骗罪】使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。

案例53

签发空头支票骗取财物构成票据诈骗罪(［2007］粤高法刑二终字第1号)

2005年3、4月间，被告人黄某冒用同案人伍某(另案处理)为他办理的“黎志祥”的身份证，以伍某及另一同案人吴某(另案处理)开设的江门市金达利化工有限公司的名义，使用签发空头支票的方法，先后骗取了黑龙江省新维达有限公司广州分公司价值人民币21.77622万元的冰醋酸27.99吨和广州市祁美燃料有限公司价值人民币112.4481万元的燃料油283.2吨。

一审法院认为，被告人黄某的行为已构成票据诈骗罪。黄某能坦白交代罪行，可从轻处罚。判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20万元。被告人黄某上诉提出，其在本案中作用较为次要，要求从轻处罚。

二审查明，2005年3月至4月期间，自称“黎志祥”的黄某在明知“伍某”等人意图利用金达利公司骗取他人财物的情况下，仍多次以金达利公司的名义对外联系购买货物，在先履行小额合同获取对方信任后，通过签发空头支票的方式骗购他人大额货物予以转卖并逃匿。

关于上诉人黄某提出其在本案中作用较次要的上诉理由成立，但一审已根据上诉人参与本案的犯罪事实、在犯罪过程中的作用及归案后的认罪态度等情节对黄予以酌情从轻处罚。据此二审法院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

弋某票据诈骗案(［2007］一中刑终字第1783号)

本案要点

(1)以代售产品为名，与被害人签订合作协议，诱使被害人设立专项账户并注入资金，并骗取了相应的财务印鉴。以非法占有为目的，随后伪造转账支票并使用，骗取被害单位数额特别巨大的财物，其行为已构成票据诈骗罪。

(2)使用伪造的支票使被害人的资金被划入自己账户内，使得被害人对该笔资金丧失了实际的控制权，但其犯罪行为应认定为犯罪既遂。

罪名认定

一、票据诈骗罪与非罪的界限。

行为人主观上是否明知，是否以骗取他人财物为目的是区别罪与非罪的重要标准。本条为避免混淆罪与非罪的界限，对行为人主观方面的一些状况进行了特别规定。如使用伪造、变造、或者作废的汇票、本票、支票，行为人在主观上必须是“明知”的。如果行为人在使用汇票、本票、支票时，在主观上确实不知道该票据是伪造、变造或者作废的，则不构成本罪。应当注意的是，在司法实践中判断行为人主观上是否明知，不是仅依据行为人自己的供述，而是要在全面了解整个案件的基础上进行综合分析后得出结论。对于冒用他人的票据、签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票、签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚伪记载以及使用伪造、变造的其他银行结算凭证的行为人必须具有诈骗他人财物的故意和目的，没有这种故意和目的，就不能构成本罪。

二、区分票据诈骗罪与伪造、变造金融票证罪。

两罪的根本区别在于，伪造、变造金融票证罪惩治的是伪造、变造行为本身，而金融票据诈骗罪惩治的是使用这些金融票据进行诈骗的行为。如果行为人仅仅是伪造、变造金融票证，而没有使用的，则这种行为触犯了第177条的规定，构成伪造、变造金融票证罪。但司法实践中这两种犯罪往往又是联系在一起的，表现为行为人先伪造、变造汇票、本票、支票或者其他银行结算凭证，然后使用该伪造、变造的票证进行诈骗活动，这种情形实际上属于一种牵连犯的情形，应当从一重罪，即按票据诈骗罪论罪处罚，而不实行数罪并罚。

三、合同诈骗罪与票据诈骗罪的区分与竞合。

在犯罪客体上，二者均为复杂客体，也都侵犯了他人财产所有权，但是，合同诈骗罪还侵犯了国家的合同管理制度，而票据诈骗罪还侵犯了国家票据管理秩序。从客观方面来看，合同诈骗罪的手段主要是利用合同将他人的财物据为己有;而票据诈骗罪主要利用票据骗取他人财物。另外，合同诈骗罪中，被骗人往往自愿交出财物以履行“合同”;而票据诈骗罪往往是被骗人误以为交易已经完成，履行自己的“付款”义务。

被告人在签订、履行合同过程中，以空头支票或伪造的汇票骗取受害人财物，同一个行为触犯了数个刑法规范，发生法条竞合，刑法禁止重复评价，当以一重罪处罚。票据诈骗罪法定刑高于合同诈骗罪，因而，选择票据诈骗罪是正确的。

●相关规定

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第43条

第一百九十五条　【信用证诈骗罪】有下列情形之一，进行信用证诈骗活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;

(二)使用作废的信用证的;

(三)骗取信用证的;

(四)以其他方法进行信用证诈骗活动的。

第一百九十六条　【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

(二)使用作废的信用卡的;

(三)冒用他人信用卡的;

(四)恶意透支的。

前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。[67]

案例54

利用网络非法获取他人银行卡转账案(［2006］一中刑终字第03797号)

2005年6月至10月间，被告人刘某利用柯某等人在商业网站上公布的中国工商银行卡卡号及基本信息，非法获取柯某等人在中国工商银行网上银行的登录密码及网上划转密码后，进入中国工商银行网上银行，以柯某等人的名义通过网上银行的划转功能，先后将柯某等人的账户内存款共计12万余元划转至其使用伪造的身份证申请的“支继民”的账户内，据为己有。

法院认为，被告人刘某无视国法，以非法占有为目的，冒用他人信用卡骗取钱财，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应予惩处。鉴于被告人刘某能够坦白犯罪事实且在庭审中自愿认罪，可酌予从轻处罚。判处被告人刘某有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元。

相关案例索引

1.王某信用卡诈骗案(［2008］郑刑一终字第604号)

本案要点

多次使用虚假的身份证冒用他人资料骗领银行信用卡后，进行恶意透支，且数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。

2.肖某信用卡诈骗、妨害信用卡管理案(［2009］思刑初字第231号)

本案要点

行为人非法取得他人信用卡并更改持卡人信息后频繁透支，但在案发前归还部分透支款。已经归还部分不构成信用卡诈骗罪，未归还部分因符合信用卡诈骗罪的犯罪构成要件，应予刑事处罚。

罪名认定

一、本罪与非罪的界限

(一)构成冒用他人信用卡进行诈骗犯罪的行为人主观上必须具备骗取他人财物的目的。只有主观上具备诈骗的故意，客观上有冒用他人信用卡的行为，才能构成本罪。实践中有的信用卡持有人将自己的信用卡借给他人使用，如借给自己的亲属、朋友等。在表现形式上使用人也是在冒用他人的信用卡，但使用人冒用他人信用卡的行为是经持卡人同意的。虽然这种行为违反了信用卡使用规定，但是使用人在主观上并不是以非法占有持卡人的财物为目的，因此，不具备信用卡诈骗罪的本质特征，在这种情况下可以对其进行纠正或者按照有关规定处理，不能适用本条作为犯罪处理。

(二)分清善意透支与恶意透支，正确认定使用信用卡进行恶意透支的信用卡诈骗罪。善意透支与恶意透支的本质区别就在于行为人具有不同的主观故意。二者在客观表现上虽然都是造成了透支，但前者的行为人是为了先用后还，届时将归还透支款和利息;而后者是为了将透支款占为己有，根本不想偿还或者没有能力偿还，因此在行为上必然表现出千方百计地逃避有关部门的催款，甚至采取潜逃的方法躲避债务。在现实生活中，使用信用卡进行透支的情况经常发生，但行为人究竟是善意还是恶意，必须对其行为进行综合分析，才能得出正确的判断。如果采取提供假证明、假身份证的欺骗方法办理信用卡，然后进行大量透支的，其行为本身就足以证明是进行恶意透支;如果是合法地办理信用卡，并使用自己的信用卡进行大量透支的，就从其透支前后的具体表现来进行分析，比如透支后潜逃的，或者经银行多次催款仍拒不偿还的，或者大大超过自己的实际支付能力进行透支，实际上不可能偿还的，都可以认定其属于恶意透支。

二、盗窃信用卡并使用的，应以盗窃罪认定

本条第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条规定处罚。”这种情形是指盗窃犯罪分子盗窃他人的信用卡后并使用该信用卡进行诈骗财物的行为。所谓盗窃信用卡并使用的，包括犯罪分子盗窃信用卡后自己使用该信用卡，也包括犯罪分子的同伙或朋友明知是盗窃来的信用卡而使用该信用卡的。在后一种情况下，对盗窃犯罪分子的同伙或朋友可按盗窃犯罪的共犯处理。如果某人不知道信用卡是盗窃来的而使用，对使用者则不应按盗窃罪进行处罚，应当按照其使用的具体情况和情节，依照有关法律处理。如某盗窃分子窃得一张信用卡后，对其朋友说是拾来的，由其朋友使用，在这种情况下，对使用者就不应按照盗窃罪处理，应当按照冒用他人的信用卡进行诈骗的规定处理。

第一百九十七条　【有价证券诈骗罪】使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券，进行诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百九十八条　【保险诈骗罪】有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:

(一)投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的;

(二)投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的;

(三)投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的;

(四)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的;

(五)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。

有前款第四项、第五项所列行为，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑。

保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗的共犯论处。

第一百九十九条　【部分金融诈骗罪的死刑规定】犯本节第一百九十二条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。[68]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条进行了修改，删去了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪这三个罪名可以判处死刑的规定。

第二百条　【单位犯金融诈骗罪的处罚规定】单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。[69]

条文注释

《刑法修正案(八)》增加了单位犯第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪情况下，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员“并处罚金”的规定。

第六节　危害税收征管罪

第二百零一条　【逃税罪】纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额较大的，依照前款的规定处罚。

对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。

有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任;但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。[70]

案例55

虚假纳税申报偷逃税款案(［2006］佛刑二终字第285号)

2001年6月4日，被告人邹某注册成立了信泰公司，邹某任法定代表人，经营范围是制造纺织工业专用设备及其零配件、纺织品、模具。2001年6月期间公司收取客户货款、加工费及销售配件等销售收入共373975.90元，实现应税销售额352807.36元，没有开具发票，也没有如实向税务机关申报纳税，造成少缴增值税款21168.44元。2001年7月5日，信泰公司在税务机关办理了税务登记手续。自同年7月起，被告人邹某指使公司出纳魏某设立内、外两套出纳日记账进行经营。信泰公司向客户销售和加工产品，如果客户需要开具发票，就按市场含税价格进行销售，如不需要开具发票就按市场含税价格降低8%进行销售。信泰公司每月需要向税务机关申报纳税时，邹某就将当月需要开具发票的客户公司名称告诉魏某，由魏根据这些公司名称收集有关送货单及收款收据另外登记到外部出纳日记账上，再把有关单据交由公司会计连同销售发票制作记账凭证、会计账及纳税申报表，经邹某同意后向税务机关申报纳税。实际该套外部出纳日记账只是反映信泰公司有开具发票的该部份销售收入，而内部日记账才是真正反映公司全部收入及支出的情况。经查，信泰公司在2001年7月至2003年12月期间，造成偷逃增值税款共计624919.23元。

法院认为，被告人邹某无视国家法律，在信泰公司的生产经营活动中，进行虚假纳税申报，少缴应纳税款，偷逃税款总额共计人民币624919.23元，偷税数额占纳税年度应纳税总额的百分比最高达66.68%。被告人邹某作为信泰公司的法定代表人，该公司的重大事项均由其决策，系信泰公司偷税行为的直接负责的主管人员，在单位犯罪中起决定作用，其行为妨害了国家的税收管理制度，扰乱社会市场经济秩序，已构成偷税罪。考虑到案发后信泰公司已于2005年4 月2日清缴了偷逃、少缴的税款、滞纳金及罚款共计1135398.13元，被告人邹某也主动补申报缴纳其公司在2001年6月至2003年12月期间的地方税费208507.12元，滞纳金52259.90元，且认罪态度好，有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚。判决被告人邹某犯偷税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七十万元。

相关案例索引

朱某、梁某偷税案(［2007］穗中法刑二终字第××号)

本案要点

采取少列销售收入的手段，少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的93%，构成偷税罪案。

罪名认定

一、骗取出口退税罪与偷税罪。(一)偷税罪通常是纳税人在商品的国内生产、销售环节，实施伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，拒不申报纳税或者进行虚假纳税申报等手段，逃避应缴纳的税款。骗取出口退税则是行为人在商品的出口环节，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家的出口退税款。应当注意的是，在商品的出口环节，只有行为人在根本没有出口货物，而采取假报出口或者其他欺骗手段骗取出口退税款的，才能构成骗取出口退税罪。对有些纳税人虽有商品出口，而采取在数量上以少报多，在价格上以低报高等欺骗手段骗取出口退税款的，应当按照本条第2款的规定，分别情况进行定罪处罚: 1.对纳税人骗取税款未超过其所缴纳的税款的，应以偷税罪定罪处罚; 2.纳税人骗取税款超过其所缴纳的税款的，对超过的部分，应以骗取出口退税罪定罪处罚，并可适用数罪并罚。(二)偷税罪是特殊主体，通常只能由纳税人(包括自然人和法人)构成，并且突出表现在该纳税人必须对其所偷税款负有纳税的义务。骗取出口退税罪是一般主体，可由纳税人构成，也可由非纳税人构成，并且突出表现在该行为人通常不是其所骗税收的纳税人。(三)偷税罪的目的，是行为人在有纳税义务的情况下，不缴或少缴税款、逃避纳税义务。骗取出口退税的目的，则是行为人在未实际履行纳税义务的情况下，从国家的出口退税款中获取非法利益。

二、逃避追缴欠税罪与偷税罪的区别。逃避追缴欠税罪的主体只能由纳税人构成;而偷税罪的主体除纳税人外还包括扣缴义务人。

第二百零二条　【抗税罪】以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处拒缴税款一倍以上五倍以下罚金。

第二百零三条　【逃避追缴欠税罪】纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额在一万元以上不满十万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金;数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处欠缴税款一倍以上五倍以下罚金。

第二百零四条　【骗取出口退税罪】以假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

纳税人缴纳税款后，采取前款规定的欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照本法第二百零一条的规定定罪处罚;骗取税款超过所缴纳的税款部分，依照前款的规定处罚。

第二百零五条　【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。[71]

条文注释

《刑法修正案(八)》删去《刑法》第二百零五条第二款关于死刑的规定，是本次修正案减少的13个死刑罪名中的一个。

案例56

为获取开票费虚开增值税发票被定罪案(［2009］豫法刑三终字第00098号)

2005年5月至2006年11月，被告人胡某从5家公司购买钢材后，销往建筑工地。被告人胡某为获取票面税款2.5%－2.6%的开票费，与同案犯吴某(另案处理)勾结，采取欺骗的手段，在没有实物交易的情况下，骗取出票单位给另外8家公司先后虚开增值税专用发票共91份，税款合计人民币1398864.73元，均被受票单位在当地税务机关非法抵扣。

一审法院认定被告人胡某犯虚开增值税专用发票罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币500000元。

胡某上诉及其辩护人辩护称，开票单位与胡某之间都有着买卖钢材的真实业务往来，开票单位应当为胡某开具增值税专用发票，故不存在虚开增值税专用发票的行为。

二审法院认为，虽然开票单位与胡某之间有着真实业务往来，但开票单位与受票单位之间均没有买卖钢材的业务往来，上诉人胡某为牟取非法利益，在开票单位与受票单位之间没有真实的业务往来的情况下，欺骗开票单位为受票单位虚开增值税专用发票，骗取国家税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失，其行为已构成虚开增值税专用发票罪，应依法惩处。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

周某、陈某、梁某虚开增值税发票案(［2004］桂刑经终字第3号)

本案要点

企业会计明知道企业的交易有悖常情的情况下依然按照企业主的指使，按照业务分类报表的统计数据，以另一公司的名义，在税务所为本企业开增值税专用发票，其行为构成虚开增值税专用发票罪的共犯。

罪名认定

一、本罪与偷税罪的界限

本罪与偷税罪，二罪往往行为方式上有些竞合之处，如涂改单据，伪造账目等，尤其是行为人虚开增值税专用发票的最终目的就是用来骗取(抵扣)国家税款，从实质上说是偷税。所以从这个角度看，二罪之间存在着手段与目的关系，即“虚开”只不过是偷税的手段之一，它们之间呈牵连犯关系，按照从一重罪处断的原则，以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪定罪量刑。但“虚开”行为又不完全包容于偷税罪之中，“虚开”有着它自己的一套相对独立而又比较复杂的行为过程，只有当虚开的增值税专用发票用以去抵扣税款时，才与偷税罪发生关系。而虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪的成立并不必然以抵扣税款的出现或实现为必然条件，只要虚开增值税专用发票达到法定数额(即便是没有抵扣)，就可构成犯罪。“虚开”和“抵扣”，是构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪的两个选择性条件，因此，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪与偷税罪之间的竞合还是很有限的。从总的行为方式上看，二罪之间的区别也很明显，偷税是不缴或少缴应纳税款，使国家得不到应该得到的税款;而“虚开”是没有缴税而伪装缴税，将国家已经得到的税款通过抵扣再骗回来。

二、一罪与数罪的界限

(一)行为人伪造或购买伪造的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票或非法购买增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票后又将其虚开的情况，因为行为人的前一行为与后一行为存在着手段和目的的牵连关系，因此应视为牵连犯，而应以其中的一个重罪论处，即应以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款罪论处，对于伪造或购买伪造的增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票或非法购买增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票行为，可作为一个从重的量刑情节对待。

(二)虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票后又以此骗取出口退税、抵扣税款的情况下，存在着行为同时适用本罪与本法第204条骗取出口退税罪、本法第201条偷税罪的可能。这属于一罪同时触犯数法条的法条竞合，应适用特别法优于普通法的原则处理。本法第205条是特别法，第204条、第201条是普通法，应以本罪论处。

第二百零五条之一　【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[72]

条文注释

《刑法修正案(八)》将虚开第二百零五条规定以外的其他发票的行为规定为犯罪。“虚开”是指为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开等行为。虚开的手段则多种多样，比如大头小尾开阴阳票、改变品目、使用地税营业税发票开国税业务发票，甚至使用假发票等。虚开的目的，可以是为了赚取手续费，也可以是通过虚开发票少报收入，偷税、骗税，甚至是用于非法经营、贪污贿赂、侵占等违法犯罪活动。“第二百零五条规定以外的其他发票”是指除增值税专用发票或者其他具有退税、抵扣税款功能的发票以外的普通发票，既包括真的，也包括伪造、变造的普通发票。

第二百零六条　【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】伪造或者出售伪造的增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金;数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数量较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;数量巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。[73]

条文注释

《刑法修正案(八)》第三十四条的规定，主要是删去本条有关死刑的规定。

“伪造增值税专用发票”，是指仿照增值税专用发票的形状、样式、色彩、图案等，使用各种仿制方法制造假增值税专用发票的行为。“出售伪造的增值税专用发票”，是指将伪造的增值税专用发票进行出售的行为。

根据本条的规定，构成本罪，只要具有伪造或者出售伪造的增值税专用发票的其中一种行为即可，不要求同时具备两种行为。如果同一主体同时具有伪造和出售伪造的增值税专用发票的行为，则应以伪造、出售伪造的增值税专用发票罪定罪处刑，而不数罪并罚，但出售行为应作为量刑情节在量刑时予以考虑。

相关案例索引

张丽、李树坤、代灵、刘爱丽伪造增值税专用发票案(2010年最高人民法院公布发票犯罪典型案例)

本案要点

行为人仿照增值税专用发票等事项，使用印刷、复制等方法，制造假增值税专用发票，行为人的该行为构成伪造增值税专用发票罪。

第二百零七条　【非法出售增值税专用发票罪】非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金;数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第二百零八条　【非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪】非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。

第二百零九条　【非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金;数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

【非法制造、出售非法制造的发票罪】伪造、擅自制造或者出售伪造、擅自制造的前款规定以外的其他发票的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处一万元以上五万元以下罚金;情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

【非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】非法出售可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照第一款的规定处罚。

【非法出售发票罪】非法出售第三款规定以外的其他发票的，依照第二款的规定处罚。

第二百一十条　【盗窃罪、诈骗罪】盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。

第二百一十条之一　【持有伪造的发票罪】明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[74]

条文注释

本条是关于持有伪造发票罪及其处刑的规定，是《刑法修正案(八)》新增加的犯罪。理解本罪的构成要件应当注意把握以下三点:一是行为人对持有伪造的发票必须以明知为前提，不明知的不能认定为犯罪;二是本条所说的“持有”是指行为人对伪造的发票处于占有、支配、控制的一种状态。不仅随身携带的伪造的发票可以认定为持有，而且在其住所、驾驶的运输工具上发现的伪造的发票也同样可以认定为持有。这里规定的持有的“伪造的发票”，不仅包括伪造的普通发票，而且还包括伪造的增值税专用发票和其他具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证;三是对持有伪造的发票必须达到数量较大，才构成犯罪。至于构成“数量较大”的具体标准，法律目前还难以作出具体规定，应在总结司法办案实践的基础上，通过司法解释明确。

第二百一十一条　【单位犯危害税收征管罪的处罚规定】单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

第二百一十二条　【税务机关征缴优先原则】犯本节第二百零一条至第二百零五条规定之罪，被判处罚金、没收财产的，在执行前，应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。

第七节　侵犯知识产权罪

第二百一十三条　【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第8条、第12条、第13条、第15条

第二百一十四条　【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条、第9条、第12－16条

第二百一十五条　【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第12条、第15条、第16条

第二百一十六条　【假冒专利罪】假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、第12条、第15条、第16条

第二百一十七条　【侵犯著作权罪】以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

相关案例索引

1.鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权案(《最高人民法院公报》2012年第1期公布)

本案要点

行为人通过非法手段获取他人享有著作权的计算机软件中的目标程序并与特定硬件产品相结合，用于生产同类侵权产品，在某些程序、代码方面虽有不同，但只要实现硬件产品功能的目标程序或功能性代码与他人享有著作权的计算机软件“实质相同”，即属于非法复制发行计算机软件的行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。

2.成都共软网络科技有限公司、孙显忠、张天平、洪磊、梁焯勇侵犯著作权案(《最高人民法院公报》2010年第9期公布)

本案要点

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，行为人以营利为目的，未经著作权人许可复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。判断行为人的行为是否构成侵犯著作权罪，应当从行为人是否以营利为目的、复制行为是否未经著作权人许可、是否实施了发行行为等方面加以分析。

行为人未经著作权人许可复制其计算机软件，通过修改相应程序捆绑其他软件后在互联网上发布供他人下载，并因此获取广告费等收益的，属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”的“复制发行”行为。

第二百一十八条　【销售侵权复制品罪】以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百一十九条　【侵犯商业秘密罪】有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

第二百二十条　【单位侵犯知识产权罪的处罚规定】单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》

第八节　扰乱市场秩序罪

第二百二十一条　【损害商业信誉、商品声誉罪】捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

●相关规定

《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第66条

第二百二十二条　【虚假广告罪】广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第17条

第二百二十三条　【串通投标罪】投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。

第二百二十四条　【合同诈骗罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

案例57

合同诈骗罪、非法吸收公众存款罪数罪并罚案(［2003］刑初字第30号)

1999年至2000年间，被告人陈某从事手机批发生意，因经营不善发生亏损，2000年至2001年间，陈收取客户定金后，以市价购回手机，再以每部低于市价100元至500元人民币的价格批发给客户，取得客户信任。2001年8月底至9月中旬，被告人陈某以有大量手机可批发为由，骗取客户的巨额定金后潜逃。其中，骗取定金共计人民币3794.07万元。1999年至2001年9月间，被告人陈某为筹集资金做手机批发生意，以支付高额利息为诱饵，非法吸收公众存款，造成集资者损失人民币3845.5258万元。

法院认为，被告人用骗来的定金支付集资款及利息，日常使用，参与赌博，表明其没有履行合同的意愿。其向供货商订购部分手机给其他客户，只是为了掩盖其合同诈骗行为的手段。被告人明知自己没有实际履行合同的能力，手机高买低卖没有利润，只会导致亏损越来越大，最终结果肯定有大量客户货物无法交付，定金无法归还，还大肆收取客户的定金，主观上具有明显的非法占有的故意，构成合同诈骗罪。

被告人陈某以支付高额回报为诱饵，公开地以确定的借款期限与利率，面向社会不特定的公众吸收存款。虽然这当中有部分集资者利益驱动作用的因素，但被告人客观上已实施了非法向社会公开吸收公众存款的行为，并非一般的民间借贷的关系，其行为已构成了非法吸收公众存款罪。故判决被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产;犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币40万元;决定执行有期徒刑二十年，并处没收个人全部财产。

案例58

假意签订合同骗取财物被判合同诈骗罪案(［2003］佛刑终字第230号)

2002年7月，被告人解某及许某等人，首先以康鑫公司的名义给立升行发来信件及产品目录，假称聘立升行为特约经销单位，并称该公司的强力纶布以15.3元/米的价格出售。之后又派人假扮顾客向立升行联系以18元/米的价格购买强力纶布，令立升行认为可从中赚取差价，立升行遂向康鑫公司订购强力纶布1.3万米，双方并商定立升行收货后即交付人民币15万元货款。同月29日，被告人解某将26袋强力纶布自广州市运到立升行交付准备骗取货款时，被当场抓获。经物价部门估价，该批强力纶布约价值1.25元/米，共价值16250元。

一审判决认定，被告人解某的行为已构成合同诈骗罪，诈骗数额巨大，但因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法应比照既遂犯从轻处罚。依照《刑法》第二百二十四条第(五)项、第二十三条之规定，以合同诈骗罪判处被告人解某有期徒刑三年三个月，并处罚金三千元。被告人解某提出上诉。

二审法院认为，一审判决认定上诉人解某犯合同诈骗罪(未遂)的事实清楚，证据确实、充分，均予以确认。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

1.颜某合同诈骗案(［2008］一中刑终字第396号)

本案要点

以非法占有为目的，假意与他人签订合同，使对方产生错误认识，骗取对方财产，构成合同诈骗罪。

2.吴联大合同诈骗案(《最高人民法院公报》2003年第1期公布)

本案要点

行为人在与对方洽谈签订技术转让协议的过程中存在欺诈行为，但其主观上不具有非法占有对方财产的目的，客观上具备一定的履约能力，且最终达到了协议约定目的的，不构成合同诈骗罪。

罪名认定

一、本罪与合同纠纷的界限

一是内容真实的合同，即行为人是在有实际履行能力的前提下签订的合同。这种合同的签订，表明了行为人在签订合同时有进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗他人钱财，根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。若以超出自己履约能力的合同签订后，行为人积极落实货源，设法履行合同，即使最终没有完全履约，也不能认定为诈骗罪。但若行为人在合同签订后，并没有设法履行合同，就可以推定存在非法占有他人财物的企图了，此时就应以合同诈骗罪论处。

二是内容半真半假的合同，即行为人只具有履行部分合同的意向的合同，其内容带有半真半假的性质。这类合同客观上已经具备部分履约的可能性，但要受到许多条件的制约。如果行为人有履约意图，客观上也为履行合同作积极努力，最后因种种客观原因未能履行合同，不能认定为诈骗犯罪。相反，如果行为人借有部分履约能力之名行诈骗之实，没有为合同的进一步履行做出努力，就应当以合同诈骗罪论处。

三是内容完全虚假的合同，即行为人是在完全没有履约能力情况下签订的合同。行为人在主观上就没有准备履行合同，却有占有他人财物的动机，应当以合同诈骗罪论处。但如果行为人主观上无长期占有他人财物的意图，只是想临时借用，待将来有收益后再行归还对方的，一般不宜以合同诈骗罪论处。

二、本罪与民事欺诈行为的界限

(一)主观目的不同。民事欺诈是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益;而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。

(二)欺诈的内容与手段不同。民事欺诈有民事内容的存在，即欺诈方通过商品交换，完成工作或提供劳务等经济劳动取得一定的经济利益;而合同诈骗罪根本不准备履行合同，或根本没有履行合同的实际能力或担保。合同的民事欺诈一般无需假冒身份，而是以合同条款或内容为主，如隐瞒有瑕疵的合同标的物，或对合同标的物质量作虚假的说明和介绍等;而合同诈骗罪的行为人为了达到利用合同骗取财物的目的，总是千方百计地冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份证明、授权委托书等骗取受欺诈方的信任。

(三)欺诈侵犯的客体不同。民事欺诈的客体是双方当事人在合同中约定的权利义务关系;而合同诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权。

(四)欺诈的法律后果不同。民事欺诈是无效的民事行为，由民事欺诈方对其欺诈行为的后果承担返还财产、赔偿损失的民事责任;而合同诈骗罪是严重触犯刑律，应受刑罚处罚的行为，行为人还要负担民事责任。

三、本罪与诈骗罪的区别

(一)侵犯的客体不同。诈骗罪只侵犯财产所有权，是单一客体;而本罪既侵犯他人的财产权利，同时又侵犯合同行为管理制度。

(二)犯罪客观方面表现不尽相同。诈骗罪可以表现为虚构任何事实或隐瞒真相，以骗取财物;本罪只是在经济合同的签订、履行过程中，因而欺诈手段有特定范围的特殊性。

(三)犯罪主体不尽相同。诈骗罪限于自然人主体;本罪主体包括单位，且是任何单位。

(四)本罪与诈骗罪属于法条竞合，应当遵循特别法优于一般法的原则。

●相关规定

《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第68、69条

第二百二十四条之一　【组织、领导传销活动罪】组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。[75]

第二百二十五条　【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;[76]

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

案例59

多人共同非法拼装电话被判非法经营罪案(［2003］佛刑终字第296号)

自2001年3月起，被告人严某替香港人“眼镜”(另案处理)经营一个手提电话非法加工工场，并聘请了被告人张某、李某分别负责管理和电脑维护，还雇用了近20名工人进行手提电话的非法拼装、加工。

一审判决认定被告人严某、张某、李某的行为均已构成非法经营罪，情节特别严重，严某是主犯;张某、李某是从犯，减轻处罚。判决:一、被告人严某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十八万元;二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元;三、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。

被告人严某、李某均以其受雇于人，犯罪情节轻微为由，上诉认为不构成犯罪。

二审法院认为，上诉人严某违反国务院发布的《中华人民共和国电信条例》和信息产业部发布的《电信设备进网审批管理办法》等法规、规章，没有进行工商登记、没有取得国务院信息产业部的相关许可、没有获得相关公司授权，经营移动电话的非法加工场;上诉人李某和一审被告人张某明知严某的非法经营行为，仍分别负责关键技术工作和协助管理经营，三人均构成非法经营罪。故一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此裁定驳回上诉，维持原判。

案例60

经营非法报纸被判非法经营案(［2006］佛刑二终字第93号)

2005年1月份开始，被告人刘某利用经营新大新书店的便利，帮助一姓蔡的男子(另案处理)销售非法的“六合彩”报纸，从中获取利润。至同年4月1日的三个月期间内，每逢星期一、三、五的早上，蔡姓男子就将非法的报纸送至被告人刘某的新大新书店。然后，被告人刘某采取自己直接销售和分销给附近来其书店拿货的其他书摊、卖报点的形式进行销售，合计共销售非法“六合彩”报纸和刊物65272份，共获利人民币2000元。经广东省新闻出版局鉴定，其“六合彩”报纸均是非法出版物。

一审判决认为，被告人刘某违反国家规定，销售“六合彩”报纸、刊物，情节特别严重，已构成非法经营罪。被缴获的非法出版物应予没收销毁。根据被告人的犯罪事实和情节，判决:一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元;二、扣缴的非法出版物2741份，予以没收并销毁。被告人刘某不服，提起上诉。

二审法院查明，一审判决认定上诉人刘某实施非法经营行为的事实清楚，证据确实、充分，裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

1.尧某、潘某非法经营案(［2009］曲中刑终字第99号)

本案要点

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，构成非法经营罪。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。

2.陈宗纬、王文泽、郑淳中非法经营案(《最高人民法院公报》2009年第1期公布)

本案要点

行为人为非法经营证券业务而设立公司，超越工商行政管理部门核准登记的公司经营范围，未经法定机关批准，向不特定的社会公众代理销售非上市股份有限公司的股权(股票)，其行为属未经批准非法经营证券业务、扰乱国家证券市场的非法经营行为，情节严重的，应当以非法经营罪定罪处罚。

罪名认定(https://www.daowen.com)

一、非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪

非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪都是刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”规定的具体罪名，二者都是从旧刑法的投机倒把罪中分离出来的，在犯罪构成方面具有一定的相似性。不过二者却是性质完全不同的罪名，体现在犯罪对象上，非法经营罪的对象为法律、法规限制经营或者禁止经营的项目，而生产、销售伪劣产品罪的对象则为刑法第140条规定的“掺杂、掺假、以假充真、以次充好以及以不合格产品冒充合格”的产品。行为人非法经营的产品系伪劣产品，既符合非法经营罪的犯罪构成，同时又符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成。行为人的行为构成法条竞合，适用时应遵循重法优于轻法的原则。

二、非法经营罪与赌博罪

赌博罪与非法经营罪有着本质的区别。赌博罪为:“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”，而非法经营罪则是指违反国家限制经营和禁止经营的法律法规，非法从事经营活动的行为。《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之第六条的理解，该解释第六条规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。

●相关规定

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1－5条、第10条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条

第二百二十六条　【强迫交易罪】以暴力、威胁手段，实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)强买强卖商品的;

(二)强迫他人提供或者接受服务的;

(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;

(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;

(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。[77]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条的修改，一是增加了三种新的犯罪行为，即:强迫他人参与或者退出投标、拍卖的行为;强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的行为;强迫他人参与或者退出特定的经营活动的行为;二是该罪的法定刑由原来的三年提高到七年。

●相关规定

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条

第二百二十七条　【伪造、倒卖伪造的有价票证罪】伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金;数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

【倒卖车票、船票罪】倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。

第二百二十八条　【非法转让、倒卖土地使用权罪】以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。

第二百二十九条　【提供虚假证明文件罪】承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【出具证明文件重大失实罪】第一款规定的人员，严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百三十条　【逃避商检罪】违反进出口商品检验法的规定，逃避商品检验，将必须经商检机构检验的进口商品未报经检验而擅自销售、使用，或者将必须经商检机构检验的出口商品未报经检验合格而擅自出口，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

第二百三十一条　【单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定】单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第四章　侵犯公民人身权利、民主权利罪

第二百三十二条　【故意杀人罪】故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。

案例61

防卫过当被判故意杀人案(［2001］武刑终字第267号)

2000年10月20日晚7时许，被告人张某伙同蔡某将被告人徐某头部打破，经法医鉴定为轻微伤。当晚12时许，被告人张某邀约王某，拦住被告人徐某及其女友叶某某，强行索要人民币400元，徐某不从，遭到王某殴打，徐某被迫交出人民币200元，王某嫌钱不够，继续殴打徐某。随后，王某又找叶某某索要钱，叶某某不从，王某便殴打叶某某。此时，被告人徐某持随身携带的匕首朝王某头部刺了一刀，王某经医院抢救无效死亡。经法医鉴定，王某系左眉弓外侧刺创致颅脑损伤而死亡。

一、二审法院认为，王某系左眉弓外侧刺创致颅脑损伤而死亡，被告人徐某的杀人行为与王某死亡的后果之间具有直接的因果关系。因此，被告人徐某的行为完全符合故意杀人罪的构成要件。被告人徐某的故意杀人行为具有防卫性质，其防卫行为的强度超过了暴力侵害的强度，明显超过了必要限度。应属防卫过当。被告人张某的行为可以分为两个阶段，在前一阶段，被告人张某伙同蔡某，随意殴打被告人徐某，具有寻衅滋事的特征。其后，被告人张某邀约王某“扯皮”，当王某采取暴力手段强行向被告人徐某索要钱财时，被告人张某不仅默认，还亲自与蔡某一起押着被告人徐某向邻居借钱，并迫使被告人徐某当场交出了人民币200元。其主观上已不是以寻求精神刺激，破坏公共秩序为目的，而是具有非法占有他人财物的故意，其抢劫对象是特定的，完全符合抢劫罪的构成要件。据此判决被告人徐某犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。

案例62

杀人后为混淆侦查劫取被害人财物不构成抢劫案(［2000］宁刑终字第44号)

1999年11月13日19时许，被告人周某打传呼给被害人高某要求购买毒品，二人经过多次联络，次日凌晨约一时许，被告人周某到高某住处，二人因购买毒品发生争执，被告人周某便持高某家的菜刀在高某的头部、颈部等处连砍数十刀，致高某当场死亡。随后被告人周某将高某的手机、传呼机带走逃离现场，并将手机的SIM卡取出后把手机及传呼机砸碎。另查明，周某曾于1999 年10月4日盗窃现金1800元及价值1200元的手机。

一审法院认为，公诉机关指控被告人周某犯故意杀人罪、抢劫罪、盗窃罪罪名成立。被告人周某因购买毒品发生争执而杀害他人，手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，且在刑满释放后五年内重新犯罪，属累犯，应从重处罚。认定被告人周某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1000元;犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金500元;决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1500元。

被告人周某上诉称:“一审认定故意杀人罪、抢劫罪定性不准;归案后能主动坦白交待犯罪事实，属自首行为，一审量刑过重。”指定辩护人以“不构成抢劫罪”提出辩护意见。

二审查明，上诉人周某被公安机关抓获后，在前二次讯问中，并未如实供述自己的罪行，其行为不具备自首条件。上诉人周某在实施杀人行为后，将被害人手机、传呼机拿走，并且将其砸碎、抛弃，客观上虽然有劫取被害人财物的行为，但主观上是为了给侦查工作造成错觉，逃避法律的追究，主观上不具有抢劫他人财物的故意，故其行为不构成抢劫罪。一审法院认定被告人周某犯故意杀人罪、盗窃罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但认定上诉人周某犯抢劫罪不当，应予纠正。据此判决维持周某的故意杀人罪、盗窃罪，撤销抢劫罪。

罪名认定

一、抢劫罪与故意杀人罪的区别

抢劫罪与故意杀人罪主要区别在于: (一)客体要件不同。前者的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵害了公民的人身权利;后者的客体是单一客体，即公民的生命权。(二)犯罪目的不同。前者是为了非法占有公私财物，侵犯公民的人身权利是非法占有公私财物的一种手段，二者之间存在目的与手段的内在联系;后者的犯罪目的，是非法剥夺他人的生命权利。由于这些区别的存在，在司法实践中，二者的界限一般是不会发生混淆的。但二者之间又存在一定的联系，这些联系表现在: 1.抢劫罪虽然主要是侵犯公私财产的所有权，但同时又侵犯了公民的人身权利，而公民的人身权利包括公民的生命权，因此，抢劫罪的客体要件与故意杀人罪的客体要件间存在包容关系。2.抢劫罪的行为方式是暴力、胁迫或者其他方法;故意杀人罪的行为方式，可以是暴力的，也可以是非暴力的，因此，在犯罪的行为方式上，二者之间也存在交叉关系。3.抢劫罪一般是先使用暴力、胁迫或者其他方法，而后取得财物，使用暴力、劫取财物都是故意的;故意杀人罪，行为人杀人后，劫走被害人的财物的情况也是很常见的，其杀人、劫物也都是故意的。因此，在这方面二者也有相似之处。对抢劫杀人案件的定性，要根据案件的特点，具体案件具体分析，不能一概而论。从司法实践看，抢劫杀人案件主要有以下几种情况: (1)先杀人后取财的案件，即事先只有非法剥夺他人生命的目的，而无抢劫他人财物的目的，杀人以后，见财起意又将其财物拿走的案件。基于杀人的故意，实施杀人的行为，构成故意杀人罪，后又基于非法占有被害人财物的故意，实施了盗窃的行为，构成盗窃罪。这两个罪之间没有内在的牵连关系。类似这类案件，应定盗窃罪和故意杀人罪，实行两罪并罚。(2)行为人为劫取财物而预谋故意杀人，杀人是劫走财物的必要手段。虽杀人在先，劫取财物在后，但都发生在抢劫过程中，而且杀人是劫取财物的必要手段。因此，应定抢劫罪。(3)在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。至于抢劫后为了护赃等而当场使用暴力杀人的，应视为抢劫行为的继续，仍只能定为抢劫罪，为护赃而当场行凶杀人，可作为从重处罚情节。(4)行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪、实行数罪并罚。可见，故意杀人与抢劫罪的关系是比较复杂的，这种复杂性主要是由于抢劫罪本身的暴力手段包含杀人行为，必须仔细分析具体案情，才能得出正确的结论。

二、故意伤害罪与故意杀人罪的区别。这两种犯罪容易混淆的主要是伤害致死与故意杀人罪的既遂和故意伤害罪的既遂与故意杀人未遂两种情况。伤害致死与杀人既遂在客观方面都产生了死亡结果，但其主观要件的内容不同，前者为故意伤害他人，后者为故意剥夺他人生命。伤害既遂与故意杀人未遂，虽然只产生了伤害结果，但其主观要件的内容不同，前者为故意伤害，后者为故意剥夺他人生命。

三、故意杀人罪与过失致人死亡罪的区别。故意杀人罪是对死亡的结果持希望或者放任的态度，过失致人死亡罪则是对结果的发生持否定的态度。

四、遗弃罪与故意杀人罪。遗弃罪是给被害人的生命、身体造成危险的犯罪;故意杀人罪是剥夺被害人生命的犯罪。两者的性质和法益侵害程度相差较大，在通常情况下容易区分。从司法实践来看，主要是行为人对婴儿或者没有独立生活能力的老人不予任何抚养甚至移至于室外的案件，难以区分是遗弃罪还是故意杀人罪。这些案件中，行为人均负有抚养义务，而拒不履行抚养义务，这既可能构成遗弃罪，也可能构成不作为的故意杀人罪。在这种情况下，应重点考察生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就故意的内容而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任的态度;而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。例如，将婴儿放置于行人较多的场合或者国家机关门前的，只能认定为遗弃罪。反之，如果将婴儿放置于没有行人的场所，将行动艰难的老人带往悬崖边上扔下不管的，则应认定为故意杀人罪。

●相关规定

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条

第二百三十三条　【过失致人死亡罪】过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

案例63

过失致人死亡自首依法减轻处罚案(［2005］泉刑终字第301号裁定书)

2004年9月27日21时许，被告人徐某与女友谢某在泉州市区西湖公园北侧草地上吃月饼聊天时，突遭三名男子抢劫，徐的一部诺基亚3100型手机被抢走。徐当即与其中一名抢手机的男子进行搏斗，打斗过程中该名男子落入西湖水中，后被告人徐某发现落水男子爬上岸后，即叫其女友报警，然后，又冲向该名男子(经查为被害人刘某)，将其抱住并按倒在地，用手掐住该男子的脖子，直至其不再挣扎为止，该名男子当场死亡。经法医鉴定，被害人刘某系因颈部受扼压而死亡。

辩护人提出被告人徐某的行为属正当防卫。

法院认为，被告人徐某过失致人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。被告人徐某在被害人刘某已停止不法侵害后致被害人死亡，其行为不符合正当防卫的条件;被告人徐某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首;另被害人过错在先。综上，对被告人给予减轻处罚。判决被告人徐某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年。

第二百三十四条　【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。

案例64

故意伤害别人被定罪案(［2003］佛刑终字第55号)

2002年9月8日21时许，被告人付某驾驶摩托车找寻其女朋友黄某红，途中看见男青年肖某阳搭着黄某红的肩膀走在路上。被告人付某遂下车殴打肖某阳，并捡起地上的石块将肖的头部击伤。肖某阳逃跑，被告人付某驾驶摩托车追赶并将肖撞倒在地，付某随即被旁边的群众抓获。经法医鉴定，肖某阳属轻伤。

一审判决认定被告人付某的行为已构成故意伤害罪。判处被告人付某有期徒刑一年六个月。被告人付某上诉称其一时冲动才致肖轻伤，请求从轻处罚。

二审认为，上诉人付某以驾驶摩托车撞人的危险方式故意伤害被害人肖某阳，主观恶性较大，不应予以从轻处理。一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

案例65

故意伤害致人死亡二审改判死刑缓期执行案(［1999］内刑终字第365号)

被告人乔某于1998年5月3日下午3时许，因被害人任某酒后到其工作的“四季春”饭店找陪舞小姐，二人发生争执。厮打中，乔某持菜刀照任某的头面部、背部、手部连砍数刀后，逃离现场。经法医鉴定，被害人任某的损伤构成重伤。1999年4月19日晚，被告人乔某因其妻栾某等4位小姐在酒楼陪冯某等人饮酒，冯承诺付小费。酒后让栾随其到家取钱并拽栾进屋，栾挣脱跑回酒楼，而与栾某一同来到冯家门口，向冯某索要。在遭到拒绝后，二人发生厮打，被告人乔某掏出随身携带的折叠刀照冯某腹部等处连刺二刀后逃离现场。被害人冯某因被刺破右髂内动脉，致失血性休克而死亡。

一审认为，被告人乔某因琐事二次持刀行凶，致一人死亡，一人重伤，罪行极其严重。以故意伤害罪，判处被告人乔某死刑，剥夺政治权利终身。被告人乔某及其辩护人以“二被害人均有过错，对被害人任某曾积极进行了赔偿，认罪态度好，应从轻处罚”等为由，提出上诉和辩护意见。

二审法院认为，鉴于本案在起因上二被害人均有过错责任和上诉人乔某认罪态度较好等情节，对其判处死刑，可不立即执行。据此判决维持一审定罪部分，即上诉人乔某犯故意伤害罪;撤销一审的量刑部分，即判处上诉人乔某死刑，剥夺政治权利终身;判决乔某犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

相关案例索引

1.李某故意伤害上诉案(［1999］皖刑终字第663号)

本案要点

因琐事与他人发生争执，被打后起意报复，取刀返回现场刺伤他人致人死亡，不属于正当防卫，其行为构成故意伤害罪。

2.杨逸章故意伤害案(《最高人民法院公报》2007年第1期公布)

本案要点

行为人殴打他人并致人死亡，已构成故意伤害罪，但被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，行为人的殴打行为不是被害人死亡的主要原因，仅是被害人死亡诱因的，行为人不应对被害人的死亡结果承担全部责任。在这种特殊情况下，如果行为人不具备法定减轻处罚情节，可以适用刑法第六十三条第二款的规定，在法定刑以下判处刑罚。

罪名认定

故意伤害罪与寻衅滋事罪的区别

(1)客体不同。前者是他人的身体健康权益，后者是社会公共生活秩序。(2)危害结果不同。前者以危害他人身体健康为根本特征，一般要求造成轻伤以上的结果，否则，难以对行为人定罪处罚;后者则不要求有具体的伤害结果，一般只是造成他人轻微伤，而不伤及人的身体健康，特殊情况下也可以造成他人轻伤，但绝不可能是重伤以上的结果。(3)行为对象不同。前者一般是特定的行为对象，后者则没有特定的对象，往往是随机的。(4)主观目的不同。前者是出于损害他人身体健康的目的，在案件的起因上没有限制;后者则是出于争强好胜的动机，通过惹是生非来获得精神刺激，用滋生事端来开心取乐，从而满足畸形的、变态的心理需要，行为人具有明显的藐视公共秩序的特征。要注意的是，随意殴打他人，致人重伤、死亡的，按故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。

●相关规定

《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条;《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条

第二百三十四条之一　【组织出卖人体器官罪】组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。[78]

条文注释

本条规定的犯罪是《刑法修正案(八)》新增加的犯罪。组织他人出卖人体器官的，是指在违反国家有关规定的情况下，组织他人进行出卖人体器官的行为。其中，“情节严重的”是指，多次组织他人出卖人体器官或者获利数额较大的等情况。具体还有哪些情况属于情节严重，可由司法机关根据司法实践做出具体的司法解释。

本条的“摘取”不包括出于医学治疗需要摘取、切除，而是指违反国家规定，非医学治疗需要的摘取人体器官。“未经本人同意摘取其器官”，是指在没有得到被摘取器官的本人的同意，就摘取其器官的行为。包括在本人不明真相的情况下摘取其器官和未经本人同意，采取强制手段摘取其器官两种情况。

“摘取未满十八周岁的人的器官”，是指摘取未满十八周岁的未成年人的器官。不论未成年人本人是否同意，只要是非医学救治的需要而摘取其器官就构成了犯罪。“强迫、欺骗他人捐献器官的”，是指采取强迫、欺骗的手段，使他人捐献器官的行为。

“违背本人生前意愿摘取其器官”，是指虽然已故公民在生前已经明确表示死后不愿意捐献人体器官但仍违背其生前遗愿摘取其器官的行为。“违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的”，是指违反了国务院颁发的《人体器官移植条例》的规定，即“公民生前未表示不同意捐献其人体器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民人体器官的意愿”。

第二百三十五条　【过失致人重伤罪】过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定。

第二百三十六条　【强奸罪】以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:

(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;

(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;

(三)在公共场所当众强奸妇女的;

(四)二人以上轮奸的;

(五)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

案例66

假扮他人女友筹钱被强迫发生性关系案(［2009］赣中刑一终字第47号)

2008年11月底，被告人朱甲的堂弟朱乙因在河北保定开办的工厂资金紧缺造成停产，而向在该工厂做工的朱甲提出合伙经营，因朱甲没有入伙资金，需要筹借，两人经商量后邀请了该工厂女工被害人王某某(1992年10月生)假装成被告人朱甲的女朋友前往江西上犹家乡借钱，并答应每日付给王某某工资100元。期间，被告人朱甲多次趁夜间与被害人其同宿一室时要求性行为，均被被害人王某某拒绝。12月9日，被告人朱甲又以借钱之名带着被害人王某某乘车至江西省崇义县金坑乡，然后步行到金坑乡竹坑村山子下组百公坳路段时，因临近天黑，被害人王某某发觉被告人朱甲在欺骗她，被告人朱甲就抱住被害人王某某滚入公路旁的草丛中，用身体压住王某某，用手掐住王某某的脖子和捂住王某某的嘴，王某某鼻子也受伤流血。被告人朱甲随即逼迫王某某与其发生了性关系。而后，被告人朱甲威胁王某某不要报警，否则将杀害她。数小时后，被告人朱甲又强行与王某某发生了性关系。天亮后，被害人王某某趁机逃脱和报警，公安干警将被告人朱甲抓获归案。经法医鉴定，被害人王某某损伤程度为轻微伤丙级。

一审法院认为，我国《刑法》第236条第1款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。本案被告人朱甲以掐脖子、捂嘴等暴力手段和以报警就杀害被害人的暴力胁迫手段，强行与被害妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪。鉴于被告人能自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。判决被告人朱甲犯强奸罪，判处有期徒刑五年。上诉人朱甲上诉认为一审判决量刑过重，请二审法院依法公正判决。

二审法院认为，一审法院已考虑其认罪态度好这一情节对其在法定幅度内量刑，对此意见不予采纳。据此裁定驳回上诉，维持原判。

罪名认定

一、罪与非罪。行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法规定，以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。因此，只要行为人明知对方是幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，都构成强奸罪。

二、强制猥亵妇女罪与强奸罪的区别。强制猥亵妇女与强奸两罪都是强行侵犯妇女人身权利的行为，客观上都使用暴力、胁迫或其他方法。但是两罪存在较大的差异，两罪的主要区别在于行为人是否有奸淫的意图。强制猥亵妇女罪不具有强行奸淫的目的。强奸罪则以强行奸淫为目的。前者是行为人以通过性器官接触以外的其它性行为来达到性满足的行为，是针对妇女实施的能够使行为人或第三者受到性欲上的刺激、兴奋、满足的除性交以外的性行为。后者必须有通过性交来达到性满足的故意。在强奸罪中，行为人可能有先行强制猥亵妇女的行为，但其后必然要以语言或动作进一步流露出其强行奸淫妇女的目的，强行猥亵的行为必然要向强行性交行为发展，如果不出现犯罪分子意志以外的原因，行为人必定实施并完成奸淫行为。如果因意志以外的原因，行为人没能实施奸淫行为，应认定为强奸罪的未遂，而不能认定为强制猥亵、侮辱妇女罪。

三、强迫卖淫罪与强奸罪的区别。这两罪都表现为违背被害人意志，侵犯其性自由权利的行为，但两者性质不同。强迫卖淫罪是强迫他人出卖肉体，而后者是行为人以强迫手段直接和被害人发生性关系，或帮助他人与被害人发生性关系。

●相关规定

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条

第二百三十七条　【强制猥亵、侮辱妇女罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。

【猥亵儿童罪】猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

案例67

基于报复强制猥亵、侮辱同学案(［2003］杭刑终字第179号)

被告人沈某、董某、徐某、王某于2002年9月10日下午5时许，以同班同学徐某某在背后说她们的坏话为由，采用打巴掌、罚跪、脚踢等手段，强迫徐某某向她们磕头，而后还强迫徐某某吃青草，让徐某某脱衣裤，并采用发夹夹乳房，用树枝捅阴道等手段，对徐某某进行猥亵、侮辱长达近二小时。后被告人沈某、董某、徐某、王某还采用翻书包、搜身等手段，对徐某某实施抢劫，劫得人民币2元等物。经司法鉴定，被告人的行为已造成被害人徐某某创伤后应激障碍。

一审法院认为，被告人沈某、董某、徐某、王某的上述行为均构成强制猥亵、侮辱妇女罪和抢劫罪。根据被告人沈某、董某、徐某、王某在具体实施犯罪过程中的地位、作用及上述各被告人实施犯罪时均未满18周岁，应依法予以减轻处罚而综合裁量各被告人刑罚，认定被告人沈某犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑四年六个月，犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币500元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币500元;认定被告人董某犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑四年，犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币500元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币500元;认定被告人徐某犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑四年，犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币500元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币500元;认定被告人王某犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑三年六个月，犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币500元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币500元。四人不服，提起上诉。

二审法院认为，上诉人沈某、董某、徐某、王某采用暴力、胁迫等手段，聚众强制猥亵妇女、侮辱妇女，其行为均已构成强制猥亵、侮辱妇女罪。对于上诉人沈某、董某、徐某、王某及其各自的辩护人所提，本案被告人基于报复的目的而实施的行为应认定为侮辱罪，经查，本案各被告人确实基于报复的目的而首先对被害人徐某某实施暴力殴打，但随着犯罪行为的发展，被告人等人的行为发展成为满足精神空虚，寻求精神刺激而指向对被害人特定性器官进行用发夹夹乳房、用树枝捅阴道等猥亵行为，其行为已构成强制猥亵、侮辱妇女罪。对于一审认定上诉人构成抢劫罪一节，经审理认为，本案被告人在实施强制猥亵、侮辱妇女的行为中强拿被害人2元人民币，虽具有一定社会危害性，但情节显著轻微危害不大，可不认为是犯罪。犯罪后，上诉人董某、徐某、王某对被害人进行了一定的经济赔偿，有较好的悔罪表现，并有改过自新，重新做人的决心，结合本案的具体情节和上诉人董某、徐某、王某在犯罪中的从犯地位，贯彻对失足少年教育、感化、挽救的方针，综合全面考察，对上诉人董某、徐某、王某可适用缓刑。对于上诉人沈某，虽其在案发后也有一定的悔罪表现，并给予了被害人一定的经济赔偿，但本案系由其而引发，并纠集了本案的另三名被告人，对被害人实施强制猥亵、侮辱长达2小时，致被害人创伤后应激障碍的严重后果，其在共同犯罪中起主要作用，认为对上诉人沈某适用缓刑不妥。一审对强制猥亵、侮辱妇女罪的定性及适用法律正确，对抢劫罪的定性及量刑有误。审判程序合法。判决:一、撤销一审判决对抢劫罪的定罪量刑部分及强制猥亵、侮辱妇女罪的量刑部分。二、上诉人沈某犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑四年六个月。三、上诉人董某、徐某犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。上诉人王某犯强制猥亵、侮辱妇女罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

相关案例索引

张某故意伤害案(［2010］沪高刑终字第191号)

本案要点

行为人实施强制猥亵行为，致被害人死亡。被害人的死亡结果与行为人的猥亵行为有因果关系，属于强制猥亵妇女的结果加重情形，构成故意伤害罪。

第二百三十八条　【非法拘禁罪】非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

案例68

拘禁他人参加传销活动案(［2009］蚌刑终字第40号)

2008年，于某、张某某、胡某三被告人相继被他人介绍到本市参加非法传销活动。2008年9月24日，被告人于某以其在蚌埠玉器店开业，需要帮忙为由，将同学张某骗到蚌埠。为让张某参加其一伙的传销组织，于某安排被害人张某租住传销窝点。为防止被害人与外界联系，于某扣留被害人手机等随身携带的物品。于某将张某介绍给被告人张某某，胡某认识，并指使张某某、胡某等人对张某看管。当被害人得知是参加传销活动，即提出要离开。被告人张某某、胡某白天以陪其聊天、打牌、听传销课，夜晚将房门锁上的手段，不准被害人离开。期间，被害人张某趁被告人一伙不备，向外求救，后公安机关接张某亲属报警后，赶到三被告人租住的传销窝点，将张某解救，依法将三被告人抓获。

法院认为，被告人于某、张某某、胡某伙同他人非法剥夺他人人身自由，其行为均已构成非法拘禁罪。被告人于某在共同犯罪中起主要作用，是主犯;被告人张某某、胡某仅受被告人于某指使，在本案中起次要作用，是从犯。依法对从犯从轻处罚。三被告人归案后认罪态度较好，酌情对其从轻处罚。判决:一、被告人于某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。二、被告人张某某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。三、被告人胡某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月。

相关案例索引

袁南京、刘钰等绑架、非法拘禁案(《最高人民法院公报》2008年第8期公布)

本案要点

根据《中华人民共和国刑法》第二十五条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人必须具有共同犯罪的故意。所谓共同犯罪的故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，知道自己是和他人配合共同实施犯罪，认识到共同犯罪行为的性质以及该行为所导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生。如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪，而应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观一致的原则正确定罪处罚。本案行为人事先并未参与他人合谋实施的绑架犯罪，而是在他人的纠集下，误认为是帮助他人索取债务，并基于该目的而实施了非法扣押、拘禁被害人的犯罪行为，其行为不构成绑架共同犯罪，而应当以非法拘禁罪定罪处罚。

罪名认定

绑架罪与非法拘禁罪的区别。二者实际上存在特殊与一般的关系，两者都是侵犯他人人身自由权利的犯罪，而且，绑架罪在客观上也必然表现为非法剥夺他人人身自由的行为，剥夺的方法与非法拘禁罪的方法没有质的区别，都可以是暴力、胁迫或其他方法;非法拘禁罪也可以由绑架方法构成;两罪中将被害人绑架、劫持的空间特点也一样，既可以是就地不动，也可以是将被害人掳离原所在地。绑架罪与非法拘禁罪的区别主要在于，绑架罪的构成不仅要求有非法剥夺人身自由的行为，而且要求有勒索财物或满足行为人不法要求的目的以及与此相应的勒财或提出不法要求的实行行为。而非法拘禁罪仅要求行为人具有剥夺他人人身自由的行为。实践中，涉及绑架罪与非法拘禁罪界限区分问题的主要是为索债而绑架、扣押人质的案件。我们认为可从这样两个方面注意区别非法拘禁罪与绑架罪的界限: (1)最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中明确规定:“行为人为索取合法债务或者高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚”，即应定为非法拘禁罪。(2)为索取债务绑架他人后，向被绑架人的近亲属或其他人索得债务后，又索取额外财物或以人质相挟提出其他不法要求的，行为人同时触犯非法拘禁罪和绑架罪两个罪名。但应视此情况为想象竞合犯(实施一个索取财物行为，而财物中既有债务又有额外财物时)或吸收犯的形态，对行为人以绑架罪一罪处理。

第二百三十九条　【绑架罪】以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。[79]

案例69

以索债为借口拘禁他人索要财物构成绑架罪(［2011］惠刑初字第0304号)

王兆伟与田玉州、欧阳甲祥(均另案处理)等人，在江苏省无锡市惠山区洛社镇新雅路108号某汽车修配公司附近，对林水永所驾驶轿车予以逼迫，迫使其停止。田玉州、欧阳甲祥等人强行将林水永戴上手铐拖入王兆伟驾驶的汽车，以解决林水永欠田玉州36 600余元的债务为由，向林水永索要现金10万元。遭拒绝后对林水永进行殴打，并威胁林水永如不交钱到山东后将其腿敲断。林水永被带至山东省费县、平邑县看管。后被迫答应交付9万元并与其妻子陈小玲联系付款。陈小玲将9万元汇至田玉州的农行卡上，田玉州等人将林水永释放。王兆伟分得赃款1.2万元。公诉机关以王兆伟犯敲诈勒索罪诉至法院。

一审法院经审理认为，绑架罪中行为人的目的是勒索财物，然在勒索过程中以非法剥夺他人人身自由为手段的，不认定为非法拘禁。即使双方存在债权债务关系，行为人索取的债务数额与实际享有的债权数额相差较大，亦可认定行为人的主观目的要非法占有他人财物，应定绑架罪。本案中，王兆伟等人对限制被害人人身自由且要求被害人交付远超过债务数额财物的行为应定绑架罪。

一审法院判决:王兆伟犯绑架罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三千元;涉案赃款继续予以追缴，并发还被害人。

一审宣判后，王兆伟未提出上诉，公诉机关未提起公诉，判决已发生法律效力。

综上，行为人以索要债务为由通过限制被害人人身自由的手段，要求被害人交付远超过债务数额的财物，其行为性质属于以索取债务为借口采用非法拘禁他人手段索要财物的绑架罪。

相关案例索引

1.赵某绑架、抢劫，吴某等绑架案(［2008］云高刑终字第394号)

本案要点

绑架后抢走被绑架人财物并且向被绑架人家人勒索财物的，实行抢劫罪与绑架罪数罪并罚。

2.罗某绑架、强奸案(［2010］川刑复字第113号)

本案要点

行为人实施暴力行为威胁被害人并通过电话向被害人亲属勒索，构成绑架罪。行为人随后对被害人实施勒颈、刀刺、土埋等杀害行为，应属绑架罪中故意杀害被绑架人的加重情节;即使客观上未造成被害人死亡的结果，也应从重处罚。

3.刘某绑架死刑复核、龚某故意杀人案(［2009］刑三复04105397号)

本案要点

根据部分犯罪共同说，在不同的犯罪构成要件之间，具有同样性质并且相互重合的情形也能成立共同犯罪。对于此类共同犯罪，因各行为人的犯罪故意不同，应当根据相应的犯罪构成确定具体的罪名，行为人应该只就自己实施的行为及其结果承担责任。本案中，刘某谎称到河南要账，让龚某、刘恒某跟随到河南安阳，将周某绑架。刘某以勒索财物为目的绑架他人，并致使被绑架人死亡，其行为已构成绑架罪。龚某以帮人索取债务为目的伙同同案犯非法拘禁他人，使用暴力致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。而刘恒某并没有绑架被害人的主观故意，其仅以非法拘禁被害人达到要账的主观目的。因此，刘恒某仅应对其构成的非法拘禁行为承担责任。故应定刘恒某为非法拘禁罪。

罪名认定

一、绑架罪与抢劫罪区别在于:第一，主观方面不尽相同。抢劫罪中，行为人一般出于非法占有他人财物的故意实施抢劫行为，绑架罪中，行为人既可能为勒索他人财物而实施绑架行为，也可能出于其他非经济目的实施绑架行为。第二，行为手段不尽相同。抢劫罪表现为行为人劫取财物一般应在同一时间、同一地点，具有“当场性”;绑架罪中表现为行为人以杀害、伤害等方式向被绑架人的亲属或其他人或者单位发出威胁，索取赎金或提出其他非法要求，劫取财物一般不具有“当场性”。由此可见，绑架罪不同于抢劫罪的关键点在于，是否使用暴力等手段劫持他人作为人质，并以此要挟、迫使相关的第三人交付财物。应注意的是:第一，人质是相对于第三人而言的一个概念，绑架中的勒索财物，只能向被绑架人以外的第三人提出，否则无从谈起以被绑架人为人质的问题;第二，所勒索财物与人质存在直接的交换对应关系，即通常所谓的拿钱赎人;第三，绑架具有行为复合性和时空间隔性特征，完整的绑架行为，需由劫持绑架人质和向第三人勒索财物两个行为复合构成。

二、绑架罪与敲诈勒索罪区别是:第一，犯罪侵害的对象不同。敲诈勒索罪实施威胁的对象和取得财物的对象是同一个，而绑架罪实施威胁绑架的对象和取得财物的对象是不同的人。第二，敲诈勒索罪威胁的内容如系暴力，行为人声称是将来实施，而作为绑架暴力内容的威胁，则是当时、当场己经实施的。第三，敲诈勒索罪行为人并不掳走被害人予以隐藏、控制，而绑架罪则要将被害人掳走加以隐藏、控制。另外，如果行为人以并不存在的绑架行为欺骗、威吓某人且不是当场交付财物的，既不应以敲诈勒索定罪，也不能以绑架定罪，而应以诈骗罪论处。如欺骗、威吓某人当场交出财物，且威吓是以暴力侵害人身为内容的，则应以抢劫罪论处，如威吓的内容是揭露隐私等，则应以敲诈勒索罪论处。

第二百四十条　【拐卖妇女、儿童罪】拐卖妇女、儿童的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产:

(一)拐卖妇女、儿童集团的首要分子;

(二)拐卖妇女、儿童三人以上的;

(三)奸淫被拐卖的妇女的;

(四)诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的;

(五)以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架妇女、儿童的;

(六)以出卖为目的，偷盗婴幼儿的;

(七)造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的;

(八)将妇女、儿童卖往境外的。

拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。

案例70

采用诱骗的手段拐卖儿童案(［2009］汉中刑终字第33号)

2007年12月初，被告人郭某因经济困难，产生拐卖儿童的念头，找到汤某，谎称本村有户人家离了婚，家中困难，想给小女孩找户好人家领养。汤某为了赚取介绍费，便帮助打听，后通过张某得知该村村民李某家需领养小孩，便电话联系郭某，催促郭某将小女孩带来见面。2007年12月11日中午，被告人郭某在本村路口采取诱骗手段，将村民郭甲的孙女郭乙(生于2002年12月2 日)骗到汤某家中，与汤某、介绍人张某、领养人李某及其儿子李甲、儿媳韩某见面，郭某谎称郭乙的亲属要将郭乙给送养出去，并且郭某向李某出具了郭乙的有关证明。李某付给汤某领养费9000元，并将郭乙领走。事后，汤某给郭某领养费5000元，汤某从剩下4000元中给张某400元，案发后郭某外逃。同年12月19日，郭乙被解救回家。

法院认为被告人郭某以出卖为目的，采用诱骗的手段，拐卖儿童一人，其行为已构成拐卖儿童罪。判处被告人郭某有期徒刑七年，并处罚金人民币9000元。

案例71

主动将拐卖儿童送回应认定有悔罪表现(《最高人民法院公报》2011年第6期公布)

2008年10月21日16时许，被告人肖远德、肖远富、严茂生密谋拐卖儿童，后驾驶摩托车来到广东省河源市源城区高塘工业园附近寻找作案目标。当车行至源城区高塘移民点205国道路边一水果摊处时，肖远富发现黄某标(男，时年2岁)适合下手，就打电话通知肖远德与其会合，然后由肖远德假意购买水果引开黄某标母亲的注意力，严茂生趁机将黄某标抱走，坐上肖远富开的摩托车向广东省东源县义合镇方向逃走。尔后，肖远德与严茂生雇用被告人周志文的小车将黄某标载到广东省连平县城，由肖远德联系买主，并以26000元将黄某标卖掉。肖远德支付周志文1000元作车费，与肖远富、严茂生平分其余的赃款。2009年5月2日，黄某标被公安机关解救回家。

2009年2月26日20时许，被告人肖远德、肖远富、周志文、谢耀君与刘国权(另案处理)密谋拐卖儿童，后乘坐由谢耀君驾驶的一辆白色小车(车牌: 粤PU1589)来到河源市源城区明珠工业园工业大道寻找作案目标。当发现在工业大道旁一烧烤摊处的温某杰(男，时年2岁)在玩耍时，经肖远德分工，肖远德与肖远富假意购买烧烤挡住摊主的视线，周志文趁机抱走温某杰，乘坐谢耀君的小车向连平县城方向逃走。同年3月5日，经肖远德联系，商定以26000元将温某杰卖出，后买家先行支付了6000元，肖远德等人将所得赃款平分。2009年5月2日，温某杰被公安机关解救回家。

2009年4月3日20时许，被告人肖远德提议到河源市区黄子洞市场附近拐卖儿童，肖远富、周志文、谢耀君表示同意。谢耀君开着一辆白色小车(车牌: 粤PU1589)搭载肖远德、肖远富、周志文来到河源市区万绿湖大道“唐兴百货商行”时，肖远德选定该商行附近的唐某文(男，时年3岁)为作案目标。周志文、肖远德先后去该店假意购买东西引开店主的注意力，肖远富趁机抱走唐某文，坐上谢耀君的小车往连平县城方向逃走。约一星期后，肖远德通过他人将唐某文以27000元卖出，所得赃款与同案人平分。后由于买主怀疑唐某文是拐来的，遂将唐某文送回并要求退钱。肖远德等四人同意后，由肖远德退回20000元给买主。当得知唐某文的家属在四处寻找唐某文，肖远德等四人于同年4月30日将唐某文送回黄子洞附近路边，后唐某文在公安机关被其家属领回。

法院认为，被告人肖远德、肖远富、周志文、谢耀君、严茂生以出卖为目的，共同偷盗幼儿进行贩卖，其行为均已构成拐卖儿童罪。其中，被告人肖远德、肖远富参与拐卖儿童3人;周志文、谢耀君参与拐卖儿童2人;严茂生参与拐卖儿童1人。在共同犯罪中，肖远德组织、策划，并联系买主和主持分赃，起主要作用，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚;肖远富、周志文、谢耀君、严茂生起次要作用，均系从犯。周志文归案后揭发他人犯罪，带领公安机关抓获同案人，有立功表现。肖远德、肖远富、周志文、谢耀君在第三起犯罪活动中慑于司法威严与社会压力，主动将儿童送回，有悔罪表现。据此依法以拐卖儿童罪判处被告人肖远德无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。对被告人肖远富、周志文、谢耀君、严茂生依法从轻或减轻处罚，分别判处十三年至六年有期徒刑，并处罚金。

罪名认定

绑架罪与拐卖妇女、儿童罪的区别关键在于犯罪目的不同，拐卖妇女、儿童罪以出卖为目的，而绑架罪则以勒索财物为目的。

第二百四十一条　【收买被拐卖的妇女、儿童罪】收买被拐卖的妇女、儿童的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

收买被拐卖的妇女，强行与其发生性关系的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，非法剥夺、限制其人身自由或者有伤害、侮辱等犯罪行为的，依照本法的有关规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，并有第二款、第三款规定的犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。

收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。

案例72

收买人未对被拐卖妇女摧残虐待可从轻处罚(《最高人民法院公报》2011年第6期公布)

2008年农历四月的一天上午，在福建省霞浦县下浒镇延亭村长沙自然村后门山一偏僻树林内，被告人蔡顺光从“陈伟”(另案处理)手中以33 000元收买了被拐卖的被害人王某某“做老婆”。公安机关接到被害人父亲报案，前往解救王某某时，蔡顺光提前将王某某转移到霞浦县城松城街道燕窝里租房居住，由蔡顺光的母亲林水玉看管，自己则到霞浦县海岛乡渔船上打工。2010年1月3日，公安机关在蔡顺光的租住房内解救出王某某。两天后，王某某产下一男婴，现由林水玉抚养。王某某已返回原籍。同年2月1日，蔡顺光在霞浦县海岛乡一出租房内被公安机关抓获。

法院认为，被告人蔡顺光明知被害人王某某是被拐卖的妇女而予以收买，并用转移被害人的方法阻碍解救，其行为已构成收买被拐卖的妇女罪，依法应当追究刑事责任。蔡顺光收买王某某后，没有实施摧残、虐待行为并欲与王某某形成稳定的婚姻家庭关系，可以从轻处罚。综上，根据蔡顺光的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法以收买被拐卖的妇女罪判处被告人蔡顺光有期徒刑八个月。

第二百四十二条　【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的，依照本法第二百七十七条的规定定罪处罚。

【聚众阻碍解救被收买的妇女、儿童罪】聚众阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的首要分子，处五年以下有期徒刑或者拘役;其他参与者使用暴力、威胁方法的，依照前款的规定处罚。

第二百四十三条　【诬告陷害罪】捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。

不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。

案例73

以煽动颠覆国家政权的手段诬告陷害他人案(［2002］晋刑二终字第83号)

2001年6月8日，被告人杨某出外旅游途经长治市，与无业人员刘甲、张某、刘乙结识，并多次在一起赌博。由于杨某赌博输了钱，认为系被张某等人所骗，即产生报复之念。7月7日，被告人杨某以张某名义打印100份招聘广告，并带回旅店，用圆珠笔在招聘广告空余处书写上具有煽动颠覆国家政权性质的攻击性语言。当月10日晚12时许，杨某拿上写有反动语言的招聘广告，在长治市英雄街等繁华地段张贴30余份，并将剩余的广告抛至市公安局院内及街道旁。

一审法院认为，被告人杨某无视国法，在市区繁华地段多处张贴、散发具有恶毒攻击、颠覆国家政权内容的广告，且对自己实施的行为所产生的后果是明知的。被告人杨某犯煽动颠覆国家政权罪，判处有期徒刑二年，剥夺政治权利二年。

杨某及其辩护人上诉辩称，张贴写有煽动颠覆国家政权内容的“广告”，目的是为了报复张某，使之受到法律追诉，缺乏煽动颠覆国家政权的主观故意，不构成煽动颠覆国家政权罪。

二审法院认为，上诉人杨某为使张某受到刑事追究，以张某之名打印招聘广告，并在广告上书写煽动颠覆国家政权语言，张贴30余份，事后公安机关根据广告上所留的传呼号传讯了张某，其行为使张某处于受刑事追究的危险之中，应构成诬告陷害罪。煽动颠覆国家政权的主观方面一般表现为行为人明知自己所实施的是煽动颠覆国家政权推翻社会主义制度的行为，明知自己所实施的这些行为必然或可能引发他人起意或实施颠覆国家政权的行为及其危害结果，也明知自己所实施的煽动行为及其危害结果之间具有因果关系，而希望危害结果发生的心理态度。上诉人杨某虽然对其行为具有煽动颠覆国家政权的性质和危害结果有一定的认识，但其希望的结果是使张某受到刑事追究，而不是发生不特定的人起意或实施颠覆国家政权。一审认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律不当。判决撤销一审判决，上诉人杨某犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年。

相关案例索引

张某诬告陷害、王某请求刑事附带民事赔偿案(［1996］兵八中刑终字第22号)

本案要点

诬告陷害他人但并未使其受到刑事处罚仍构成诬告陷害罪。诬告陷害罪是一种行为犯。所谓行为犯，是指行为人只要实施刑法分则所规定的某种犯罪行为，不问犯罪结果是否发生，就构成该种犯罪的既遂。就诬告陷害罪而言，只要行为人在主观上意图使他人受到刑事追究，在客观上实施了捏造犯罪事实，向司法机关作了虚假告发的行为，即使被告发的人没有受到刑事处罚，其行为亦构成诬告陷害罪的既遂。

罪名认定

一、诬告陷害罪与诽谤罪的界限

二者的共同点表现在都是捏造事实，而且诽谤罪也可能捏造犯罪事实。它们的主要区别是: 1.前者侵犯的是公民的人身权利;后者侵犯的是公民的名誉。2.前者的目的是使他人受刑事追究;后者的目的是破坏他人名誉。3.前者是捏造他人犯罪的事实，通常向国家机关或有关单位告发;后者是捏造有损他人名誉的事实，散布于第三者或更多的人，但不向国家机关或有关单位告发。如果行为人虽然捏造他人犯罪的事实，但并不告发，而是私下散布，旨在损害他人名誉，就构成诽谤罪。

二、诬告陷害罪与报复陷害罪的界限

二者都表现为陷害他人，主要区别是: 1.前者侵犯的是公民的人身权利;后者侵犯的是公民的民主权利。2.前者的对象是一切公民;后者的对象是控告人、申诉人、批评人与举报人。3.前者是一般主体;后者的主体是国家机关工作人员。4.前者表现为捏造犯罪事实，作虚假告发;后者表现为滥用职权、假公济私，进行报复陷害。5.前者是意图使他人受刑事追究;后者是一般报复的目的。国家机关工作人员为了报复陷害控告人、申诉人、批评人与举报人，利用职权、捏造犯罪事实，并向有关机关告发的，完全符合诬告陷害罪的特征，应定诬告陷害罪，不定报复陷害罪。

第二百四十四条　【强迫劳动罪】以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

明知他人实施前款行为，为其招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。[80]

条文注释

《刑法修正案(八)》对强迫职工劳动罪的规定进行了修改，将犯罪主体由用人单位扩大到包括个人和单位在内的一般主体，将犯罪对象由“职工”修改为“他人”，完善了犯罪行为的规定，加重了法定刑，将为强迫劳动的单位和个人招募、运送人员或者以其他手段协助强迫劳动的行为规定为犯罪。

第二百四十四条之一　【雇用童工从事危重劳动罪】违反劳动管理法规，雇用未满十六周岁的未成年人从事超强度体力劳动的，或者从事高空、井下作业的，或者在爆炸性、易燃性、放射性、毒害性等危险环境下从事劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

有前款行为，造成事故，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。[81]

第二百四十五条　【非法搜查罪】【非法侵入住宅罪】非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。

第二百四十六条　【侮辱罪】【诽谤罪】以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。

案例74

为泄私愤，挖掘他人祖坟构成侮辱罪案(［2005］宁刑终字第506号)

某村村民张某，于2003年将祖坟迁至该村北面的坟地，被告人笪某认为，张某迁来的祖坟占了他家的坟地，为此两家发生了纠纷。为泄私愤，笪某于2005年5月20日凌晨4时30分许，携带钉耙等工具将张某迁移至此的15座祖坟挖平，并将其中5座坟中的水泥骨灰盒挖出，弃置于坟坑边。第二天，当地村民发现张某家的祖坟被人挖掘，张家祖坟被挖事件很快为周边村民所知。

法院依据刑法第二百四十六条之规定，判决被告人笪某犯侮辱罪，判处拘役五个月。

相关案例索引

王某等侮辱他人案(［2003］海南刑终字第120号)

本案要点

侮辱他人通奸并套猪笼构成侮辱罪。

罪名认定

诽谤罪与侮辱罪的区别主要有两点: (1)诽谤罪的方法只能是口头或文字的，不可能是暴力的;侮辱罪的方法既可以是口头、文字的，也可以是暴力的。(2)诽谤罪必须有捏造并散布有损于他人名誉的虚假事实的行为;侮辱罪既可以不用具体事实，也可以用真实事实损害他人名誉。例如，被害妇女并无婚外性行为的事实，但行为人捏造并散布被害妇女有婚外性行为的事实，情节严重的，构成诽谤罪。如果被害妇女有婚外性行为，行为人为了损害其名誉，散布这种婚外性行为的事实，情节严重的，则构成侮辱罪。

第二百四十七条　【刑讯逼供罪】【暴力取证罪】司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

案例75

派出所民警将治安违法行为人等同犯罪嫌疑人刑讯逼供案(［2004］京铁中刑再终字第25号)

1997年12月9日，派出所接到女青年赵某控告许某某对其“耍流氓”的报案，时任该派出所副所长的被告人赵某某即安排该所民警持“治安传唤证”将许某某传唤至派出所。当日22时许，赵某某对许某某拳打脚踢，并威胁说:“如不好好交待，我让你把牢底坐穿。”此后，赵某某经与刑侦大队探长娄某商量，安排刑侦大队侦察员李某、魏某与翼城站派出所民警翟某(另案处理)、贾某(另案处理)将许某某带到翼城站值班室进行讯问，赵某某借故离开，翟某、贾某采用警棍、木棍殴打等方法对许某某进行讯问。次日凌晨1时许，赵某某在听取翟某、贾某的讯问汇报后，指示翟、贾继续讯问，并表示:“如果许某某不好好交代，就楔他(意思是打他)。”在此后的讯问中，翟、贾采取压杠子的手段逼取口供、当日16时左右，娄某向赵某某转达了关于许某某的行为属于流氓行为的意见，赵某某即让该所民警贾某整理该案材料，并填写了《治安案件受理、立案表》、《治安案件破案表》、《治案管理处罚审批表》。17时许，赵某某让人将许某某铐在派出所的一棵桐树上，并对许某某拳打脚踢。20时许，赵某某让许某某的妻子交保释金7000元，责令许某某按讯问笔录内容写了书面检查后，才让许某某离开派出所。许某某随即被其亲属送往医院治疗。后经鉴定，许某某构成轻伤。

一审法院经审理认定被告人赵某某犯刑讯逼供罪，判处免予刑事处罚。宣判后，被告人赵某某未提出上诉，检察机关也未提出抗诉。该判决遂发生法律效力。此后，被告人赵某某就此案向临汾铁路运输法院提出申诉，其申诉理由主要是:其作为派出所的负责人，在处理“许某某案”中自始至终行使的是治安管理权而非侦查权，故其并非刑法规定的司法工作人员，因此，其不符合刑讯逼供罪的主体资格，且许某某是违反行政管理秩序的违法行为人而非刑事诉讼中的犯罪嫌疑人。所以，一审判决“定性不准，适用法律错误”。一审法院经再审作出刑事裁定，维持了一审判决。被告人赵某某以上述裁定“再度认定事实不清，定性不准，适用法律有误”为由，向二审法院提出上诉。法院经审理后认为被告人赵某某的上诉理由缺乏事实和法律依据，依法驳回了赵某某的上诉，维持一审判决和再审裁定。

罪名认定

一、刑讯逼供罪与故意伤害罪的界限

刑讯逼供行为往往给被害人的身体造成某种损害，严重的还可能致人伤残甚至死亡。这就与故意伤害的危害后果有相似之处，依本条规定，刑讯逼供，致人伤残、死亡的，依本法第234条关于故意伤害罪、第232条关于故意杀人罪的规定，从重处罚。区别刑讯逼供罪与故意伤害罪的界限时应注意: (一)刑讯逼供罪的行为人是以逼取犯罪嫌疑人、被告人口供为目的;故意伤害罪的行为人是以损害他人身体健康为目的，这是两者最本质的区别。(二)刑讯逼供罪是行为人在行使职权过程中实施的;故意伤害罪却没有特别的实施条件的要求。(三)刑讯逼供罪侵害的对象是犯罪嫌疑人、被告人;而故意伤害罪侵害的对象可以是任何公民，不仅限于犯罪嫌疑人和被告人。(四)刑讯逼供罪的主体是特定的司法工作人员，即依法负有对犯罪嫌疑人、被告人进行审讯职责或协助进行审讯的司法工作人员;而故意伤害罪的主体没有任何限制。

二、刑讯逼供罪与虐待被监管人罪的界限

(一)两者本质区别在于:刑讯逼供罪是以逼取口供为目的;虐待被监管人罪是以压服被监管人或泄愤报复等为目的。(二)刑讯逼供罪的主体主要是有审讯犯罪嫌疑人、被告人职权的司法工作人员，即侦查人员、检察人员;而虐待被监管人罪的主体主要是有监管职权的劳动改造机关的工作人员。(三)构成虐待被监管人罪的必须具备“情节严重”，刑讯逼供罪则无此要求。

三、刑讯逼供罪与非法拘禁罪的界限

(一)前者的对象为犯罪嫌疑人、被告人，后者的对象不受特别限制。(二)前者表现为使用肉刑或者变相肉刑逼取他人口供的行为，后者则表现为非法剥夺他人人身自由的行为。(三)前者以逼取口供为目的，后者则不要求以逼取口供为目的。(四)前者的主体为司法工作人员，后者主体则为一般主体。司法实践中应当注意，司法工作人员为刑讯逼供而非法剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的，应以刑讯逼供罪一罪对行为人定罪从重处罚，而不能对之实行数罪并罚。对于非司法工作人员将他人人身自由剥夺并采用肉刑或者变相肉刑逼取口供的，应视具体情况而认定行为人的犯罪性质。如果行为人在非法拘禁中未使用暴力致人伤残、死亡，以非法拘禁罪对其定罪处罚;如果使用暴力致人伤残、死亡的，应以故意伤害罪、故意杀人罪对行为人定罪处罚。

第二百四十八条　【虐待被监管人罪】监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。

监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。

第二百四十九条　【煽动民族仇恨、民族歧视罪】煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第二百五十条　【出版歧视、侮辱少数民族作品罪】在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二百五十一条　【非法剥夺公民宗教信仰自由罪】【侵犯少数民族风俗习惯罪】国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

第二百五十二条　【侵犯通信自由罪】隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，处一年以下有期徒刑或者拘役。

第二百五十三条　【私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪】邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。

第二百五十三条之一　【出售、非法提供公民个人信息罪】国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

【非法获取公民个人信息罪】窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。[82]

第二百五十四条　【报复陷害罪】国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。

第二百五十五条　【打击报复会计、统计人员罪】公司、企业、事业单位、机关、团体的领导人，对依法履行职责、抵制违反会计法、统计法行为的会计、统计人员实行打击报复，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第二百五十六条　【破坏选举罪】在选举各级人民代表大会代表和国家机关领导人员时，以暴力、威胁、欺骗、贿赂、伪造选举文件、虚报选举票数等手段破坏选举或者妨害选民和代表自由行使选举权和被选举权，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。

●相关规定

《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》

第二百五十七条　【暴力干涉婚姻自由罪】以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

第一款罪，告诉的才处理。

第二百五十八条　【重婚罪】有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

案例76

明知未离婚而再结婚双方都构成重婚罪案(［2007］渝四中法刑终字第36号)

自诉人余某与被告人黄某于1997年经人介绍恋爱，于1997年10月办理了结婚登记。2003年，余某与黄某先后到浙江省等地务工，之后，黄某结识了被告人陈某。陈某明知黄某与余某系夫妻，在黄、余二人尚未离婚的情况下，与黄某于2006年1月14日按农村风俗举行了婚礼，并以夫妻名义同居生活。

法院认为，被告人黄某明知其未离婚而与他人对外以夫妻名义共同生活，被告人陈某明知黄某与余某未办理离婚登记而按农村风俗举行婚礼，并以夫妻名义共同生活，二被告人的行为均构成重婚罪。判决被告人黄某犯重婚罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年;被告人陈某犯重婚罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

相关案例索引

1.王某重婚案(［2005］一中刑终字第00329号)

本案要点

恶意申请宣告配偶死亡后与他人结婚的行为构成重婚罪。

2.秦某、张某重婚案(［2005］筑刑一终字第18号)

本案要点

行为人因未收到上诉状并在一审判决离婚超过15天后与他人结婚，不构成重婚罪。

第二百五十九条　【破坏军婚罪】明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。

第二百六十条　【虐待罪】虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

第一款罪，告诉的才处理。

罪名认定

遗弃罪与虐待罪区别:

(1)遗弃罪表现为对没有独立生活能力的家庭成员，具有扶养义务而拒绝扶养的行为;而虐待罪则表现为经常或连续折磨、摧残家庭成员身心健康的行为。

(2)遗弃罪的主体，必须是对被遗弃者负有法律扶养义务而且具有履行义务能力的人;而虐待罪的主体，必须是在一个家庭内部共同生活的成员。

(3)遗弃罪的故意，即行为人明知自己应当履行扶养义务，也有实际履行扶养义务能力而拒绝扶养;而虐待罪的故意是行为人有意识地对被害人进行肉体摧残和精神折磨。

第二百六十一条　【遗弃罪】对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二百六十二条　【拐骗儿童罪】拐骗不满十四周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第二百六十二条之一　【组织残疾人、儿童乞讨罪】以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[83]

第二百六十二条之二　【组织未成年人进行违反治安管理活动罪】组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[84]

第五章　侵犯财产罪

第二百六十三条　【抢劫罪】以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产:

(一)入户抢劫的;

(二)在公共交通工具上抢劫的;

(三)抢劫银行或者其他金融机构的;

(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的;

(五)抢劫致人重伤、死亡的;

(六)冒充军警人员抢劫的;

(七)持枪抢劫的;

(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。

案例77

抢劫后又故意杀人案(［2000］琼刑终字第28号)

1995年8月31日下午6时许，被告人宋某告知罗某、杨某有两辆海马轿车愿意出售。尔后，宋某借得一辆卡迪莱克轿车，伙同被告人江某一起开车来到海口市鞍钢大厦，欺骗罗某、杨某携款上车。途中，宋某又让另一同伙李某(在逃)上车。当晚9时许，驾车驶至云定公路22公里处，宋某停车，江某和李某分别拔出手枪、尖刀，顶住车上的罗某、杨某，同时，宋某、江某、李某三人拿出手铐将罗某、杨某铐住，又用黄色胶带封住其嘴。接着，宋某、江某和李某便将罗、杨推下车并拉到公路旁的树林中，用红色塑料绳将其捆住。宋某、江某、李某三人持刀将罗某杀死，将杨某刺伤。尔后，三人一起返回车上，打开被害人的密码箱，将购车款十八万元人民币平分，每人分得人民币六万元。经法医鉴定，死者罗某系被单刃尖刀刺伤颈部，致使其失血性休克死亡，杨某颈部被刺数刀致伤。1999年9月，被告人宋某在关押期间，多次写信传给被告人江某，密谋策划在办案人员审讯或开庭押解途中采取突然袭击的方法，抢夺干警枪支，扣押人质，直至开枪杀害干警，以达到其脱逃的目的。后因江某举报，宋某的脱逃计划未及实施便被查获。

一审判决认为，被告人宋某、江某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙持刀枪，采用暴力抢劫公民财物，数额特别巨大，情节严重，在抢得财物后，又将被害人罗某杀死，将杨某杀伤，其行为均已构成抢劫罪和故意杀人罪;被告人宋某在被关押期间还密谋策划脱逃，情节严重，其行为又已构成脱逃罪。鉴于被告人江某检举揭发宋某的脱逃行为，有立功表现，故依法予以从轻处罚;宋某的脱逃行为属于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻处罚。判决认定被告人宋某犯抢劫罪、故意杀人罪、脱逃罪，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。被告人江某犯抢劫罪、故意杀人罪，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。

宣判后，被告人宋某不服上诉及其辩护人辩称宋某归案后，如实供述司法机关尚未掌握的其参与韩某、刘某等人盗卖赃车的行为，应以自首论。

二审认为，宋某主动交代曾与罗某、杨某、刘某以及韩某(去向不明)共同盗窃车辆之行为，属于悔罪表现，不属法定从轻或者减轻情节。另外，宋某归案后，曾经先后向公安机关及省人大常委会办公厅检举数宗他人抢劫、盗窃等犯罪线索，经琼山市公安局查证，认为其检举的线索无法核实，故亦不能认定宋有法定从轻或者减轻情节。据此裁定驳回上诉，维持原判。

案例78

行为人当场使用暴力迫使受害人通过网上银行转账的形式将钱款转入行为人指定的账户的行为构成抢劫罪(《最高人民法院公报》2010年第6期公布)

2006年5月至7月间，被告人梁克智因参与网上“百家乐”赌博欠下巨额赌债，遂萌生绑架被害人潘汉英索取财物的意图。2006年7月28日晚，梁克智与被告人梁克财密谋，商定由梁克财准备绳子和封口胶等作案工具，伺机作案。同年8月3日下午2时许，梁克智事先在广东省广宁县南街镇碧翠湖度假村订好泰竹A别墅，然后以转让电站为借口将潘汉英骗至该别墅内。随后，梁克智、梁克财两人合力将潘汉英制服，并用事先准备好的绳子、封口胶等工具将潘汉英捆绑、封嘴，以暴力手段迫使潘汉英用其带来的手提电脑通过网上银行转账方式，将人民币54．5万元汇到梁克智在中国农业银行开设的账户。当天下午，梁克智即分三次到中国农业银行取款20万元。在梁克智外出取款期间，潘汉英乘机反抗，挣脱了捆绑手腕的绳子。梁克财发现后，即用绳子勒住潘汉英颈部，致其死亡。后梁克财将此事电话告知梁克智，梁克智即购买了一只纤维袋赶回泰竹A别墅，将潘汉英的尸体装好。当晚，梁克财用一辆面包车将潘汉英的尸体运到广宁县古水镇牛岐村委会中洲村竹园掩埋。次日上午，梁克智再次到中国农业银行取款34．5万元。

2006年8月8日凌晨，公安机关将被告人梁克智抓获归案。次日上午，被告人梁克财向公安机关投案自首。

公诉机关以梁克财、梁克智犯抢劫罪，提起公诉。

肇庆市中级人民法院一审认为:根据刑法第二百六十三条的规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他办法，强行将公私财物抢走的行为。本罪属于侵犯财产罪，在主观方面表现为直接故意，并具有将公私财物非法占有的目的，在客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。

本案中，被告人梁克智、梁克财及其辩护人认为二被告人没有非法占有他人财物的目的，但是根据本案事实，二被告人经事先密谋，将被害人潘汉英骗至犯罪现场加以控制并索取钱财，犯罪过程中以暴力手段迫使潘汉英通过网上银行转账的方式，将人民币54．5万元汇入梁克智指定的账户。由此可见，二被告人正是基于劫取他人钱财的目的，才实施了涉案犯罪行为。这种行为方式虽然不同于一般抢劫行为中当场使用暴力逼迫受害人交出钱财的形式，但受害人的钱款转入梁克智的账户后，即已受梁克智完全控制，其结果在本质上等同于当场使用暴力劫取钱财的行为。因此，二被告人的行为符合抢劫罪的犯罪构成。

关于被告人梁克智及其辩护人主张梁克智是向被害人潘汉英讨回被骗的赌资、而不是实施抢劫犯罪的辩护意见，法院认为，根据最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。在上述规定情形下构成非法拘禁罪的前提条件，是实际存在高利贷、赌债等法律不予保护的债务。而本案中，除梁克智、被告人梁克财的供述外，没有任何证据可证明梁克智与潘汉英之间存在法律不予保护的债务，也没有任何证据证明潘汉英在赌博中设下骗局骗取梁克智的财物，且根据梁克智的供述，其也仅是怀疑潘汉英在赌局中设计骗取其赌资。因此，二被告人非法劫持潘汉英，逼迫潘汉英交出财物的行为不属于上述司法解释规定的情形，其行为不应以非法拘禁罪定罪处罚。梁克智及其辩护人关于其行为构成非法拘禁罪的辩护理由不成立，不予采纳。

综上，被告人梁克智、梁克财以非法占有为目的，采用暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，且犯罪情节恶劣，后果严重，应依法惩处。梁克智系本案犯意提出者、纠合者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于其归案后认罪态度较好，可从轻处罚。梁克财在实施共同犯罪的过程中使用暴力致被害人潘汉英死亡，犯罪情节恶劣，后果严重。鉴于其在案发后投案自首，且认罪态度好，依法可对其从轻处罚。梁克财及其辩护人的辩护意见予以采纳。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。

一审判决:梁克财犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;梁克智犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金五十万元;附带民事诉讼潘叔康、冯灶娇、潘嘉豪的经济损失人民币157 571．93元由梁克财承担赔偿总额的70%即110 300．35元，粱克智承担赔偿总额的30%即47 271．58元，梁克财、梁克智对以上赔偿总额承担连带赔偿责任;对随案移送的赃款人民币445 440元和港币510元，发还给附带民事诉讼潘叔康、冯灶娇、潘嘉豪。

宣判后，粱克财、梁克智没有上诉，公诉机关也没有抗诉。对粱克财的死刑缓期二年执行的判决依法报送省高级人民法院核准。

复核法院裁定:核准一审以抢劫罪判处梁克财死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

综上，最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。据此，在上述规定情形下构成非法拘禁罪的前提条件，是实际存在高利贷、赌债等法律不予保护的债务。行为人仅是主观上怀疑受害人在赌局中对其设计骗局，为追回赌资而非法劫持受害人，逼迫受害人交出财物的，不属于上述司法解释规定的情形。

根据刑法第二百六十三条的规定，抢劫罪是指以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。行为人当场使用暴力控制受害人，迫使受害人通过网上银行转账的形式将钱款转入行为人指定的账户，其行为属于迫使受害人当场交出财物，符合抢劫罪的犯罪构成，应依照刑法第二百六十三条的规定定罪处罚。

相关案例索引

1.张某故意杀人、抢劫案(［2007］皖刑终字第0218号)

本案要点

携带凶器入室，被被害人发现后持凶器直接抢劫，其实施的暴力行为是为了劫得财物，而非为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证使用暴力，不属于转化型抢劫，不符合刑法第二百六十九条的规定，而直接构成抢劫罪，应当适用刑法第二百六十三条。

2.白雪云、王乐平、王保军抢劫案(《最高人民法院公报》2008年第5期公布)

本案要点

行为人出于非法占有的目的．以欺骗的方法将被害人诱至其承租的住房内，而后将被害人反锁在其事先改造过的房间内，致使被害人不能反抗，从而劫取被害人随身携带的财物的．属于以对被害人的身体实施强制禁闭的暴力方法，强行劫取公私财物的行为，应按照抢劫罪定罪处罚。

3.魏培明、岳向海、岳雷抢劫案(《最高人民法院公报》2005年第4期公布)

本案要点

被告人以假借购物为由，进入他人经营和生活区域缺乏明显隔离的商店抢劫财物的行为，虽构成抢劫罪，但不构成入户抢劫的情节。

4.杨保营、吴润鹏、李波抢劫，吴润鹏寻衅滋事案(《最高人民法院公报》2005年第2期公布)

本案要点

被告人以殴打、捆绑、禁闭为手段非法拘禁被害人，并迫使被害人直接交出现金的行为，应按抢劫罪论处。

罪名认定

一、本罪与非罪的界限

1.抢劫罪是侵犯财产罪中危害性最大、性质最严重的犯罪，在一般情况下，凡是以非法占有为目的，用暴力、胁迫或者其他方法，强行夺取公私财物的行为，就具备了抢劫罪的基本特征，构成了抢劫罪。立法上没有抢劫的数额和情节的限制性规定。但是依照本法第13条的规定，情节显著轻微危害不大的行为，不认为构成抢劫罪。例如:青少年偶尔进行恶作剧式的抢劫，行为很有节制、数额极其有限，如强索少量财物，抢吃少量食品等，由于情节显著轻微，危害不大，属于一般违法行为，尚不构成抢劫罪。

2.因为婚姻、家庭纠纷，一方抢回彩礼、陪嫁物，或者强行分割并拿走家庭共有财产的，即使抢回、拿走的份额多了，也属于民事、婚姻纠纷中处理方法不当的问题，不具有非法强占他人财物的目的，不构成抢劫罪。

3.为子女离婚、出嫁女儿暴死等事情所激怒，而纠集亲友多人去砸毁对方家庭财物，抢吃粮菜鸡猪，属于婚姻家庭纠纷中的泄愤、报复行为，一般应做好调解工作，妥善处理，不要作为抢劫论处。

二、本罪既遂与未遂的界限

区分抢劫罪的既遂与未遂，应当以抢劫罪的犯罪构成要件是否具备，即法定的犯罪结果是否已经造成为标准。依照本条的规定，抢劫罪的犯罪构成有基本的和加重的两种形态。因而，其既遂未遂标准应分别考察，当犯罪事实属于基本的犯罪构成时，以行为人所实施的行为是否取得财物或造成伤害为准;当行为人的行为属于本条所定加重情节之一时，已具备加重形态的全部要件，无论行为人是否抢到财物，应是犯罪既遂。

三、抢劫罪与敲诈勒索罪的界限

1.抢劫罪的“威胁”是当着被害人的面，由行为人直接发出的;敲诈勒索罪的“威胁”，可以是当面发出的，也可以是通过书信、电话、电报等形式发出，可以是行为人本人发出，也可以通过第三人发出。2.抢劫罪的“威胁”是扬言当场实施，“威胁”的内容都是当场可以实施的;敲诈勒索罪的“威胁”一般是扬言将要实施，并不一定当场实施，“威胁”的内容可以是当场能够实施的，也可以是在以后的某个时间才能实施的。3.抢劫罪是迫使被害人当场交出财物;敲诈勒索罪迫使被迫交出财物的时间、地点，可以是当场，也可以是在以后指定的时间、地点交出。4.抢劫罪占有的财物只能是动产;敲诈勒索罪占有的财物可以是动产，也可以是不动产。5.抢劫罪除使用威胁手段外，还可以使用暴力或者其他方法，因而往往同时侵害了被害人的人身权利;敲诈勒索罪，不使用暴力或者其他方法，因而不侵害公民的人身权利。

●相关规定

《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条

第二百六十四条　【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。[85]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条进行了修改:删去了对盗窃罪可以判处死刑的规定，并根据有关部门的意见，增加了入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃三类行为直接构成盗窃罪的规定。

案例79

盗窃亲属财物且有悔改表现免于刑事处罚(《最高人民法院公报》2011年第5期公布)

被告人郝卫东系被害人郝喜厚亲侄孙。2008年4月28日上午11时许，郝卫东到府谷镇阴塔村郝喜厚家院内，见院中无人，想到债主逼债，便产生盗窃还债之念。郝卫东随后在院内找了一根钢筋棍，将窗户玻璃打碎进入室内，又在室内找了把菜刀，将郝喜厚家写字台的抽屉撬坏，盗走该抽屉内放的现金53000元，然后将其中49000元存入银行，剩余4000元还债。当日下午，郝卫东被公安人员抓获。破案后，存入银行的赃款49000元全部追回退还失主，剩余4000元由郝卫东父亲郝建国代其赔偿给失主。

公诉机关遂以郝卫东犯盗窃罪，向法院提起公诉。

陕西省府谷县人民法院一审认为，被告人郝卫东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。本案盗窃数额巨大，按照刑法规定应在十年以上量刑。但是在对郝卫东量刑时有以下几点酌定从轻情节考虑: 1.被告人确系被害人郝喜厚的亲侄孙，从小与被害人生活在一起，双方关系密切，感情较好。双方关系虽非《中华人民共和国刑事诉讼法》第八十二条所规定的“近亲属”，但属于五代以内的旁系血亲，属亲属关系。其盗窃自己亲属财物之行为有别于其他盗窃行为，在量刑时也应该区别对待。2.被告人所盗窃的赃款在案发当天仅隔数小时后即被追回，未给被害人造成任何经济损失。3.被害人强烈要求法庭对被告人免除处罚，案发后，郝喜厚先后到公、检、法部门反映，要求免除被告人的处罚，称如果因其报案导致被告人受到刑罚处罚，两家的关系难以处理好，且村里人也认为他得理不饶人。4.郝卫东归案后认罪态度较好，且系初犯。

一审法院判决:郝卫东犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金。

判决书送达后，郝卫东未提起上诉，公诉机关未抗诉。因本案系法定刑以下判处刑罚案件，一审法院经过逐级上报后，最终报请最高人民法院核准。

最高人民法院复核认为，本案虽然盗窃数额特别巨大，但是发生在有共同生活背景的紧密亲属关系之间，被害人郝喜厚表示谅解且不希望追究被告人郝卫东刑事责任，所盗窃财物于案发后随即追回，并未造成被害人实际损失，被告人犯罪时刚刚成年，犯罪主观恶性不深，犯罪实际造成的危害范围和程度有限，根据案件的特殊情况，应当认定为刑法第三十七条规定的“情节轻微，不需要判处刑罚”的情形。原判对郝卫东在法定刑以下判处的刑罚量刑仍属过重。遂裁定撤销一审判决对郝卫东以盗窃罪，在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金的刑事判决;将该案发回原一审法院重新审判。

陕西省府谷县人民法院经重新审理认为，被告人郝卫东以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，依法应予惩处。依据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(四)项的规定，偷拿自己家的财物或者其近亲属的财物，一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与一般盗窃案件有所区别。本案中，被告人与被害人郝喜厚虽不是法定的近亲属，但被告人系被害人的亲侄孙，属五代以内旁系血亲，且被告人从小就和被害人一起生活，二人亲情深厚，在被告人犯罪后，被害人多次向法庭要求对被告人从宽处理。被告人归案后认罪态度好，悔罪表现明显，且所盗款项大部分被及时追回，不足部分也由其亲属退赔给了失主。综合考虑本案被告人的犯罪情节、危害后果及其悔罪表现，被告人的犯罪行为应属刑法第三十七条规定的“犯罪情节轻微，不需要判处刑罚”的情形，故可对被告人免予刑事处罚。

综上，判断某一盗窃犯罪行为是否属于刑法第三十七条的“情节轻微”，要根据刑法及相关司法解释的规定，综合考虑犯罪手段、犯罪对象、退赃情况及社会反应等情况，客观评价刑罚处罚的必要性。在案件具有特殊的事实、情节等情况下，要切实贯彻落实宽严相济的刑事政策，真正做到正确裁量、罪刑相当。

案例80

累犯盗窃他人财物从重处罚案(［2007］佛刑二终字第368号)

2006年9月29日20时许，被告人雷某伙同唐某(另案处理)见被害人罗某将奇瑞牌小客车没熄火就停放在艺新广告公司门前，遂起歹念将该车偷走，开往东莞销赃。经鉴定，该车价值人民币52540元。

一审法院认为，被告人雷某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙秘密窃取他人财物，价值人民币52540元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，依法应当承担相应的刑事责任。被告人雷某在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法予以从重处罚。被告人雷某在法庭上自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，判决被告人雷某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。宣判后，被告人雷某上诉称一审判决量刑过重，理由是:上诉人雷某于2007年8月4日带刑警到东莞抓捕一个叫黄某的人，他是专收购别人偷来的小车的，有立功表现，依法应从轻或减轻处罚。

二审法院认为，对于上诉人雷某上诉提出其有立功表现的意见，经查，上诉人雷某虽曾带侦查人员到东莞抓捕黄某，但并没有抓获，至于黄某是否构成犯罪，也未能查证属实，上诉人雷某的行为不构成立功。故上诉人雷某上诉要求再予从轻或减轻处罚，理由不足。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

1.许某盗窃案(［2008］刑核字第18号)

本案要点

(1)趁银行ATM机出错，恶意大量取款，构成盗窃罪。

(2)拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为构成信用卡诈骗罪。

2.孟动、何立康盗窃案(《最高人民法院公报》2006年第11期公布)

本案要点

(1)行为人通过网络实施的虚拟行为如果对现实生活中刑法所保护的客体造成危害构成犯罪的，应当受刑罚惩罚。

(2)秘密窃取网络环境中的虚拟财产构成盗窃罪的，应当按该虚拟财产在现实生活中对应的实际财产遭受损失的数额确定盗窃数额。虚拟财产在现实生活中对应的财产数额，可以通过该虚拟财产在现实生活中的实际交易价格来确定。

(3)盗窃罪的犯罪对象是种类繁多的公私财物，盗窃公私财物的种类不同，认定盗窃既遂、未遂的方法就会不同。审判实践中，不存在唯一的具体案件盗窃未遂认定标准，应当根据刑法第二十三条规定的“着手实行犯罪”、“犯罪未得逞”、“犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因”等三个条件，结合盗窃财物种类等具体情况，认定盗窃犯罪行为是否未遂。行为人在网络中盗窃他人的虚拟财产，只要盗窃行为已实现了非法占有该虚拟财产在现实生活中所对应的被害人财产，理当认定犯罪既遂。至于行为人是否对赃物作出最终处理，以及被害人事后是否追回该虚拟财产，均与行为人已完成的犯罪形态无关。

3.韦国权盗窃案(《最高人民法院公报》2006年第4期公布)

本案要点

机动车为具有特殊属性的物，所有权人必须以所有权凭证来主张自己的所有权。机动车交易只有在办理过户登记手续后，才发生所有权的转移。同时，机动车牌号登记制度也进一步增强了所有人或占有人对车辆的控制力。因此，即使机动车所有人或者占有人在离开车辆时忘记关闭车窗、车灯，将车钥匙忘记在车上，也不能认定其完全丧失对车辆的控制，并由此推定该机动车属于遗忘物。在此情形下，行为人出于非法占有的目的，以秘密窃取的方式取得该机动车辆的，应当以盗窃罪定罪处罚。

4.杨志成盗窃案(《最高人民法院公报》2008年第11期公布)

本案要点

根据刑法第二百七十一条关于职务侵占罪的规定，所谓“利用职务上的便利”，是指在行为人在实施犯罪时，利用自身的职权，或者利用自身因执行职务而获取的主管、管理、经手本单位财物的便利条件。这里的“主管”，是指行为人在一定范围内拥有调配、处置本单位财产的权力;所谓“管理”，是指行为人对本单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，亦即对本单位财产具有一定的处分权;所谓“经手”，是指行为人虽然不负有主管或者管理本单位财物的职责，但因工作需要而在特定的时间、空间内实际控制本单位财物。因此，构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。

罪名认定

盗窃罪与抢劫罪的区别。两罪最大的区别在于:盗窃罪是在财物控制人不备的情况下，以秘密窃取的方式将其财物拿走，因而表现出行为的秘密性;而抢劫罪则是以暴力、胁迫或其他方法直接从财物控制人手中劫取财物，所以表现出行为的强制性、公开性和当场性。对于盗窃转化为抢劫的，则应特别强调抢劫犯罪的“当场性”，即行为人使用暴力、胁迫或者其他人身强制方法的当时、当地就劫走或迫使被害人交出财物，两个行为当场完成，一般没有时间间隔。

转化型抢劫罪:刑法第269条规定，犯盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，按照抢劫罪定罪处罚。

●相关规定

《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第8条;《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3－5条、第8条;《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条

第二百六十五条　【盗窃罪】以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

第二百六十六条　【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

案例81

多次诈骗犯罪金额争议案(［2009］郑刑二终字第98号)

2006年10月份到12月份期间，被告人冯某在无能力的情况下，谎称其能帮助被害人马某某叔叔及邻居的女儿成为高管局事业编制的正式职工，先后四次收受被害人马某某现金170000元。审判时已追回145000元并发还被害人。2006年12月份到2007年3月份，被告人冯某在无能力的情况下，谎称其能帮助被害人秦某某的女儿秦某某拿到公安交警的内部指标，先后二次收受被害人秦某某现金80000元。审判时已追回25700元并发还被害人。

一审法院根据以上事实和证据，以诈骗罪判处被告人冯某有期徒刑十年零六个月，并处罚金50000元;责令被告人冯某退赔被害人马某某人民币25000元，退赔被害人秦某某人民币54300元。被告人冯某上诉及辩护人辩护称，第一起案件在案发前已经退还被害人马某某78000元，不应列入犯罪数额。

二审查明的事实和证据与一审认定的相同，予以确认。经查，本案上诉人冯某用诈骗秦某某的赃款部分归还了前次诈骗马某某的钱款，根据《最高人民法院审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的第九条的规定，对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定。因此，一审计算犯罪数额时未将上诉人冯某已归还被害人马某某的78000元扣除不妥。

二审法院认为，上诉人冯某以非法占有为目的，使用虚构事实的方法，骗取他人钱财人民币172000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。一审认定证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确。但认定犯罪数额有误，导致量刑不当，应予纠正。判决维持一审判决的定罪部分，撤销一审判决的量刑部分;上诉人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金50000元。责令上诉人冯某退赔被害人马某某人民币25000元，退赔被害人秦某人民币54300元。

相关案例索引

王某诈骗案(［2009］南刑二终字第061号)

本案要点

以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物数额较大，构成诈骗罪。

罪名认定

一、诈骗罪与债务纠纷的界限。二者的根本区别在于后者不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还;诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。

二、诈骗罪与合同诈骗罪二者在本质上都是诈骗行为，都有诈骗的故意。区别的关键在于: (1)犯罪时间不同。合同诈骗罪发生在经济合同的签订、履行过程中;而一般诈骗罪没有具体的时间、条件的限制。(2)犯罪手段不同。合同诈骗罪的行为方式是特定的，即刑法中具体规定的五种方式之一;而一般诈骗罪却没有具体的行为方式限制。

●相关规定

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第9条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条、第17 条

第二百六十七条　【抢夺罪】抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

案例82

多人多次共同抢夺被判抢夺罪案(［2007］海南刑终字第184号)

2007年3月至4月期间，被告人王甲、王乙分别乘被害人黄某、王某、范某、王某某不备，抢夺其金耳环及部分首饰，价值共计2984元;被告人王甲、王丙分别乘吴某、林某、许某、吴某某、杨某某不备，抢夺其金耳环，价值共计4388元。破案后，一只耳环已追回退还杨某某。另外，2007年4月12日6时许，王乙和何某某骑王甲的摩托车在澄迈县金江镇文化北路四巷路口处，抢走王某莲的一对金耳环，价值人民币400元。

法院认为，被告人王甲、王丙、王乙无视国家法律，以非法占有为目的，先后10次分别结伙，乘人不备，夺取公民财物，情节严重，其中被告人王甲参与抢夺作案9次，价值人民币7372元，数额巨大;被告人王丙参与抢夺作案5次，价值人民币4388元，数额较大;被告人王乙参与抢夺作案5次，价值人民币3384元，数额较大。三被告人的行为均已构成抢夺罪。判决被告人王甲犯抢夺罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元;被告人王丙犯抢夺罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1500元;被告人王乙犯抢夺罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1500元。

相关案例索引

黄某、何某抢夺案(［2009］穗中法刑二终字第99号)

本案要点

以非法占有为目的，公然夺取公民财物，数额较大，构成抢夺罪。

罪名认定

抢劫罪与抢夺罪的区别。二者最大的区别之处在于行为方式不同，抢劫罪采用的是致使被害人不敢反抗、不知或者不能反抗的强制手段占有财物;而抢夺罪则是乘被害人不备而夺取财物。如果由于用力过猛意外地给被害人造成伤害的，仍构成抢夺罪，其与抢劫罪中暴力的根本区别在于其力是作用在财物上，而抢劫的力是作用在被害人的身上，作用在于使被害人为避免身体伤害而放弃反抗或者无力反抗。

在一定条件下，抢夺罪可以转化为抢劫罪。携带凶器抢夺的，应以抢劫罪论处。“携带凶器抢夺”是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带以及其他能致人伤亡的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。如行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺，但有证据证明确实不是为了实施犯罪准备的，不能以抢劫罪论处。

●相关规定

《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第6条;《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条

第二百六十八条　【聚众哄抢罪】聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

●相关规定

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条

第二百六十九条　【转化的抢劫罪】犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

案例83

盗窃时为抗拒抓捕使用暴力转化为抢劫案(［2004］闽刑终字第306号)

2003年9月5日凌晨1时30分许，被告人朱某窜进“国添大排档”内欲行盗窃，适逢被害人陈某从“国添大排档”楼上下楼，被告人朱某因害怕被抓住，即持匕首威胁并朝被害人陈某身上乱捅，致陈某当场死亡。赖某和被害人陈某某听到声响下楼查看，被告人朱某又朝陈某某的头部、肩部、手部捅刺，而后逃离现场，将作案用的匕首及沾血的衣服丢弃。

法院认为，被告人朱某具有盗窃的犯意，并已实施了撬窗进入现场寻找财物的行为，被告人在实施盗窃行为过程中被发现，为了逃离现场、抗拒抓捕而当场对被害人使用暴力，虽未盗得财物，但其盗窃未遂不影响转化型抢劫罪的成立，其行为符合转化型抢劫的构成要件，据此判决被告人犯抢劫罪。

相关案例索引

胡某抢劫案(［2002］南刑终字第78号)

本案要点

行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺等行为不论数额是否足以构成犯罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力，都构成转化型抢劫罪。

●相关规定

《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》

第二百七十条　【侵占罪】将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。

案例84

为离婚转移财产被侵占案(［2007］穗中法刑二终字第98号)

被告人龚甲与自诉人龚乙系同胞姐妹，自诉人龚乙与自诉人董某是夫妇，被告人龚甲与被告人胡某是夫妇。2005年5月，因龚乙要与董某离婚，龚乙、龚甲、胡某及其侄子胡某某及龚某(龚乙、龚甲的兄长)为了龚乙与董某离婚时多得财产，先将龚乙的财产转移。5月20日至5月24日期间，龚乙提取大笔现金，将其中24.5万元转入龚甲的账户，15万元通过胡某某的账户转入胡某的账户，共39.5万元给龚甲、胡某保管; 36.5万元转入龚某的账户给龚某保管。后龚乙打消离婚念头，要求龚甲、胡某归还上述保管的款项，龚甲和胡某共退还了25万元，经多次催要，至起诉时龚甲和胡某拒不退还剩余的14.5万元(龚甲保管的8.5万元、胡某保管的6万元)。

法院认为，被告人龚甲、胡某无视国家法律，将代为他人保管的财物非法占为己有，数额较大，拒不退还，其行为均已构成侵占罪。鉴于被告人龚甲、胡某犯罪后能认识错误并改正，向法院交纳14.5万元用于退还自诉人龚乙、董某，减轻了犯罪的危害性，情节轻微，可以免予刑事处罚。判处被告人龚甲、胡某免予刑事处罚;被告人龚甲、胡某共同退出的违法所得14.5万元发还给自诉人龚乙、董某。

罪名认定

盗窃罪与侵占罪的区别。区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。侵占罪的特点是将自己占有的财产转变为所有。从客观上说，占有是指事实上的支配(与非法占有目的中的占有不是等同概念)，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。(1)只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。(2)虽然处于他人支配领域之外，但存在可以推知由他人事实上支配的状态时，也属于他人占有的财物。例如，他人门前停放的自行车，即使没有上锁，也应认为由他人占有。再如，挂在他人门上、窗户上的任何财物，都由他人占有。(3)主人饲养的、具有回到原处能力或习性的宠物，不管宠物处于何处，都应认定为饲主占有。(4)即使原占有者丧失了占有，但当该财物转移为建筑物的管理者或者第三者占有时，也应认定为他人占有的财物。例如，乘客遗忘在出租车内的财物，属于出租车司机占有，虽然相对于乘客而言属于遗忘物，但相对于出租车司机而言，则是其占有的财物。所以，第三者从出租车内取走该财物的行为，应认定为盗窃罪。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第一款

第二百七十一条　【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

案例85

利用职务之便将单位资金据为己有案(［2008］海南刑终字第150号)

2001年12月26日，以杨甲(法定代表人)、杨乙、徐某三人为股东的鑫龙公司成立。2004年12月27日，鑫龙公司与润资公司法定代表人曹某签订房地产开发运营合作协议书。2005年1月25日曹某以鑫龙公司名义与裕和公司签订《房地产开发合作协议书》。2005年5月10日曹某以润资公司的名义与陈某签订介绍裕和公司融资昌江“润龙广场”项目引资协议，协议约定:陈某为鑫龙公司引资280万元;引资到位后，润资公司于2007年5月31日前给予陈某回报50万元人民币。同时，曹某还另向陈某妻子刘某借50万元购买“日产”小车一辆以曹某个人名义入户。2006年2月21日，被告人曹某利用其担任项目负责人职务之便利，以昌江鑫龙公司需用现金为由，经公司财务人员刘某、史某、裕和公司的副总经理潘某同意，于2006年2月22日上午，指派公司出纳刘某以工程款的名义转出30万元人民币到承建本公司工程的五建公司。当天下午，被告人曹某擅自指使公司刘某及五建公司经理吴某将该款转存到其个人账户上，之后曹某并没有将30万元人民币提回鑫龙公司使用，而是在未经鑫龙公司股东和裕和公司同意的情况下，于同年2月24日至3月间将30万元人民币陆续转出付给陈某的妻子刘某。在鑫龙公司股东多次追问下，曹某于2006年6 月28日写下一张30万元人民币收据给财务做账，至今未将这笔钱归还昌江鑫龙公司。

法院认为，被告人曹某无视国法，以非法占有为目的，利用职务之便利，将本单位资金人民币30万元占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人曹某及其辩护人提出其行为是民事法律关系调整的范畴，不应构成犯罪，并要求返还扣押小车。经查，曹某将共管账户中的30万元转存到其个人账户上，然后将该款转账还刘某的借款，后经鑫龙公司法人代表发现并多次要求曹某归还该款，曹某却写下收据并拒绝归还，其主观上具有非法占用为目的，客观上也实施了占有的行为。本案中，虽然曹某购置私车在先，但其后来侵占的赃款是用于偿还购车时向刘某的借款，应视为与其犯罪密切相关的赃物，应予追缴。以职务侵占罪判处被告人曹某有期徒刑五年;并将公安机关扣押随案移送的被告人曹某名下的一辆小轿车发还给被害单位鑫龙公司按评估价人民币156400元折抵被侵占的资金，余款143600元继续追缴。

相关案例索引

1.梁某职务侵占案(［2009］郑刑一终字第300号)

本案要点

利用催收业务款的职务便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。

2.李江职务侵占案(《最高人民法院公报》2009年第8期公布)

本案要点

普通货物运输的承运人不仅负有将货物安全及时地送达目的地的职责，同时对该货物负有直接保管的义务。货运驾驶员在运输途中，利用其运输、保管货物的职务便利窃取货物的行为，构成职务侵占罪。

第二百七十二条　【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

案例86

将单位资金私自借给他人构成挪用资金罪案(［2009］南刑二终字第008号)

被告人屈某在担任杨楼乡各口村救灾扶贫互助储金会法定代表人期间，在杨楼街经营日杂品生意的村民李某为扩大经营，以19.5万价格购买相邻经营日杂品的尚某的两间门面房及未销售的日杂品，李某手中只有5.5万元，急需用钱，便找到屈某借钱。被告人屈某于2008年5月19日，将本村二组组长杨某存入储金会的土地淹没补偿款46万元中的14万元借给李某购买门面房经营日杂品，进行营利活动。2008年6月10日李某将14万元全部归还屈某。被告人屈某于2008年6月13日及同年7月23日共归还11.6万元。案发后，屈某于2008 年8月22日归还2.4万元。一审法院判决被告人屈某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。屈某不服，依法提起上诉。

上诉人屈某上诉理由:我借给李某的14万元不属于杨楼乡各口村救灾扶贫互助储金会的资金，即不属于本单位资金;挪用时间短，且在案发前已全部归还，未造成严重后果。

二审法院认为，一审事实清楚，证据确实充分，予以确认。杨某将各口村二组淹没土地补偿款46万元存入杨楼乡各口村救灾扶贫互助储金会，该款便是储金会保管的款项，屈某趁为杨某保管存单之机，利用其为储金会法定代表人的职务之便将储金会保管的款项挪给李某购置门面房进行营利活动，且数额较大，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件，故一审法院认为屈某已构成挪用资金罪，定罪准确。一审法院在量刑上已充分考虑了屈某挪用资金时间短、归还及时等情节，从轻处罚，量刑并无不当。据此裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

1.许某职务侵占、诈骗案(［2006］闽刑终字第324号)

本案要点

利用担任信用社业务代办员的职务便利，采取收取村民存款后出具虚假存款凭证，未如实报账的欺骗手段，将应入账的存款占为己有，在没有其他经济来源及还款能力的情况下，将大量储户存款用于还债、购买彩票等消费或风险投资活动，且对自己擅自处置的款项未作任何记录，直至案发时对自己以蒙骗获取的款项总额没有认知，虽然在历时四年吸收村民存款不入账并私自处置过程中，对前来取款的村民均予以兑现，但该兑现是通过以不法手段获取的其他存款来实现，且据其关于兑现仅是为了掩盖犯罪事实并使犯罪得以持续的供述，其兑现行为不能作为认定其行为系出于挪用犯意的依据，其行为表明其主观上毫无归还的意愿，其犯意应当认定为非法占有，因此不构成挪用资金罪，而构成职务侵占罪。

2.刘必仲挪用资金案(《最高人民法院公报》2006年第2期公布)

本案要点

受彩票发行机构委托，在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员，利用销售彩票的便利，在没有缴纳投注金的情况下，擅自空打巨额福利彩票，以期中得大奖后再用奖金归还投注金，最终无法支付巨额彩票投注金的，构成挪用资金罪。

罪名认定

一、挪用公款罪与挪用资金罪。在主观方面均为故意犯罪，客观行为方式均为挪用。其区别主要在于:其一是犯罪主体不同。挪用公款罪的主体是国家工作人员;而挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位中除国家工作人员以外的其他工作人员。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪的规定定罪处罚，而不构成挪用公款罪。其二是犯罪客体和犯罪对象不同。挪用公款罪的犯罪客体是复杂客体;而挪用资金罪则仅侵犯了公司、企业或者其他单位的资金的部分所有权，属于单一客体。挪用公款罪的犯罪对象是公款;而挪用资金罪的犯罪对象既包括国有、集体公司、企业或者其他单位的资金，也包括私营公司、企业或者其他单位的资金。

二、职务侵占罪与挪用资金罪的区别。1.职务侵占罪以非法占为已有为目的;而挪用资金罪的行为人主观上只是暂时借用本单位的资金，没有永久占有的故意。2.职务侵占罪的对象既可以是本单位的资金，也可以是本单位的实物;而挪用资金罪的对象只能是本单位的资金。挪用单位实物一般不构成犯罪。3.两者在“数额较大”的下限规定上不一致，挪用资金罪的规定数额要高于职务侵占罪。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条

第二百七十三条　【挪用特定款物罪】挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损害的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条

第二百七十四条　【敲诈勒索罪】敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。[86]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条的规定进行了修改，增加了多次敲诈勒索构成犯罪的规定，增设了第三个量刑档次，增加规定了财产刑。

案例87

威胁他人给付金钱被判敲诈勒索罪案(［2003］佛刑终字第167号)

1998年初的一天晚上，被告人张某伙同罗某、张某(均另作处理)窜到黄某的烧焊店，以黄某、李某等人在其经营的饭店吃饭后带走服务员，影响生意应予赔偿为由，向黄某索3000元，并于次日收取了该款。两天后，被告人张某又窜到该镇珊瑚村一、二队一巷1号找到李金某，与李去到华大农场门口，对李某进行威胁，强索4000元，并当场收取了2000元，翌日再收取2000元。

一审判决认定被告人张某的行为已构成敲诈勒索罪。判处被告人张某有期徒刑一年三个月。被告人张某以一审量刑过重为由提出上诉。

二审法院查明，一审判决认定上诉人张某犯敲诈勒索罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。二审法院认为一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

1.谢家海、谢小律、谢海锋等敲诈勒索案(《最高人民法院公报》2009年第10期公布)

本案要点

行为人以被害人预谋犯罪为由，对被害人加以控制，并以报警将被害人送交公安机关处理为要挟，向被害人及其亲属强索财物。在实施上述犯罪过程中，行为人虽然在一定程度上限制了被害人的人身自由，并且为控制被害人而采取了轻微暴力，但并未使用暴力、胁迫、麻醉或者其他方法劫持被害人，亦未将被害人藏匿，其行为不构成绑架罪，应当以敲诈勒索罪定罪处罚。

2.郑某敲诈勒索上诉案(［2006］二中刑终字第01744号)

本案要点

(1)为满足非法占有目的，采用发送要挟恐吓内容信息及拨打要挟恐吓电话的手段多次勒索他人钱财，数额巨大，构成敲诈勒索罪。

(2)对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

●相关规定

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条

第二百七十五条　【故意毁坏财物罪】故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。

案例88

1.黄某故意毁坏财物案(［2009］洛刑一终字第50号)

被告人黄某因家庭矛盾纠纷，产生报复心理，于2008年11月11日晚上21时许，在家趁两个女儿睡着，又无其他人之际，用斧子先后将家中其弟刘某的屋门锁和其公婆的客厅屋门锁撬开，用食用菜油倒在屋内床上的床单上，然后用打火机将床单点燃，致使刘某屋和其公婆屋着火，后火势又将院内一间厨房和一间石棉瓦房引燃，黄某没有救火离开现场，造成其公婆和其弟刘某的住室及院内一间厨房和一间石棉瓦房内财物全部烧毁。被烧毁物品经鉴定价值8377元;被烧毁房屋经鉴定价值20500元;另烧毁的还有现金3500元，总共损失价值32377元。

法院认为，被告人黄某因家庭矛盾，不计后果故意毁坏他人财物，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪。犯罪事实清楚，证据确实充分。被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依法判决被告人黄某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑四年。

相关案例索引

1.李焕强故意毁坏财物案(《最高人民法院公报》2007年第4期公布)

本案要点

司机因被解雇对雇主心怀不满，为泄愤报复，利用未归还的车钥匙偷开车主车辆，造成车辆损坏的，因其主观不具有非法占有目的，故应当以故意毁坏财物罪定罪处罚。

2.朱建勇故意毁坏财物案(《最高人民法院公报》2004年第4期公布)

本案要点

行为人为泄私愤，秘密侵入他人股票交易账户并修改密码，在短时间内，采用高进低出买卖股票的手段，造成他人股票账户内资金损失数额巨大的行为，构成故意毁坏财物罪。

罪名认定

一、本罪与非罪的界限。按照本条规定，故意毁坏公私财物数额较大或者情节严重的，才构成犯罪。因此，是否数额较大或者情节严重，则是区分罪与非罪的界限。故意毁坏公私财物，数额较小、情节较轻的，则属一般违法行为，应按照《治安管理处罚法》的规定，给予拘留或警告，单处或并处罚款，责令赔偿损失。所谓“情节严重”，一般是指毁灭或损坏重要物品，损失严重的;毁灭或损坏公私财物的手段特别恶劣的;出于嫁祸于人的动机等。

二、本罪与其他犯罪的区分。本罪与破坏交通工具罪、破坏交通设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏通讯设备罪等危害公共安全罪以及破坏社会主义经济秩序犯罪中的破坏生产经营罪的区别在于:后者破坏的是特定的财产，侵犯的是其他独立客体，本法对其已单独规定有罪名，只应按本法有关规定定罪处罚。

●相关规定

《最高人民法院关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条

第二百七十六条　【破坏生产经营罪】由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

案例89

为报复用农药喷洒他人荔枝苗案(［2003］海南刑终字第91号)

被告人杨某因与被害人杨某某有矛盾，于2002年6月3日晚在自家配制草甘磷农药装在喷雾器中，拿到被害人杨某某的荔枝地喷洒刚种植的荔枝苗。被害人杨某某发现后，从地上捡起一根胶木打被告人的头部、小腿处，被告人便逃离现场。随后，被害人即将情况告知农场派出所和一区保卫干事吴某。至次日凌晨，杨某再次来到杨某某的荔枝地用农药喷洒荔枝苗，被杨某某、吴某、陈某、李某当场抓获，并被杨某某、吴某打致重伤。经屯昌县农技推广中心技术人员鉴定，有184株荔枝苗因被喷洒农药而丧失经济价值;经物价所估价，被毁坏的184株荔枝苗的种植投资合计4672元。

一审法院认为，被告人杨某故意毁坏他人所种植的荔枝苗，造成经济损失4672元，其行为已构成破坏生产经营罪，应予惩处。杨某并应对因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人杨某造成的经济损失承担赔偿责任。判处被告人杨某有期徒刑一年，缓刑二年;判令杨某赔偿附带民事诉讼原告人杨某人民币4672元。被告人杨某不服，依法提起上诉。

二审查明，杨某及其辩护人对一审认定事实虽提出异议，但未能提供有力证据予以支持，故法院不予采纳。二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

高某破坏生产经营案(［2007］二中刑终字第1440号)

本案要点

为堆放建筑材料，在未经被害人同意的情况下，雇用铲车将被害人果林土地铲平，造成138棵桃树损坏，构成破坏生产经营罪。

罪名认定

破坏生产经营罪与故意毁坏财物罪的不同在于:

(1)破坏生产经营罪毁坏的是正在生产、经营使用过程中的机器设备、耕畜、经济作物，从而影响了生产经营的顺利进行，破坏的一般是生产资料，不包括劳动产品;故意毁坏财物罪，毁坏的是公私财物，其行为是使公私财物全部或部分丧失价值或者使用价值。

(2)故意毁坏财物罪必须以数额较大或者情节严重为必要条件;而破坏生产经营罪无此限制条件。这是因为破坏生产经营的社会危害性相对较大，一经实施往往造成生产经营者的重大损失。

(3)破坏生产经营罪在主观方面表现为泄愤报复或者其他目的。明知自己的行为破坏生产经营，而希望这种结果的发生，且毁坏具体的对象达到别人生产经营无法进行下去的目的。故意毁坏财物罪，也可能是出于报复的动机，但行为人的目的仅限于使财物丧失本身的价值。

第二百七十六条之一　【拒不支付劳动报酬罪】以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。[87]

条文注释

本条是对逃避支付或者不支付劳动者的劳动报酬的犯罪及其处罚的规定，是《刑法修正案(八)》新增加的罪名。

本款规定的逃避支付或者不支付劳动者报酬的犯罪是故意犯罪，主体是自然人。主观方面必须有逃避支付或者不支付劳动者的劳动报酬的故意。其侵犯的客体为双重客体，既侵犯了劳动者的财产权，又扰乱了市场经济秩序。客观方面，行为人实施了以转移财产或逃匿等手段，逃避支付劳动者的劳动报酬或者虽没有转移财产和逃匿等行为，但有能力支付而故意不支付劳动者的劳动报酬的行为。

以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”: (一)隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的; (二)逃跑、藏匿的; (三)隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的; (四)以其他方法逃避支付劳动报酬的。

具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”: (一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的; (二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。

拒不支付劳动者的劳动报酬，“数额较大”，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“造成严重后果”: (一)造成劳动者或者其被赡养人、被扶养人、被抚养人的基本生活受到严重影响、重大疾病无法及时医治或者失学的; (二)对要求支付劳动报酬的劳动者使用暴力或者进行暴力威胁的; (三)造成其他严重后果的。

●相关规定

《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》

第六章　妨害社会管理秩序罪

第一节　扰乱公共秩序罪

第二百七十七条　【妨害公务罪】以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的规定处罚。

在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责的，依照第一款的规定处罚。

故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。

案例90

暴力反抗警察致人轻伤被判妨害公务案(［2007］赣中刑一终字第45号)

2006年7月，被告人朱某冒用“赖志光”之名进入美盛时光(于都县)有限公司做工，2007年2月13日，被告人朱某因骑车摔伤要求公司支付药费未果，遂用匕首刺伤该厂负责人方某的左臂及右大腿处，随即逃回桥头乡朱屋村老家。之后，于都县公安局楂林派出所对此事展开调查，确定朱某为犯罪嫌疑人，并于同年2月17日决定依法对其传唤。当日晚9时许，该所民警丁某、周某等人会同派出所民警凌某、彭某、方某等前往被告人朱某家，向被告人朱某的母亲钟某亮明身份后，要求其协助查找被告人朱某。在查找过程中，民警周某透过窗户发现被告人朱某在一房内走动，房门被拴住，于是大喊:“我们是派出所的，快把房门打开。”几分钟后，被告人朱某将房门打开，民警方某和巡防队员刘某即冲进去将其压倒在床上。在抓获过程中，被告人朱某用匕首刺伤民警方某左肩、左臂及左胸部处。经鉴定，方某的损伤程度为轻微伤乙级。

一审法院认为，被告人朱某在外伤人逃回家中后，明知公安民警执行公务，却以暴力手段予以阻碍，且致伤公安民警一人，其行为已构成妨害公务罪。被告人朱某因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯新罪，系累犯，应从重处罚。判决被告人朱某犯妨害公务罪，判处有期徒刑二年。

朱某提出上诉，认为其虽采取了一些过激行为，但主观上并非故意妨害执行公务，且后果并不严重，其行为不构成妨害公务罪，建议二审依法撤销原判，改判上诉人无罪。

二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

王某、詹某、詹某某妨害公务案(［2007］穗中法刑一终字第87号)

本案要点

以暴力对抗城管人员执法，构成妨害公务罪。

罪名认定

妨害公务罪与拒不执行判决、裁定罪区别在于: (1)妨害公务罪通常必须是以暴力、威胁方法实施，且行为人侵害公务人员的行为必须发生在后者依法执行公务期间，而拒不执行判决、裁定罪则不要求必须使用暴力、威胁的方法，可以是能够损害法院裁判约束力、权威性的任何方法，比如欺骗隐瞒、消极抵制、无理取闹等等。而且，拒不执行判决、裁定罪也不要求必须发生在人民法院依法执行职务期间; (2)妨害公务罪的主体是一般主体，而拒不执行判决、裁定罪的主体则是特殊主体，即必须具有执行判决、裁定义务的当事人或者依照法律对判决、裁定负有协助执行义务的人。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条

第二百七十八条　【煽动暴力抗拒法律实施罪】煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第二百七十九条　【招摇撞骗罪】冒充国家机关工作人员招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

冒充人民警察招摇撞骗的，依照前款的规定从重处罚。

案例91

冒充检察官招摇撞骗案(［2005］海中法刑终字第98号)

2003年8月份，卓某因其外甥犯罪被关押在万宁，为使其外甥早日得到释放，便找被告人黄某，让黄某到海口找其当检察官的妻表弟(俗称“舅舅”)文某帮忙。黄某在答应卓某的请求后，专程从万宁来海口找文某，但因文某不在家而没有找到。后黄某遇见被告人黄某某，遂将来海口的目的告诉了黄某某。为能向卓某有个交待，黄某提出让黄某某冒充文某，经黄某某同意后，黄某便用黄某某的手机(手机号码1387678××××)与卓某通话，在电话中谎称其正与文某在一起，并让黄某某假冒文某与卓某通话。黄某回到万宁后，告诉卓某已找到文某，并称1387678××××就是文某的手机号码。后来黄某在与黄某某通话时，黄某故意在卓某面前称黄某某为“舅舅”，致使卓某误以为持手机号码1387678××××的黄某某就是文某。在卓某托黄某找文某帮忙期间，卓某因黄某家庭经济困难，多次资助黄某共计人民币4000元。被告人黄某某自知道卓某的电话和卓某要找文某检察官帮忙的事之后，于2003年9月至2004年1月期间，多次用1387678××××手机冒充文某的身份给卓某打电话，分别以装修住房、出差为由，骗取卓某先后八次共计将人民币14800元汇给自己。黄某某在卓某每汇入一笔款后即通过韩某将卓某汇入的钱款取出并已全部挥霍。

法院认为，被告人黄某某、黄某结伙冒充检察官文某的身份进行招摇撞骗，其中被告人黄某某多次以文某的身份骗取他人钱财累计人民币14800元，两被告人的行为均已构成招摇撞骗罪。被告人黄某与黄某某结伙冒充检察官，在本招摇撞骗犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当对其从轻处罚。依据《刑法》第二百七十九条第一款之规定，遂判决:一、被告人黄某某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年六个月;二、被告人黄某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑六个月。

相关案例索引

刘某招摇撞骗案(［2008］渝五中刑终字第36号)

本案要点

冒充国家机关工作人员，以帮忙找工作、办驾驶证等名义，骗取他人信任而获取非法利益，构成招摇撞骗罪。

罪名认定

一、招摇撞骗罪与敲诈勒索罪主要区别是: (一)招摇撞骗罪是以骗为特征，完全以假象蒙蔽被害人;敲诈勒索行为虽然也可能含有欺骗的成份，但却以威胁或要挟为特征。(二)造成被害人交出财物的心理状态不同。在招摇撞骗罪中，被害人在受骗后，“自愿”交出财物或出让其他合法权益;而敲诈勒索行为则造成被害人精神上的恐惧，出于无奈，被迫交出财物或出让其他财产性利益。(三)获取利益的范围不同。招摇撞骗罪所获取利益范围比较广泛，既包括财物或财产性利益，又包括非财产性利益，如骗取某种职称或职务，政治待遇或荣誉称号等;敲诈勒索罪所获取的仅限于财物。

二、招摇撞骗罪与诈骗罪的区别。

(一)招摇撞骗罪的手段只限于冒充国家机关工作人员的身份或职称进行诈骗;诈骗罪的手段并无此限制，而可以利用任何虚构事实、隐瞒真相的手段和方式进行。(二)诈骗罪的犯罪目的是希望非法占有公私财物;而招摇撞骗罪的犯罪目的是追求非法利益，其内容较诈骗罪的目的广泛一些，它可以包括非法占有公私财物，也可以包括其他非法利益。(三)构成犯罪有无数额限制的不同。只有诈骗数额较大的，才可构成诈骗罪;而法律对冒充国家机关工作人员招摇撞骗罪的构成并无数额较大的要求，这是因为，这种犯罪未必一定表现为诈骗财物，而有可能是骗取其他非法利益，破坏国家机关的威信和正常活动。

但在行为人冒充国家机关工作人员的身份或职称去骗取财物的情况下，一个行为同时触犯了两个罪名，属于想象竞合犯。处理想象竞合犯的案件应当按照从一重罪处断的原则。结合这两个罪名的法定刑及这种犯罪的实际情况，一般认为，应该区分骗取财物是否属于数额巨大等情况分别对待，并贯彻从一重罪处断的原则: (1)在骗取财物未达数额巨大的情况下，诈骗罪在犯罪构成上有数额较大的条件限制，法定最高刑是3年以下有期徒刑;而招摇撞骗罪在构成上无数额较大的限制，其法定最高刑是10年有期徒刑。显而易见，后者重于前者，因此这时应以招摇撞骗罪论处。(2)在骗取财物数额巨大或者其他严重情节的情况下，招摇撞骗罪最重的量刑幅度是3年以上10年以下有期徒刑，而诈骗罪也是3年以上10年以下有期徒刑，如果是数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，最高可达无期徒刑，显然诈骗罪重于招摇撞骗罪。因此，在冒充国家机关工作人员骗取财物数额巨大的情况下，这种犯罪行为已不再能为招摇撞骗罪所包括，而应适用想象数罪从一重罪处断的原则，以诈骗罪定罪量刑。

●相关规定

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条

第二百八十条　【伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪】【盗窃、抢夺、毁灭国家机关公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【伪造、变造居民身份证罪】伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

案例92

江某买卖国家机关证件案(［2005］海南刑终字第16号)

2002年9月至2003年4月，被告人江某以每本人民币1000元至1300元，每张人民币30元的价格，先后多次向高某(另案处理)购买6本零20张(共320张)盖有“文昌市林业局”、“儋州市林业局”印章的空白《海南省木材运输证》。之后，江某将这些《海南省木材运输证》以每张人民币40元的价格，分别出卖给凌某等人，共计卖出213张，从中获利约人民币1000元。后经揭发，公安干警在三亚市亚龙木业有限公司门口处江某的杂货店里将其抓获，并当场查获未及卖出的《海南省木材运输证》2本零7张(共110张)。经文昌市公安局技术鉴定，被缴获的《海南省木材运输证》属伪造证。

一审法院认为，被告人江某多次出卖国家机关虚假证件，其行为已构成伪造国家机关证件罪，应予惩处。鉴于江某归案后曾协助公安机关抓捕同案人高某，依法应认定其有立功表现并予从轻判处。据此，认定被告人江某犯伪造国家机关证件罪，判处拘役六个月。

被告人江某上诉称，其在被抓捕后，能主动交代所有罪行，应视为自首，请求免予刑事处罚。

二审法院认为，上诉人江某为谋取非法利益，购买大量《海南省木材运输证》且向多人出售，其行为侵害了国家机关对木材运输事务的管理活动，已构成买卖国家机关证件罪，应予惩处。一审认定江某的行为构成伪造国家机关证件罪，与查明的事实互不相符，属定性不当，应予纠正;但一审根据江某的犯罪情节，并鉴于其在案发后的立功表现，判处其拘役六个月正确，应予维持。对江某所称其有自首情节并请求免予刑罚之辩解意见，因与上述查明的事实不符，故不予采纳。判决:一、撤销一审判决;二、上诉人江某犯买卖国家机关证件罪，判处拘役六个月。

相关案例索引

杨某、严某、朱某买卖国家机关证件案(［2004］沪一中刑终字第289号)

本案要点

买卖伪造的机动车行驶证构成买卖国家机关证件罪。

罪名认定

伪造、变造居民身份证罪与伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪的区别表现为: (1)二罪的行为手段不同，后罪中除了包括伪造、变造以外，还有“买卖”。因而如果有买卖居民身份证，社会危害性严重应予以追究刑事责任的行为，应以后罪论处。(2)二罪侵犯的对象不同，后罪侵犯的对象是国家机关的公文、证件、印章。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》第7条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条

第二百八十一条　【非法生产、买卖警用装备罪】非法生产、买卖人民警察制式服装、车辆号牌等专用标志、警械，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第二百八十二条　【非法获取国家秘密罪】以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪】非法持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二百八十三条　【非法生产、销售间谍专用器材罪】非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二百八十四条　【非法使用窃听、窃照专用器材罪】非法使用窃听、窃照专用器材，造成严重后果的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二百八十五条　【非法侵入计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

【非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪】违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[88]

【提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪】提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。[89]

第二百八十六条　【破坏计算机信息系统罪】违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。

违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。

故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。

案例93

在软件中添加恶意代码严重影响计算机信息系统案(［2009］沪二中刑终字第321号)

甲公司专营计算机软件、网络系统软件的开发、研究、制作、销售。2007 年7月至9月，被告人浦某利用在甲担任程序员，参与“鲁班算量2008 (安装版) 5.0”、“鲁班报表软件1.0”两款软件编程的工作便利，分别在两款软件中编写了两个恶意代码函数，使用户在执行主程序时调用函数，从而删除掉用户硬盘里的文件。被告人浦某于同年8月15日至9月7日对恶意代码至少修改过6次，且多次将不同版本的恶意代码上传至公司专门的服务器。9月13日，被告人浦某向甲辞职。9月10日，甲公开销售“鲁班算量2008 (安装版) 5.0”，“鲁班报表软件1.0”供用户免费下载使用。多家单位和个人在2007年10月1日后因使用含有恶意代码的“鲁班算量2008 (安装版) 5.0”、“鲁班报表软件1.0”，计算机内的数据和应用程序被恶意删除。甲在善后过程中造成经济损失人民币20余万元。2008年6月18日，被告人浦某至上海市公安局杨浦分局投案，并交代其将编写的具有删除计算机数据和应用程序功能的代码植入其负责编程的“鲁班算量2008 (安装版) 5.0”、“鲁班报表软件1.0”中的事实。

上海市杨浦区人民法院依据上述事实和证据，认定被告人浦某的行为已经构成破坏计算机信息系统罪，鉴于其有自首情节，予以从轻处罚;对被告人浦某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年六个月。

被告人浦某上诉辩解其是为了给自己计算机杀毒才编写相关代码植入“鲁班算量2008 (安装版) 5.0”、“鲁班报表软件1.0”两款软件中，因忘记删除，所以造成损失，但该损失是可以弥补的，并非一审判决认定的那样严重，因此一审量刑过重。

二审法院认为，上诉人浦某违法国家规定，故意制作计算机病毒程序，嵌入其所就职的受害单位甲投入巨资研发的“鲁班算量2008 (安装版) 5.0”、“鲁班报表软件1.0”两款软件中，公司对上述两款软件商业销售后，导致使用该软件的大量客户的计算机信息和应用程序被恶意删除，严重影响了计算机使用单位的正常工作和生产活动，不仅给甲公司因善后事宜带来20余万元的经济损失，而且对该公司的产品信誉造成严重损害，受害单位因此受到的损失实际是不可估量的。浦某的上述行为已经构成破坏计算机信息系统罪，依法应予处罚。一审法院根据浦某犯罪的事实、性质及对社会的危害程度，并考虑到其尚有自首情节等，依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。裁定驳回上诉，维持原判。

实践中应注意，本罪是采用非暴力手段，即技术手段对计算机软件进行破坏的犯罪。如采用暴力手段即物理手段对计算机硬件进行破坏的，虽然也同时破坏了计算机的信息系统，但应以故意毁坏财物罪定罪处罚。

本罪是以计算机为对象的犯罪。如果行为人将计算机作为工具，通过删除、修改、增加计算机内存储的数据等方式进行诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪的，根据刑法第二百八十七条的规定，应分别以诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪定罪处罚。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》

第二百八十七条　【利用计算机实施有关犯罪的规定】利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。

第二百八十八条　【扰乱无线电通讯管理秩序罪】违反国家规定，擅自设置、使用无线电台(站)，或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

●相关规定

《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第5条

第二百八十九条　【故意伤害罪】【故意杀人罪】【抢劫罪】聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

第二百九十条　【聚众扰乱社会秩序罪】聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【聚众冲击国家机关罪】聚众冲击国家机关，致使国家机关工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第二百九十一条　【聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪】聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序，聚众堵塞交通或者破坏交通秩序，抗拒、阻碍国家治安管理工作人员依法执行职务，情节严重的，对首要分子，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第二百九十一条之一　【投放虚假危险物质罪】【编造、故意传播虚假恐怖信息罪】投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。[90]

案例94

限制责任人故意编造恐怖信息被从轻处罚案(［2008］一中刑终字第1533号)

被告人张某于2007年3月23日19时许，因和前男友宫某之间的经济纠纷，到宫某承包的北京大学第二体育馆歌舞厅处欲收取歌舞厅当日的营业款，遭拒绝后，被告人张某使用手机(号码为1336615××××)拨打“110”报警，谎称北京大学第二体育馆内有炸弹，造成公安机关出动众多警力赶赴现场进行排查，并疏散北京大学体育馆内群众200余人，后被告人张某被抓获。报警用手机已起获。经鉴定，被告人张某患有双相情感障碍，为限制责任能力人。

一审法院认为，被告人张某无视国法，编造爆炸等恐怖信息，严重扰乱社会秩序，其行为已构成编造虚假恐怖信息罪，应予惩处。鉴于被告人张某系尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，且其认罪态度较好，可以对其依法从轻处罚。故判决被告人张某犯编造虚假恐怖信息罪，判处有期徒刑二年。

张某提出上诉认为，一审法院对其量刑过重。

二审法院认为，一审人民法院根据张某犯罪的事实、性质、情节及犯罪行为的危害程度，对张某裁量决定的刑罚符合法律规定，并无不当。裁定驳回上诉人张某的上诉，维持原判。

实践中应注意，刑法第291条之一对“恐怖信息”只是一种列举性规定，并不意味恐怖信息仅限于“爆炸威胁、生化威胁、放射威胁”这三类信息。只要能使人产生恐惧并在一定范围内引起公众恐慌，严重扰乱社会秩序的虚假信息，都应属于恐怖信息的范畴。

要注意将由于不明真相，出于善意关心和提醒等原因而发布和传播虚假信息的行为与蓄意编造、传播虚假恐怖信息的行为加以严格区分，对前者可以给予批评教育或者治安行政处罚，但不应按犯罪处理。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条、第17条

第二百九十二条　【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑:

(一)多次聚众斗殴的;

(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;

(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;

(四)持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。

案例95

李某聚众斗殴故意伤害致人死亡案(［2006］马刑初字第31号)

2003年12月1日19时许，李甲(已判刑)酒后到王某(已判刑)开办的商店购物，因言语问题同王某发生摩擦，王某对李甲拳打脚踢。李甲以自己被打为由，扬言要砸王某的商店，向李某打电话并告知情况。被告人李某得知李甲被打后，便纠集人员准备报复，随后打电话通知杨某(已判刑)，让多带些人来帮忙。杨某随后纠集周某(已判刑)等人，周某又纠集李乙(已判刑)等60余人，分乘10余辆车携带砍刀、匕首等。李某又电话安排王乙(已判刑)让其带上十余名煤场工人。被告人李某对在场的众人扬言:“到那后，打断胳膊、腿都行，只要不打死人，都能摆平，对方的人能拉回煤场的拉回来。”当得知前去处理纠纷的派出所民警离开现场后，李某遂安排王乙带领煤场人员乘坐货车先行，然后让杨某、周某等人带领其所纠集的人员分乘10余辆汽车前往金冠电厂。随后在李某的指挥下，其所纠集的人员与王某所纠集的人员聚众持械斗殴。在打斗中，王某一方的赵某等人受伤。其中，赵某被送往医院经抢救无效后死亡。经鉴定赵某系被他人用单刃刺器刺破门静脉、肝脏，造成失血性休克而死亡，其余为轻伤。

后被告人李某到马村公安分局主动投案，并供述了案件事实;并检举赵某等人涉嫌盗窃价值1万余元的财物一案，并经公安机关查证属实。

法院认为，被告人李某组织多人参与持械聚众斗殴，且在斗殴中伤害他人身体造成一人死亡、三人轻伤的后果，其行为已构成故意伤害罪。被告人李某在聚众斗殴共同犯罪中起组织、策划、指挥作用，是主犯，是首要分子，其应当对其所参与的全部犯罪承担责任。被告人李某能主动投案并如实供述自己的犯罪行为应属自首，有揭发他人犯罪行为且经查证属实为立功，可从轻处罚。被告人李某能主动赔偿被害人的经济损失，量刑时亦可酌情从轻考虑。判决被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。

本案是聚众斗殴罪的转化。《刑法》第二百九十二条第二款明确规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪的规定定罪处罚。本案属于法条竞合，是属于由于犯罪结果而形成的法条竟合。本案在定性上存在故意杀人和故意伤害之争，从案情看，被告扬言:“到那后，打断胳膊打断腿都行，只要别打死人，都能摆平。”可见其并不具备追求杀人的主观目的。另外，就被害人赵某的死因而言，经鉴定其系他人用单刃刺器刺破门静脉、肝脏，造成失血性休克而死。本案参与人数众多，现场严重混乱，也涉及抢救时机问题。赵的死因并非一刀毙命，假如抢救及时，死亡后果也非必然。被告的行为符合故意伤害罪的主客观构成。

第二百九十三条　【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:

(一)随意殴打他人，情节恶劣的;

(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;

(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;

(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。

纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。[91]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条作了以下两处修改:一是在原第二项“追逐、拦截、辱骂”后增加了“恐吓”他人的行为;二是增加了一款纠集他人多次实施寻衅滋事严重破坏社会秩序的行为。本款规定主要是打击以团伙或集团形式犯寻衅滋事罪的首要分子或主犯。这里的“纠集”是一个贬义词。是指共同犯罪中的首要分子或主犯，有目的的将他人联合、召集在一起。“多次”一般是指三次以上。“严重破坏社会秩序”，不仅指造成公共场所秩序的混乱，而且也造成所在地区的治安秩序紧张，搞得鸡犬不宁，人心慌慌，影响到人民群众的正常生活和工作秩序。为严厉打击以团伙或集团形式进行寻衅滋事犯罪，本款规定了严厉的刑罚。

案例96

随意殴打他人致轻伤被判寻衅滋事罪(［2009］沪二中刑终字第397号)

2006年4月2日14时许，在虬江路某像摊位门外，朱某(已判刑)与前来购物的被害人瓦某父子发生争吵。被告人张某在朱某的纠集下，与江某(已判刑)、朱甲、朱乙(另处)等人赶至该处，不问原由即围住被害人瓦某父子殴打，致瓦某右侧胫、腓骨下端(内、外踝)骨折伴踝关节脱位，经鉴定属轻伤。2009年2月25日，被告人张某至本市公安机关投案自首。

一审法院认为，被告人张某伙同他人，在公共场所随意殴打被害人并致轻伤，严重扰乱社会管理秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于被告人是自首，可从轻处罚。判处被告人张某有期徒刑八个月。张某不服，依法提起上诉。

二审法院审理查明的事实及证据与一审相同。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

1.郑某抢劫、程某寻衅滋事案(［2009］郑刑一终字第277号)

本案要点

出于私仇、争霸或者耍威风、取乐等不正常的精神刺激或为满足其他不健康的心理需要等其他不正当目的而纠集多人成帮结伙地进行打架斗殴，构成寻衅滋事罪。

2.游某寻衅滋事案(［2008］莆刑终字第110号)

本案要点

行为人以小学生为作案对象，威胁并实施轻微暴力行为，强取少量钱款，应构成寻衅滋事罪而非抢劫罪。

罪名认定

一、本罪与敲诈勒索罪的区别

两者的区别在于:寻衅滋事行为人勒索的动机是为了满足精神上的刺激，故意炫耀，因此犯罪往往是当面地、直接了当地进行;而敲诈勒索行为人索取财物是主要目的，往往采用威胁、要挟、恫吓等手段，迫使被害人交出财物。

二、本罪与故意毁坏财物罪的区别

故意毁坏财物罪侵犯的是财产权，行为人希望通过毁坏财物使所有人的财产受到损失，往往有针对的对象。寻衅滋事罪多是出于挑衅社会、寻求刺激、取乐发泄等心理态度，毁坏财物只是手段，犯罪行为通常没有确定的犯罪目标，表现在犯罪对象选择上的任意性，其侵犯的客体是公共秩序。

三、本罪与抢劫罪的区别。(一)寻衅滋事罪是以出于耍威风等不正常的精神刺激或其他不健康的心理需要为动因;抢劫罪是以非法占有公私财物为目的，犯罪动机多种多样。(二)寻衅滋事罪表现为强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物、情节严重的行为;抢劫罪表现为以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条;《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条。

第二百九十四条　【组织、领导、参加黑社会性质组织罪】组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产;积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。

【入境发展黑社会组织罪】境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。

【包庇、纵容黑社会性质组织罪】国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上有期徒刑。

犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:

(一)形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定;

(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动;

(三)以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众;

(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。[92]

条文注释

《刑法修正案(八)》对本条作了修改，主要有:一是根据黑社会性质的组织成员在组织中的不同地位、作用，规定了不同的刑罚，更好地体现了罪刑相适应的原则。将组织者、领导者的刑罚，由原来的三年以上十年以下有期徒刑提高为七年以上有期徒刑，最高刑到十五年;二是增加规定了财产刑，以铲除黑社会性质组织再犯罪的经济基础;三是提高了国家机关工作人员包庇或者纵容黑社会性质的组织犯罪的刑罚，第一档刑由原来的三年有期徒刑提高到五年，最高刑由原来的十年有期徒刑提高到十五年;四是将2002年4月28日第九届全国人大常委会第二十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》即黑社会性质的组织应当同时具备的四个特征纳入刑法条文。

●相关规定

《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》

第二百九十五条　【传授犯罪方法罪】传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。[93]

条文注释

《刑法修正案(八)》删去本条规定的死刑，且对有期徒刑作了适当的调整，如将“五年以上有期徒刑”修改为“五年以上十年以下有期徒刑”，在情节特别严重一档，增加了“处十年以上有期徒刑”的规定，保留原来规定的无期徒刑为最高刑期，这样既解决原来量刑幅度太大不好适用的情况，也符合罪刑相适应的原则，以达到打击和惩罚犯罪的目的。

本条所说的“犯罪方法”，主要是指犯罪的经验与技能，包括手段、步骤、反侦查方法等。本条规定的“传授犯罪方法”，是指以语言、文字、动作、图像或者其他方法，故意将实施某种犯罪的具体方法、技能、经验传授给他人的行为。

第二百九十六条　【非法集会、游行、示威罪】举行集会、游行、示威，未依照法律规定申请或者申请未获许可，或者未按照主管机关许可的起止时间、地点、路线进行，又拒不服从解散命令，严重破坏社会秩序的，对集会、游行、示威的负责人和直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第二百九十七条　【非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪】违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第二百九十八条　【破坏集会、游行、示威罪】扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威，造成公共秩序混乱的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第二百九十九条　【侮辱国旗、国徽罪】在公众场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗、国徽的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第三百条　【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪】组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的，处七年以上有期徒刑。

【组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪】组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人，致人死亡的，依照前款的规定处罚。

组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。

第三百零一条　【聚众淫乱罪】聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【引诱未成年人聚众淫乱罪】引诱未成年人参加聚众淫乱活动的，依照前款的规定从重处罚。

第三百零二条　【盗窃、侮辱尸体罪】盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

案例97

出于迷信盗骨毁尸被判侮辱尸体罪(最高人民法院1998年7月30日颁布)

死者刘某某生前与被告人杨某关系密切，经常随杨某外出做工，后二人发生矛盾互不来往，且存有积怨。1997年9月11日，刘某某因与他人通奸一事败露，服毒自杀。刘某某死亡后，杨某因患风湿病全身疼痛，怀疑自己曾向他人说过刘某某有不正当男女关系一事，刘某某现在以阴魂来纠缠自己进行报复，致其得病，遂产生将刘某某迁坟毁尸的念头。1998年2月15日至27日，杨某先后3次来到刘某某的墓地，掘开坟墓、撬开棺材，用镰刀敲打尚有毛巾覆盖的刘某某的头部，挑出刘的头骨，将头骨和5块棺材板移埋于自家责任田里;又用锄头把刘某某尸体的其余部分及其他随葬物品刨散后弃置于原坟坑中，以此撵走刘某某的“阴魂”。

一审法院认为，被告人杨某在愚昧思想的驱使下，私掘他人坟墓并侮辱尸体，损害了社会风俗，扰乱了公共秩序，其行为已构成侮辱尸体罪。杨某归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。判决被告人杨某犯侮辱尸体罪，判处有期徒刑一年。第一审宣判后，杨某不服判决，以其只是受迷信思想驱使怕鬼魂缠身而给刘某某迁坟，不是想侮辱刘某某的尸体，况且坟内的刘某某已成白骨并非尸体，其行为不符合侮辱尸体罪的构成要件为由，提出上诉。

二审法院经审理认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分。刘某某死后仅5个月余，其部分尸体虽已白骨化，但是坟墓并未移动，整具尸身尚未溃散，应当视为完整的尸体。上诉人杨某在迷信思想的驱使下掘坟毁尸，客观上已具侮辱尸体的行为特征，实际也以其掘坟毁尸、侮辱尸体的行为，伤害了刘某某亲属的感情，其行为损害了社会风俗，扰乱了公共秩序，已构成侮辱尸体罪。一审对杨某的定罪、量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

周某等侮辱尸体案(［2005］钦刑一终字第70号)

本案要点

买卖尸体的行为也构成侮辱尸体罪。

罪名认定

如行为人出于抢劫、故意杀人等目的杀害妇女后，又对之尸体进行奸淫的，奸淫尸体行为如果构成犯罪，就应以抢劫罪、故意杀人罪与侮辱尸体罪实行并罚。行为人采取暴力手段强奸妇女致其死亡，或者遭遇反抗将其杀害后又奸尸的，奸尸这一侮辱行为应为强奸行为所吸收，不再成立独立之罪。行为人以为妇女已经死亡，而对之进行奸淫，不想妇女处于假死状态，应以侮辱尸体罪依法追究行为人的刑事责任，而不构成强奸罪。但在妇女醒后仍然强行对之奸淫，或见之并未死亡，仍乘其昏迷进行奸淫的，则应以强奸罪依法定罪科刑。

第三百零三条　【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。[94]

案例98

在境外开设赌场被判赌博罪案(［2006］佛刑一终字第338号)

2000年7月至2001年2月期间，被告人崔某伙同杨某(另案处理)，以大量攫取金钱为目的，各投资人民币500万元在我国云南边境外两公里的缅甸勐拉皇家娱乐公司承包经营“黄金厅”、“金利厅”两个赌场，在国内聘请了关某、黎某、黎乙、区某、杨乙、邓某、阮某等人任职赌场管理人员，主要招揽我国公民前往赌博。其中，余某、何某某、崔某某、张某、吕某等人先后前往上述赌厅赌博。一审认为，被告人崔某以营利为目的，在我国周边地区开设赌场，以吸引我国公民为主要客源，聚众赌博，其行为已构成赌博罪，判决崔某成立赌博罪。崔某不服上诉，称其在境外开设赌场，行为可不予追究。

二审法院认为，上诉人崔某无视国法，在我国领域外周边地区开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，其行为已构成赌博罪，依法可以追究刑事责任。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“中华人民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设赌场，以吸引中华人民共和国公民为主要客源，构成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”因此对崔某在缅甸开设赌场的行为可以追究法律责任。据此判决维持一审对崔某赌博罪的认定。

相关案例索引

1.冯某等赌博案(［2004］沪高刑终字第43号)

本案要点

被告人为谋取非法利益，采用与他人合股坐庄的形式，在赌球宝盈网站上先后开设了若干球盘，招揽他人参与赌球。被告人为此先后纠集了其他被告人分工负责，共同参与非法牟利，法院以赌博罪对在案被告人进行处罚。

2.王某赌博案(［2010］锡刑终字第70号)

本案要点

行为人组织多人以电话投注的方式在大陆内地参与澳门赌博，并采用赚取洗码费的手段从中获得巨额利润，其行为已构成以营利为目的的聚众赌博，故应以赌博罪追究其刑事责任。

罪名认定

一、本罪与一般违法行为的界限

两者的主要区别在于，主观上是否以营利为目的，客观上是否具有聚众赌博、开设赌场、以赌博为业的行为。对于虽然多次参加赌博，但输赢不大，不是以赌博为生活或主要经济来源的;或者行为人虽然提供赌场、赌具，本人未从中营利的，都不能认定为赌博罪。其中情节严重的，可按《治安管理处罚法》有关规定处理。

二、赌博罪与诈骗罪的界限

诈骗罪是以非法占有为目的，以欺骗的手段非法取得公私财物的行为。其主要特征在于“骗”，赌博犯罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗是不同的。赌博罪中的欺骗即制造虚假事实，是要引诱他人参加赌博，而赌博活动本身则是凭偶然之事实决定输赢，其目的仍在于通过赌博达到营利，而不是以非法占有为目的。按有关司法解释，行为人设置圈套诱骗他人参赌骗取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚。致参赌者伤害或死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪实行数罪并罚。

第三百零四条　【故意延误投递邮件罪】邮政工作人员严重不负责任，故意延误投递邮件，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

第二节　妨害司法罪

第三百零五条　【伪证罪】在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第三百零六条　【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

第三百零七条　【妨害作证罪】以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

【帮助毁灭、伪造证据罪】帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。

案例99

为逃避债务勾结他人作伪证案(［2006］佛刑一终字第122号)

佛山市南海区劳动争议仲裁委员会于2005年1月12日作出南劳仲(2004) 403号仲裁裁决书，裁决被告人王某建筑工程队共应支付赔偿款131336.95元予该队的雇工胡某。胡某于2005年2月3日向佛山市南海区人民法院(以下简称南海法院)提出诉前财产保全，要求冻结被告人王某应收的工程款8万元。南海法院于次日将该款冻结。被告人王某为逃避债务取回该款，便咨询有关律师，利用法院对工人工资款优先支付的相关规定，伙同被告人王某某经合谋后，指使多人及王某某共19人作伪证，故意虚构被告人王某拖欠上述19名工人工资事实，蒙骗法院以转移其被冻结的8万元工程款。同年4 月5日，王某某等19人以王某拖欠工资未付为由，向南海法院提起诉讼，导致南海法院于同年4月26日作出19份错误判决，判令王某应支付王某某等19人工资款共7万余元。判决生效后，王某又指使王某某等19人于同年5月30日向南海法院申请执行。

法院认为，被告人王某、王某某在诉讼活动中指使他人作伪证，其行为均已构成妨害作证罪。两被告人的犯罪行为虽然导致法院作出多份错误判决，但考虑到错误被及时发现，被告人王某被冻结的款项没有被转移，伤者胡某最终获得赔偿，故不认定两被告人犯罪情节严重。被告人王某对劳动仲裁不服，应采取正当的法律途径予以解决，现其采用犯罪手段以达到个人目的，依法应承担刑事责任。被告人王某坦白交代其犯罪事实，被告人王某某自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。判决:一、被告人王某犯妨害作证罪，判处有期徒刑二年。二、被告人王某某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月。

相关案例索引

李某妨害作证案(［2001］海南刑再终字第5号)

本案要点

为使胞兄免受刑事处罚，被告人指使证人改变原向检察机关所作的证言，与此同时被告人亲自草拟了书面证明材料二份，致使案件在侦查阶段就遭受到较大阻力，致一审开庭后将近一年才作出判决，二审开庭后又延迟二年一个月才作出判决，严重影响和干扰了正常刑事诉讼活动，构成妨害作证罪。

罪名认定

妨害作证罪与辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的界限。区别在于主体和诉讼的范围不同，前者为一般主体，后者为特殊主体;前者发生在各种诉讼中，而后者只能发生在刑事诉讼中。

第三百零八条　【打击报复证人罪】对证人进行打击报复的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第三百零九条　【扰乱法庭秩序罪】聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

第三百一十条　【窝藏、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。

案例100

明知犯罪窝藏犯罪嫌疑人被定罪案(［2009］豫法刑二终第0031号)

2008年6月26日23时许，被告人杨甲与被害人牛某分别在各自家中上网玩“傲世传奇”网络游戏，期间发生对骂，二人约定出去说事。后二人发生争执，被告人杨甲拿出随身携带的折叠刀朝牛某的胸部捅了一刀，牛某倒地后，被告人杨甲让其表弟骑电动车将牛某送往医院抢救，牛某被送到医院时已死亡。经法医鉴定，牛某系被他人用单刃尖刀类锐器刺破心脏而死亡。

被告人石某在得知被告人杨甲捅人的犯罪事实后，为其提供住处、食物及1300元现金，帮助其躲藏，且在公安机关已经向其说明杨甲涉嫌犯罪的情况下，仍不向公安机关提供杨甲的躲藏之处。2008年6月27日，被告人石某经公安机关的说服教育，最终交代并带领公安人员找到杨甲将其抓获。本案在审理过程中，被告人杨甲家属对受害人进行了积极赔偿，受害人撤回了对被告人杨甲的附带民事诉讼，并请求法院对杨甲从轻处罚，民事部分已调解结案。

一审法院以故意伤害罪判处被告人杨甲无期徒刑，剥夺政治权利终身;以窝藏罪判处被告人石某有期徒刑三年，缓刑三年。

上诉人杨甲上诉及其辩护人辩护称被害人存在重大过错;杨甲构成自首;法院量刑重，请求从轻处罚。

二审查明的事实与一审相同，证据已经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。经查，被告人杨甲与被害人牛某因在网上玩游戏发生争执，双方到约定地点说事，后被告人杨甲持刀将被害人牛某捅死，被害人牛某并不存在重大过错;被告人杨甲系在被告人石某的带领下，被公安人员抓获，其行为不构成自首;一审根据被告人杨甲的犯罪性质、认罪态度及赔偿情节，对其量刑并无不当。故上诉人杨甲上诉及其辩护人的辩护理由均不能成立。

二审认为，一审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

罪名认定

一、本罪与伪证罪的界限

伪证罪中的故意作虚假证明为犯罪人隐匿罪证的行为，与窝藏、包庇罪有相似之处。二者的主要区别在于: (一)本罪为一般主体;而伪证罪是特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人与翻译人。(二)伪证罪必须发生在刑事诉讼中，而本罪没有限制。(三)本罪是通过使犯罪人逃匿或者采取其他庇护方法，使其逃避刑事制裁;伪证罪掩盖的是和案件有重要关系的犯罪情节。(四)窝藏、包庇罪的对象既可以是未决犯，也可以是已决犯;而伪证罪所包庇的对象只能是未决犯。

二、本罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限

包庇罪应仅限于作假证明包庇的行为，而不包括帮助犯罪人毁灭或者伪造证据的行为。

●相关规定

《最高人民法院关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的，以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》;《最高人民法院关于取保候审的被告人逃匿如何追究保证人责任问题的批复》

第三百一十一条　【拒绝提供间谍犯罪证据罪】明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第三百一十二条　【掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪】明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[95]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[96]

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条、第8条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三百一十三条　【拒不执行判决、裁定罪】对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

案例101

拒不执行判决罪量刑过重二审改判案(［2008］汉中刑一终字第13号)

洋县人民法院在审理刘甲与刘乙相邻损害防免关系纠纷一案后，于2006年6月9日作出(2006)洋民初字第437号民事判决，判决由被告刘乙清除倾倒在原告刘甲房屋南山墙下的沙石泥土;被告刘乙赔偿原告刘甲房屋墙体裂缝修补费300元及外楼梯修复费1000元，共计1300元，限判决生效后十日内履行，并承担案件鉴定费、受理费、实际支出费900元。2006年6月14日，洋县人民法院向上诉人刘乙送达了民事判决书，判决生效后，上诉人刘乙有能力履行，但拒不履行判决义务。2006年7月19日，刘甲申请洋县人民法院强制执行，洋县人民法院立案后于2006年7月20日向刘乙送达(2006)洋法执通字第453号执行通知书，限其三天内履行判决义务，逾期上诉人刘乙未履行。期间，经办案人员多次对其进行说服教育，刘乙未履行判决义务。2007年2月5日洋县人民法院以刘乙拒绝履行判决义务，决定对其拘留15日，但刘乙仍未履行判决义务。

一审法院认为，被告人刘乙在人民法院裁决文书向其送达生效后，拒不履行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪，应予刑处。判处有期徒刑二年。

刘乙上诉提出，一审判决对其量刑过重，其家庭困难，请求二审改判。

二审法院认为，一审对其犯拒不执行判决罪判处有期徒刑二年量刑过重，应予改判。一审判决认定事实没有错误，定罪准确，但量刑不当，应当改判。判决:一、撤销一审判决对刘乙的量刑部分;二、上诉人刘乙犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑一年。

第三百一十四条　【非法处置查封、扣押、冻结的财产罪】隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

第三百一十五条　【破坏监管秩序罪】依法被关押的罪犯，有下列破坏监管秩序行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑:

(一)殴打监管人员的;

(二)组织其他被监管人破坏监管秩序的;

(三)聚众闹事，扰乱正常监管秩序的;

(四)殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人的。

第三百一十六条　【脱逃罪】依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【劫夺被押解人员罪】劫夺押解途中的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上有期徒刑。

第三百一十七条　【组织越狱罪】组织越狱的首要分子和积极参加的，处五年以上有期徒刑;其他参加的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【暴动越狱罪】【聚众持械劫狱罪】暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子和积极参加的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节特别严重的，处死刑;其他参加的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第三节　妨害国(边)境管理罪

第三百一十八条　【组织他人偷越国(边)境罪】组织他人偷越国(边)境的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产:

(一)组织他人偷越国(边)境集团的首要分子;

(二)多次组织他人偷越国(边)境或者组织他人偷越国(边)境人数众多的;

(三)造成被组织人重伤、死亡的;

(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;

(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的;

(六)违法所得数额巨大的;

(七)有其他特别严重情节的。

犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

第三百一十九条　【骗取出境证件罪】以劳务输出、经贸往来或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国(边)境使用的，处三年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三百二十条　【提供伪造、变造的出入境证件罪】【出售出入境证件罪】为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第三百二十一条　【运送他人偷越国(边)境罪】运送他人偷越国(边)境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金:

(一)多次实施运送行为或者运送人数众多的;

(二)所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的;

(三)违法所得数额巨大的;

(四)有其他特别严重情节的。

在运送他人偷越国(边)境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

第三百二十二条　【偷越国(边)境罪】违反国(边)境管理法规，偷越国(边)境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第三百二十三条　【破坏界碑、界桩罪】【破坏永久性测量标志罪】故意破坏国家边境的界碑、界桩或者永久性测量标志的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

●相关规定

《公安部关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》

第四节　妨害文物管理罪

第三百二十四条　【故意损毁文物罪】故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【故意损毁名胜古迹罪】故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

【过失损毁文物罪】过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第三百二十五条　【非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪】违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三百二十六条　【倒卖文物罪】以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三百二十七条　【非法出售、私赠文物藏品罪】违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第三百二十八条　【盗掘古文化遗址、古墓葬罪】盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产:

(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;

(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;

(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;

(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。[97]

【盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪】盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。

条文注释

《刑法修正案(八)》对于本条的修改，主要是取消了盗掘古文化遗址、古墓葬罪和盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪关于死刑的规定。

第三百二十九条　【抢夺、窃取国有档案罪】抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【擅自出卖、转让国有档案罪】违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

第五节　危害公共卫生罪

第三百三十条　【妨害传染病防治罪】违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑:

(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;

(二)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;

(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;

(四)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。

第三百三十一条　【传染病菌种、毒种扩散罪】从事实验、保藏、携带、运输传染病菌种、毒种的人员，违反国务院卫生行政部门的有关规定，造成传染病菌种、毒种扩散，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第三百三十二条　【妨害国境卫生检疫罪】违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三百三十三条　【非法组织卖血罪】【强迫卖血罪】非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚。

第三百三十四条　【非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪】非法采集、供应血液或者制作、供应血液制品，不符合国家规定的标准，足以危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪】经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门，不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，造成危害他人身体健康后果的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第三百三十五条　【医疗事故罪】医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

案例102

多名医生失职导致病人死亡案(［2008］巢刑终字第36号)

2003年12月20日至2004年7月21日，被害人刘某因交通事故致伤后在安徽省半汤康复医院进行康复治疗。2004年9月13日，刘某再次住进该院内科，被告人胡某担任内科主任，洪某是刘某所在病床的主治医生。入院时，洪某医生按规定要求给刘某做常规检查，但被刘某拒绝。同年10月4日，刘某出现胃部不适、打嗝牵引左前胸疼痛，当日值班的被告人胡某诊断为肠胃不适，给刘某输液三天(消炎药)的治疗，但未做胸透等必要的检查，也未将诊治情况做病历记录。10月6日晚，刘某又出现心前区疼痛、寒颤、恶心伴呃逆等症状，值班医生洪某给刘某做心电图检查显示:左右心室肥大，认为病情复杂，向被告人胡某汇报，胡赶至病房后，又向分管副院长钟某汇报，钟、胡、洪三人会诊后诊断为胃肠痉挛，并做灌肠处理，仍未对刘某做胸透等必要的检查。10月7日，刘某恶心、呃逆、腹胀、呕吐、不能进食等症状加重，当日值班医生郑某按前一天的处方和医嘱让护士给刘某输液。当晚负责全院值班的杨某医生前往病房，看了刘某的病情和当天的医嘱，认为还是肠胃毛病，并给刘某做了颈部按摩。10月8日7时25分，刘某出现面色苍白、呼吸急促、进食后恶心、呃逆、呕吐，诉说胸闷，值班护士董某见刘某的体征符合休克症状，立即给刘某吸氧后向钟某汇报，钟某赶至病房后，医嘱要求给刘某注射了一针安定，并输液治疗(治肠胃的药水和葡萄糖钙)。8时，被告人胡某上班，钟某交待病情后离开。胡某对刘某听诊后发现有哮鸣音，向钟某汇报建议刘某转院治疗，但仍未对刘某进行胸透等检查。10时30分刘某转至巢湖市第一人民医院抢救，经胸透检查显示刘某左侧液气胸，左肺压缩约四分之三，当日上午11时25分，刘某突发呼吸、心跳停止，经抢救无效于11时40分死亡。上述刘某死亡病例，2005年9月14日经鉴定，认为病例属于一级甲等医疗事故，医方承担主要责任。省医学会分析意见: 1.该院未完成入院常规检查，对病人是否有原发疾病不了解(尤其是肺部情况)。2.病情变化后，没认真体检及进行相关的辅助检查(胸透等)，对液气胸发生时间无法确定，延误了对液气胸的诊治时间。3.无尸检报告，对造成液气胸的原因无法判断。

法院认为，胡某身为医务人员，在诊疗过程中严重不负责任，责任心不强，违反相关规章制度，造成就诊人员死亡的严重后果，其行为已构成医疗事故罪。鉴于被害人刘某死亡的后果是由半汤康复医院多名医生的不当行为所致，且省、市两级医学会的鉴定均认定医方应承担主要责任，被告人胡某虽负有一定的责任，但犯罪情节轻微。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百三十五条、第三十七条之规定，判决被告人胡某犯医疗事故罪，免予刑事处罚。

相关案例索引

飞某医疗事故案(［2001］昆刑终字第177号)

本案要点

医务人员，在诊断时轻率从事，未按规定规程认真诊断，未作医疗记录、开具处方和用药剂量等，也未履行医疗常规程序，其行为违反了治疗的规章制度和诊疗护理常规，造成患者死亡，构成医疗事故罪。

第三百三十六条　【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

案例103

非法行医致人死亡案(［2006］渝一中刑终字第98号)

2002年5月李某、付某在未取得《医师执业证书》以及《医疗机构执业许可证》的情况下，在某市南岸区南坪镇二塘村五社非法开办“李氏诊所”。2003 年1月8日，被害人杨某因发热、头晕、头痛、四肢痛、厌食、乏力到李某处就诊，李诊断为感冒发烧，用药为柴胡、安痛定等。同年1月11日21时许，杨某在其同事尤某的陪同下再次到李某处就诊，李诊断杨患感冒、低血压低血糖症，便给杨开药口服，付某给杨输液，在输液过程中杨某死亡。经鉴定，杨某系急性化脓脑膜炎、急性心肌炎引起呼吸循环衰竭死亡。后付某提出逃跑并与其侄女王某将杨的尸体藏于厕所，付某哄骗尤某等人称杨某已送往市六院，然后与李某跳窗逃跑。2005年3月，李、付又在某市江北区五里店何家湾非法开设诊所行医，同月31日李某被捉获，次日将付某捉获。

某市南岸区人民法院判决认为，被告人李某、付某在未取得医师执业证书或医师、护士技术职称，也未办理卫生行政部门核发的医疗机构执业许可证的情况下，私自开设诊所，非法行医，且造成就医人死亡，其行为构成非法行医罪，应当依法判处。被告人李某给杨某诊断为感冒，属误诊，延误了治疗时间，导致病情恶化至死亡，其有法律意义上的因果关系，系本案主犯;被告人付某给被害人输液，将尸体藏于厕所，提出逃跑并哄骗他人将被害人送往医院，此情节恶劣，系本案从犯，鉴于被告人付某有赔偿表现对付某予以减轻处罚。依法认定被告人李某犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元;被告人付某犯非法行医罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。

李某、付某不服，提起上诉。

二审法院认为一审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

周某非法行医案(［2008］穗中法刑一终字第480号)

本案要点

非法行医案件中，即使行为人非法行医时得到患者的承诺，也不能阻却其犯罪的成立。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条

第三百三十七条　【妨害动植物防疫、检疫罪】违反有关动植物防疫、检疫的国家规定，引起重大动植物疫情的，或者有引起重大动植物疫情危险，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。[98]

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第六节　破坏环境资源保护罪

第三百三十八条　【污染环境罪】违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[99]

条文注释

《刑法修正案(八)》对重大环境污染事故罪的犯罪构成作了修改。主要是降低了犯罪的门槛，将原来规定的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”。同时，扩大了污染行为所排放、倾倒或者处置的物质，将原来规定的“其他危险废物”修改为“其他有害物质”。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条、第17条;《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三百三十九条　【非法处置进口的固体废物罪】违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。

【擅自进口固体废物罪】未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物和气态废物的，依照本法第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚。[100]

第三百四十条　【非法捕捞水产品罪】违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

第三百四十一条　【非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪】【非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪】非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【非法狩猎罪】违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

第三百四十二条　【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。[101]

条文注释

违反草原法等土地管理法规，非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，造成草原大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用农用地罪定罪处罚。

非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在二十亩以上的，或者曾因非法占用草原受过行政处罚，在三年内又非法占用草原，改变被占用草原用途，数量在十亩以上的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“数量较大”。

非法占用草原，改变被占用草原用途，数量较大，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十二条规定的“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”:(一)开垦草原种植粮食作物、经济作物、林木的; (二)在草原上建窑、建房、修路、挖砂、采石、采矿、取土、剥取草皮的; (三)在草原上堆放或者排放废弃物，造成草原的原有植被严重毁坏或者严重污染的; (四)违反草原保护、建设、利用规划种植牧草和饲料作物，造成草原沙化或者水土严重流失的; (五)其他造成草原严重毁坏的情形。

案例104

非法占用大量农用地建房构成非法占用农用地罪(［2008］同刑初字第263号)

林庆国、林建全、林金水等人未经土地主管部门批准，擅自协商决定共同出资，采用股份集资形式，以人民币901 500元的价格向西柯镇潘涂村经济合作社管理委员会购买面积18.03亩的新埭鱼池，将该鱼池运砂填埋，平整土地，建造围墙，建设厂房，进行违法建设。

经省地质测绘院测量，该地块土地面积共计18.157亩。根据土地利用总体规划图，该地块土地类别为养殖水面，属农用地。由于林庆国等人未经有关部门审批，擅自将鱼池填平并修建房屋，改变了原土地用途，目前该鱼池已丧失了养殖条件。

公诉机关以林庆国等犯非法占用农用地罪向法院提起公诉。

林庆国的辩护人辩称:林庆国占用养殖水面建房的行为是违规，不是犯罪。各行为人之间没有犯罪或者违法的共同故意。

林建全的辩护人辩称:林建全等人主观上并没有非法占用农用地的恶意，且被占用的养殖水面没有达到大量毁坏的结果。

林金水的辩护人辩称:林金水等人非法占用农用地不足20亩，其行为不构成非法占用农用地罪。

一审法院经审理认为，林庆国等违反土地管理法的强制性规定，未经土地主管部门批准，擅自协商决定共同出资，将购买的鱼池填平，同时构建围墙，并进行违法建设，属于非法占用农用地建房。该非法占有农用地建房行为改变了原土地用途，使得该农用地已丧失了原有用途，且数量较大，其行为均已构成非法占用农用地罪。

一审法院判决:林庆国、林建全、林金水犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金。

宣判后，林金水、林建全、林庆国未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉。

●相关规定

《最高人民法院关于审理破坏草原资源刑事案件应用法律若干问题的解释》

第三百四十三条　【非法采矿罪】违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[102]

【破坏性采矿罪】违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

条文注释

《刑法修正案(八)》将非法采矿罪构成条件中的“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”修改为“情节严重”。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三百四十四条　【非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪】【非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪】违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的，或者非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[103]

第三百四十五条　【盗伐林木罪】盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

【滥伐林木罪】违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪】非法收购、运输明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。[104]

案例105

滥伐林木罪二审被撤销自首认定案(［2007］赣中刑一抗字第7号)

2005年10月，被告人王某、殷某合伙以16000元的价格买下古陂镇石背村坊坝组温某家屋背山场自留山的杉树砍伐权。尔后，在未办理采伐许可证的情况下雇请村民温某夫妇上山砍伐。2006年4月，被告人王某、殷某又合伙以29000元的价格购买了古陂镇石背村坊坝组温某某家屋对面山场自留山的砍伐权，再次在未办理采伐许可证的情况下雇请村民温某某夫妇上山砍伐。经鉴定，两块山场共滥伐林木总畜积量为91.869立方米。案发后，信丰县公安局森林分局已对被告人王某、殷某罚款2万元。2006年7月24日被告人王某、殷某在接受信丰县公安局森林分局金盆山派出所的传唤时主动交代了本案的全部犯罪事实，侦查机关根据二被告人的交代于2006年8月1日立案侦查。

一审法院认为，被告人王某、殷某违反森林法规，滥伐林木，数量巨大，其行为构成滥伐林木罪。案发后，二被告人主动向侦查机关供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。结合信丰县公安局森林分局已对被告人王某、殷某进行了处罚，且被告人在法庭上的认罪态度较好等情节，又可以对二被告人酌情从轻处罚。判决: 1.被告人王某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币3000元。2.被告人殷某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币4000元。

信丰县人民检察院抗诉及赣州市人民检察院支持抗诉称:公安机关根据群众举报及初步调查，已掌握被告人王某、殷某的犯罪事实，才传唤二被告人的，二被告人不属形迹可疑，故其如实交代犯罪事实，不属自首。一审法院根据二被告人具有自首情节，对二被告人减轻处罚不当。

关于二被告人是否具有自首情节的问题。经查，公安机关接受群众举报后，经询问山林主温某某、温某和现场勘查等工作，已初步查明二被告人的犯罪事实，将二被告人确定为犯罪嫌疑人，传唤二被告人到公安机关。二被告人不属“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被司法机关盘问后，主动交代自己的罪行”的情形，不具有自动投案的特征，依法不能认定为自首。检察机关认为“二被告人不具有自首情节，一审法院对二被告人减轻处罚不当”的抗诉有理，予以支持。

二审法院认为，被告人王某、殷某违反森林法规，未经林业主管部门批准，滥伐林木，数量巨大，其行为均已构成滥伐林木罪，依法应予追究刑事责任。二被告人能如实向侦查机关供认所犯罪行，积极交纳罚款和罚金，认罪悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，故可对二被告人酌情从轻处罚，并适用缓刑。一审判决定罪准确，程序合法，但认定二原审被告人具有自首情节错误，且量刑不当，应予纠正。判决:一、维持原判决对被告人王某、殷某的定罪和罚金刑部分。二、撤销原判决对被告人王某、殷某的量刑部分。三、原审被告人王某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3000元。四、原审被告人殷某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4000元。

相关案例索引

1.王某盗伐林木案(［2007］赣中刑一终字第28号)

本案要点

自然人以营利为目的，擅自砍伐自己自留山或承包山上的林木，林权属于其个人的，无证砍伐应当定为滥伐;未确权的，无证砍伐应当定为盗伐。

2.张国安盗伐林木案(［2009］新密邢初字第294号)

本案要点

盗伐林木罪中的林木并不是仅以森林或成片的林木为标准。行为人违反国家法律法规，以非法占有为目的，擅自砍伐其他林木，数量较大，该行为亦构成盗伐林木罪。

罪名认定

盗伐、滥伐林木犯罪的区别: (1)盗伐林木罪的犯罪者往往采用秘密方式，在林木所有者或管理者不知道的情况下将林木非法占为己有，具有秘密性;而滥伐林木罪的犯罪者往往本身就是林木所有者或管理者，他们在光天化日之下不需要作任何掩饰，可以公然地非法采伐林木，具有公开性。(2)盗伐林木罪中所称的“数量较大”的起点是指2至5立方米或幼树100至200株;而滥伐林木罪中所称的“数量较大”的起点是指10至20立方米或幼树500至1000株。(3)盗伐林木罪的主体，必须是林木所有者以外的自然人或单位;而滥伐林木罪的主体，既可以是林木所有者、承包经营管理者，也可以是其他自然人或单位。

●相关规定

《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》;《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

第三百四十六条　【单位犯破坏环境资源保护罪的处罚规定】单位犯本节第三百三十八条至第三百四十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

第七节　走私、贩卖、运输、制造毒品罪

第三百四十七条　【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产:

(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;

(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;

(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;

(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;

(五)参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

案例106

走私毒品罪有重大立功表现被改判案(［2002］刑复字第73号)

1999年12月25日，被告人张某安排邓某、鲍某、李某、高某(均为同案被告人，已判刑)先后出境到达缅甸联邦国勐片。同月27日晚，经陶某(同案被告人，已判刑)联系，张某购买海洛因700余克，后在其父亲经营的旅店里让邓某、鲍某、李某、高某将上述海洛因分包成12个小包。次日上午，邓某、鲍某、李某、高某将海洛因藏入体内，在张某带领下入境，从云南省景洪县乘飞机抵达昆明市，而后转乘从昆明到郑州的飞机。29日上午，张某等人到达郑州机场后，被布控的公安人员抓获，并查获邓某、鲍某、李某、高某从体内排出的海洛因共712.9克。被告人张某归案后，协助公安机关将同案被告人陶某抓获。

一审判决，认定被告人张某犯走私毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，张某不服，提出上诉。二审法院裁定，驳回上诉，维持原判，并依法报请最高院核准。

最高人民法院认为，被告人张某雇佣他人携带海洛因712.9克从缅甸进入我国境内的行为，已构成走私毒品罪。走私毒品数量大，应依法惩处。被告人张某购买毒品，雇佣并带领他人携带毒品走私入境，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。但其归案后协助公安机关抓获同案被告人陶某，有重大立功表现，依法应从轻处罚。一审判决和二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依法判决撤销原判决中对被告人张某的量刑部分;被告人张某犯走私毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

相关案例索引

王某运输毒品案(［2010］成铁刑初字第18号)

本案要点

一般情形下芬特明属于精神药品，但当违法违禁使用芬特明时，芬特明可以作为毒品予以认定。行为人违法偷运芬特明应以运输毒品罪定罪处罚，量刑时，应将芬特明折算成海洛因或者其他有明确量刑数量的毒品。

罪名认定

关于毒品犯罪中罪与非罪及此罪与彼罪的界限问题。

一、如果没有足够的证据证实行为人在主观上明知是毒品，但能够证实其对所承运物品的非法性具有概括性认识，行为人为了赚钱不计后果接受他人雇佣，事实上实施了运输毒品行为的，可以认定为运输毒品罪，在量刑时酌情给予从轻处罚。如果确有证据证实行为人不知是毒品，而系受蒙骗实施运输毒品行为的，则不能认定为犯罪。

二、对于不知是假毒品而当作真毒品予以贩卖、运输的行为，应以贩卖、运输毒品罪的未遂论处。对于明知是假毒品而冒充真毒品予以贩卖的行为，应以诈骗罪定罪处刑。

三、对于抓获贩毒分子以后，在其住所等藏匿地点查获的毒品，应一并计入贩毒数量，酌情从轻处罚，而不能另行认定非法持有毒品罪，与贩卖毒品罪实行数罪并罚。对于以贩养吸的毒品犯罪分子，其处理方法亦同。但是，如果只是怀疑犯罪分子以贩养吸，缺少贩卖证据的，对于在其住所等处查获的数量较大的毒品，只能认定非法持有毒品罪。

四、对于军警人员以非法占有为目的，假冒执行公务，擅自使用军用警用器械等暴力胁迫手段，在抓获毒品违法犯罪分子以后，将当场缴获的毒品直接用于自己吸食的行为，应当以抢劫罪论处。

五、对于毒品已无法查找核实的案件，只要毒品买卖的上下家(含被告人)均作供述，且供述的毒品的数量、成交时间、地点等主要情节能相互印证、被告人的贩卖故意与行为得到证实的，可以认定贩卖毒品罪，但在量刑时应酌情予以从轻处罚。

六、对于现有证据证明行为人系受人指使，出于安全或逃避司法制裁的原因而实施了将毒品在短距离内予以转运、藏匿的行为，如果没有证据进一步证实其事前已参与实施了贩卖、运输毒品的犯罪活动的，应当根据刑法谦抑原则的精神，依法认定转移毒品罪。不能仅仅根据其客观上实施的短途运送毒品的行为，简单认定运输毒品罪。

七、对于明知他人从事贩毒活动而为之代购毒品的行为，无论代购者是否牟利，均应以贩卖毒品罪的共犯论处。对于确有证据证实仅为亲友吸毒而为之代购了少量毒品的行为，如代购10克以下的海洛因已交给亲友吸食的，不以犯罪论处;如果所代购的毒品数量较大(即达到了刑法第348条规定的数量标准)或者在国内长途营运的交通工具上查获所代购的毒品的，可以根据代购者实际所处的行为状态，认定非法持有毒品罪或者运输毒品罪，酌情从轻处罚。

●相关规定

《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第5条;《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》;《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》;《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》

第三百四十八条　【非法持有毒品罪】非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金;非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

案例107

以特情工为名非法持有毒品被定罪案(［2009］沪二中刑终字第355号)

2008年4月9日23时许，被告人鲍某携带毒品甲基苯丙胺至凉城路某号宾馆217房间时被公安民警抓获，当场从其身上查获8包重达52.85克白色晶体、1包0.19克白色颗粒、1小瓶0.04克粉红色粉末。经鉴定，上述物品中均检出甲基苯丙胺成分。此外，在查获的1小瓶0.37克白色粉末中检出氯胺酮成分。

一审法院认为，被告人鲍某非法持有甲基苯丙胺50克以上，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。鲍某有检举他人犯罪行为并经查证属实的立功表现，依法可以减轻处罚。鉴于鲍某自愿认罪，可依法酌情从轻处罚。依法对被告人鲍某犯非法持有毒品罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元;判令缴获的毒品予以没收。上诉人鲍某辩称，其购买毒品是其作为公安特情人员工作需要，且事先征得相关人员同意，故其不具有犯罪故意;其另有检举立功表现，原判决未予认定并在量刑中予以体现。

二审法院认为，经查，鲍某辩解的相关事实未得到相关部门及人员的证实，故其即使作为特情人员也是擅自行动，不能排除其具有犯罪故意。另查，鲍某另行检举的犯罪线索是否已查实，相关部门正在核实中，尚不能认定其立功。上诉人鲍某的行为已构成非法持有毒品罪，依法应予处罚。一审法院根据鲍某犯罪的事实、情节、后果及对社会的危害程度，依法作出的判决适当，且审判程序合法。被告人鲍某的上诉理由不能成立，裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

伍某、段某运输、贩卖毒品案(［1998］衡中法刑终字第104号)

本案要点

如果在非法持有毒品的过程中，行为人实施了走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品中任何一种或几种行为，则以其具体实施的行为定罪，不应再认定非法持有毒品罪。非法持有毒品罪只是针对那些当场查获非法持有数量较大的毒品，行为人又拒不说明持有毒品的目的、来源，又没有足够证据证明其犯有走私、贩卖、运输、制造、窝藏毒品罪中任何一种罪时，才以该罪定罪处罚。

罪名认定

非法持有毒品罪与运输毒品罪实际上存在一般和特殊的关系，运输毒品罪在客观上必然表现为非法持有毒品的行为，因此两罪存在一定的竞合关系。

两罪的主要区别在于，非法持有毒品罪是运输毒品罪的补充罪名，只有行为人不以进行运输毒品犯罪为目的或者作为运输毒品犯罪的延续而存在的，才能以非法持有毒品罪论处，否则应以运输毒品罪定罪处罚。

●相关规定

《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》;《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》;《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》

第三百四十九条　【包庇毒品犯罪分子罪】【窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪】包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。

第三百五十条　【走私制毒物品罪】【非法买卖制毒物品罪】违反国家规定，非法运输、携带醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配剂进出境的，或者违反国家规定，在境内非法买卖上述物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;数量大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。

单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。

相关案例索引

谢杰威、梁雁玲走私制毒物品案(《最高人民法院公报》2007年第9期公布)

本案要点

判断某种物品是否为制毒物品，应当依据国家相关法律、行政法规的规定。国家相关法律、行政法规未规定为制毒物品的，即使该物品可以用于制造毒品．亦不能将其认定为制毒物品。

根据刑法第三百五十条的规定，构成走私制毒物品罪必须要求行为人具有明知是制毒物品而走私的犯罪故意。如果行为人确实不知道所走私的物品是制毒物品，且其走私目的系用于正当生产经营，则即使该物品可以用于制毒，亦不能认定行为人具有走私制毒物品的犯罪故意。

第三百五十一条　【非法种植毒品原植物罪】非法种植罂粟、大麻等毒品原植物的，一律强制铲除。有下列情形之一的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金:

(一)种植罂粟五百株以上不满三千株或者其他毒品原植物数量较大的;

(二)经公安机关处理后又种植的;

(三)抗拒铲除的。

非法种植罂粟三千株以上或者其他毒品原植物数量大的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。

第三百五十二条　【非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪】非法买卖、运输、携带、持有未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

第三百五十三条　【引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪】引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【强迫他人吸毒罪】强迫他人吸食、注射毒品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的，从重处罚。

第三百五十四条　【容留他人吸毒罪】容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

第三百五十五条　【非法提供麻醉药品、精神药品罪】依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的，依照本法第三百四十七条的规定定罪处罚。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三百五十六条　【毒品犯罪的再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

第三百五十七条　【毒品的范围及毒品数量的计算原则】本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

●相关规定

《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》

第八节　组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪

第三百五十八条　【组织卖淫罪】【强迫卖淫罪】组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产:

(一)组织他人卖淫，情节严重的;

(二)强迫不满十四周岁的幼女卖淫的;

(三)强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的;

(四)强奸后迫使卖淫的;

(五)造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。

有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

【协助组织卖淫罪】为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。[105]

条文注释

《刑法修正案(八)》对1997年《刑法》第三百五十八条第三款作了相应修改，明确列出“为组织卖淫的人招募、运送人员”这两种协助组织他人卖淫行为。

案例108

组织、管理、招聘卖淫女卖淫从中牟利案(［2004］渝一中刑终字第242号)

2001年7月，被告人洪某出资开设康乐中心。2002年6月至2003年6月，被告人洪某招聘龙某某任大堂经理。期间，被告人洪某投资改建了八间包房，招募了女青年陈甲、陈乙、叶某某等在康乐中心包房内从事卖淫活动，租赁了房屋作为卖淫女青年的宿舍，安排亲属收取卖淫所得的营业款并制定罚款条例对卖淫女进行管理。2003年8月初，被告人龚某应聘到康乐中心任大堂经理，并经洪某授权对卖淫女青年实施具体管理事务。同年8月19日晚，被告人龚某安排了两名男青年到康乐中心包房内嫖宿，公安人员当场查获三对正实施卖淫嫖娼行为的人员。2003年8月20日，被告人洪某到公安机关投案;同年8月28日，被告人龚某被捉获归案。

法院认为，被告人洪某为牟取非法利益，利用康乐中心的条件，通过招募、容留、介绍等手段，组织多人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。被告人洪某在案发后主动投案，供述其主要犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。被告人龚某在任职期间具体执行了康乐中心的管理制度，并积极实施调度卖淫女、介绍卖淫嫖娼活动等行为，其行为构成组织卖淫罪。被告人洪某、龚某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。依法以被告人洪某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元。以被告人龚某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。

相关案例索引

李某组织卖淫案(［2004］宁刑终字第122号)

本案要点

(1)组织卖淫罪的客观方面为组织他人卖淫的行为。所谓组织他人卖淫，是指以招募、雇佣、引诱、强迫、容留等手段，策划、组织和控制多人从事卖淫的活动。

(2)女性向男性提供性服务，男性向女性提供性服务，是构成刑法规定的“卖淫”，而对于组织男性对男性提供性服务或者组织女性对女性提供性服务也可以构成组织卖淫罪。

罪名认定

介绍卖淫罪与组织卖淫罪的区别

(1)介绍卖淫罪中行为人是为卖淫人员寻找卖淫对象，即嫖客;组织卖淫罪中行为人是组织多名卖淫者从事卖淫活动。(2)介绍卖淫罪表现为在卖淫人员与嫖客之间进行引见、撮合，促进卖淫、嫖娼的实行;组织卖淫罪中行为人表现为组织多名卖淫者从事卖淫活动。

第三百五十九条　【引诱、容留、介绍卖淫罪】引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

【引诱幼女卖淫罪】引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

案例109

容留他人卖淫案(［2008］穗中法刑一终字第16号)

2007年3月至7月间，被告人张甲伙同张乙(另案处理)租用沙边街三巷8号一无名发廊以及沙边街二巷3号一楼出租屋，多次容留卖淫人员丁某(绰号“叶子”)、龙某(绰号“小不点”)、周某(绰号“长腿”)等人(均另案处理)进行卖淫活动。

法院认为，被告人张甲容留多人卖淫，情节严重，其行为已构成容留卖淫罪。鉴于被告人张甲归案后及开庭审理中有认罪表现，对其酌情从轻处罚。依法判决如下:被告人张甲犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。

相关案例索引

1.石某容留他人卖淫案(［2007］海南刑终字第159号)

本案要点

出租房屋为他人提供卖淫场所，从中获利，其行为构成容留他人卖淫罪。

2.范倩、黄玉明、范某等人介绍卖淫案(［2011］通中少刑终字第0007号)

本案要点

行为人在宾馆、酒店内发放招嫖联系卡片，为嫖客与卖淫女牵线搭桥。接到嫖客电话即安排未受其控制的卖淫女卖淫，即使卖淫行为无固定卖淫场所，行为人的行为仍符合介绍卖淫罪的构成要件，构成介绍卖淫罪。

罪名认定

是否有组织性是区分组织卖淫罪与容留卖淫罪的关键。组织性具体体现在以下三方面:第一，是否建立卖淫组织。无论是否具有固定的卖淫场所，组织卖淫必然要建立相应的卖淫组织。卖淫组织的建立一般首先是组织者采取各种手段纠集卖淫人员，纠集的方法有招募、雇佣、强迫、引诱等方式，实施的行为既可能是暴力性、欺骗性的，也可能是非暴力、非欺骗性的。在纠集卖淫人员的过程中，组织者是处于发起、负责的地位，目的是掌握一定的卖淫人员，以实现组织卖淫，从中牟利。第二，是否对卖淫者进行管理。组织者通过制定、确立相关的人、财、物管理方法，与卖淫人员之间形成组织和被组织、管理和被管理的关系。第三，是否组织、安排卖淫活动。主要是指组织者在卖淫组织中有无参与组织、安排具体的卖淫活动，具体方式有推荐、介绍卖淫活动，招揽嫖客、安排相关服务、提供物质便利条件等。容留卖淫罪是仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为。此罪没有形成卖淫组织，行为人没有组织、管理卖淫活动。组织卖淫的行为人有引诱、容留卖淫行为的，均应作为组织卖淫的手段之一，不实行数罪并罚。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》;《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》;《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

第三百六十条　【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

【嫖宿幼女罪】嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

第三百六十一条　【特定单位的人员组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫的处理规定】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的，依照本法第三百五十八条、第三百五十九条的规定定罪处罚。

前款所列单位的主要负责人，犯前款罪的，从重处罚。

第三百六十二条　【包庇罪】旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照本法第三百一十条的规定定罪处罚。

第九节　制作、贩卖、传播淫秽物品罪

第三百六十三条　【制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪】以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

【为他人提供书号出版淫秽书刊罪】为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、第2条、第5条、第6条

第三百六十四条　【传播淫秽物品罪】传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

【组织播放淫秽音像制品罪】组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。

向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条、第6条;《公安部关于携带、藏匿淫秽VCD是否属于传播淫秽物品问题的批复》;《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》

第三百六十五条　【组织淫秽表演罪】组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百六十六条　【单位犯制作、贩卖、传播淫秽物品罪的处罚规定】单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

第三百六十七条　【淫秽物品的界定】本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

第七章　危害国防利益罪

第三百六十八条　【阻碍军人执行职务罪】以暴力、威胁方法阻碍军人依法执行职务的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

【阻碍军事行动罪】故意阻碍武装部队军事行动，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第三百六十九条　【破坏武器装备、军事设施、军事通信罪】破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪】过失犯前款罪，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

战时犯前两款罪的，从重处罚。[106]

案例110

为牟利盗取军事设施被判破坏军事设施罪案(［2004］泉刑终字第29号)

2003年8月15日上午9时许，被告人吴某为盗剪电缆线牟利，携带事先准备的手电筒、钢丝钳、螺丝刀、锯片等作案工具，窜至解放军某部一营炮连驻石狮市永宁镇沙堤防区3号阵地坑道内，剪断正在使用中的一营营部至坑道阵地主电缆线二段及坑道内接线井引接至五个阵地的电缆线五段，盗走电缆线15.4米，致使该部队坑道及阵地既设通信线路设施遭到破坏，需要全部更换，直接经济损失人民币14158元。

一审法院认为，被告人吴某为了盗取电缆线牟利，明知是军用通信线路而进行破坏，其行为已构成破坏军事设施罪。依法判决被告人吴某犯破坏军事设施罪，判处有期徒刑二年六个月。

吴某上诉称，认定其明知是军事设施而进行破坏有误，适用法律不当，量刑畸重。

二审法院认为，一审认定的事实清楚、定罪准确、量刑适当、审判程序合法。上诉人吴某提出原判量刑畸重之辩解理由缺乏事实和法律依据，不能成立。据此裁定驳回上诉，维持原判。

●相关规定

《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条

第三百七十条　【故意提供不合格武器装备、军事设施罪】明知是不合格的武器装备、军事设施而提供给武装部队的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

【过失提供不合格武器装备、军事设施罪】过失犯前款罪，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

单位犯第一款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

第三百七十一条　【聚众冲击军事禁区罪】聚众冲击军事禁区，严重扰乱军事禁区秩序的，对首要分子，处五年以上十年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

【聚众扰乱军事管理区秩序罪】聚众扰乱军事管理区秩序，情节严重，致使军事管理区工作无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑;对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。

第三百七十二条　【冒充军人招摇撞骗罪】冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

案例111

冒充军人招摇撞骗罪案(［2004］佛刑终字第265号)

2003年3月，被告人梁某为骗取财物而购买了假手枪、假军人证及假军服，谎称自己是中国人民解放军空军某飞行师师长并授大校军衔，使用伪造的“兰州军区司令部”和“兰州军区空军司令部军务处”印章、军校招生表格等进行招摇撞骗活动。同月11日，被告人梁某冒充军人身份，伙同唐某(另案处理)骗取了叶某的信任，后以唐竞选阳山县政法委书记缺乏“活动经费”为由，假以借款形式骗取了叶某的人民币2.5万元。同年5月和10月，被告人梁某采取同样的作案手段，以帮助徐甲的儿子徐乙退伍后转入军校读书为名，先后两次以需要“活动经费”为由骗取了徐甲的人民币1.3万元。同年11月9日，被告人梁某利用叶某急于将女儿及侄儿、侄女送住军校就读之机，使用上述伪造的表格、公章和军校录取通知书，企图向叶某骗取“介绍费”人民币13万元时，被叶识破，并被叶某扭送公安机关。破案后，被告人梁某已退还全部赃款给被害人叶某、徐甲。

一审判决认定被告人梁某的行为已构成冒充军人招摇撞骗罪，犯罪情节严重。被告人梁某是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁某骗取13万元是犯罪未遂，依法对该部分犯罪从轻处罚。依法判决被告人梁某犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑四年六个月。

被告人梁某以没有冒充军人，是叶某、徐甲主动要求其帮忙，自愿给其活动经费为由，上诉认为其行为不构成冒充军人招摇撞骗罪;并认为原判量刑过重。

二审法院认为，上诉人梁某假冒军人身份进行招摇撞骗，其行为已构成冒充军人招摇撞骗罪，犯罪情节严重。上诉人梁某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。上诉人梁某骗取被害人叶某的人民币13万元，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。上诉人梁某穿着军服、携带证明军人身份的证件和军队公文、自称军人的行为，有相关证据足以证实，且破案后在梁某处亦缴获了伪造的军服、部队证件、印章和文书等，梁某否认假冒军人的上诉理由不成立。上诉人梁某并非军人，但冒充现役军官在社会上行骗，以骗取财物或获取其他非法利益，损害军队、军人的声誉和正常活动，扰乱社会管理秩序，其行为符合冒充军人招摇撞骗罪的构成要件。一审判决根据上诉人梁某的犯罪情节及其法定从重、从轻情节，对梁某量刑适当，故一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

●相关规定

《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条

第三百七十三条　【煽动军人逃离部队罪】【雇用逃离部队军人罪】煽动军人逃离部队或者明知是逃离部队的军人而雇用，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第三百七十四条　【接送不合格兵员罪】在征兵工作中徇私舞弊，接送不合格兵员，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第三百七十五条　【伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章罪】【盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章罪】伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺武装部队公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

【非法生产、买卖武装部队制式服装罪】非法生产、买卖武装部队制式服装，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。[107]

【伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪】伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。[108]

单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。[109]

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害武装部队制式服装、车辆号牌管理秩序等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三百七十六条　【战时拒绝、逃避征召、军事训练罪】预备役人员战时拒绝、逃避征召或者军事训练，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

【战时拒绝、逃避服役罪】公民战时拒绝、逃避服役，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

第三百七十七条　【战时故意提供虚假敌情罪】战时故意向武装部队提供虚假敌情，造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑;造成特别严重后果的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

第三百七十八条　【战时造谣扰乱军心罪】战时造谣惑众，扰乱军心的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第三百七十九条　【战时窝藏逃离部队军人罪】战时明知是逃离部队的军人而为其提供隐蔽处所、财物，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第三百八十条　【战时拒绝、故意延误军事订货罪】战时拒绝或者故意延误军事订货，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。

第三百八十一条　【战时拒绝军事征收、征用罪】战时拒绝军事征收、征用，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第八章　贪污贿赂罪

第三百八十二条　【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

案例112

利用其他国家工作人员职务便利侵占公共财产构成贪污(最高人民法院2012年9月18日公布　指导案例11号)

被告人杨延虎1996年8月任浙江省义乌市委常委，2003年3月任义乌市人大常委会副主任，2000年8月兼任中国小商品城福田市场(2003年3月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城)建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。2002年，杨延虎得知义乌市稠城街道共和村将列入拆迁和旧村改造范围后，决定在该村购买旧房，利用其职务便利，在拆迁安置时骗取非法利益。杨延虎遂与被告人王月芳(杨延虎的妻妹)、被告人郑新潮(王月芳之夫)共谋后，由王、郑二人出面，通过共和村王某某，以王月芳的名义在该村购买赵某某的3间旧房(房产证登记面积61.87平方米，发证日期1998年8月3日)。按当地拆迁和旧村改造政策，赵某某有无该旧房，其所得安置土地面积均相同，事实上赵某某也按无房户得到了土地安置。2003年3、4月份，为使3间旧房所占土地确权到王月芳名下，在杨延虎指使和安排下，郑新潮再次通过共和村王某某，让该村村民委员会及其成员出具了该3间旧房系王月芳1983年所建的虚假证明。杨延虎利用职务便利，要求兼任国际商贸城建设指挥部分管土地确权工作的副总指挥、义乌市国土资源局副局长吴某某和指挥部确权报批科人员，对王月芳拆迁安置、土地确权予以关照。国际商贸城建设指挥部遂将王月芳所购房屋作为有村证明但无产权证的旧房进行确权审核，上报义乌市国土资源局确权，并按丈量结果认定其占地面积64.7平方米。

此后，被告人杨延虎与郑新潮、王月芳等人共谋，在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上，于2005年1月编造了由王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有误”，要求义乌市国土资源局更正。随后，杨延虎利用职务便利，指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米(共126平方米)的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，杨延虎等人在支付选位费24.552万元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿(案发后，该72平方米的土地使用权被依法冻结)。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。

此外，2001年至2007年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取57万元，其中索贿5万元。

法院经审理认为:关于被告人杨延虎的辩护人提出杨延虎没有利用职务便利的辩护意见。经查，义乌国际商贸城指挥部系义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构，指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作，分管该科的副总指挥吴某某也是国土资源局的副局长。确权报批科作为指挥部下设机构，同时受指挥部的领导，作为指挥部总指挥的杨延虎具有对该科室的领导职权。贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。本案中，杨延虎正是利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任指挥部总指挥的职务便利，给下属的土地确权报批科人员及其分管副总指挥打招呼，才使得王月芳等人虚报的拆迁安置得以实现。

关于被告人杨延虎等人及其辩护人提出被告人王月芳应当获得土地安置补偿，涉案土地属于集体土地，不能构成贪污罪的辩护意见。经查，王月芳购房时系居民户口，按照法律规定和义乌市拆迁安置有关规定，不属于拆迁安置对象，不具备获得土地确权的资格，其在共和村所购房屋既不能获得土地确权，又不能得到拆迁安置补偿。杨延虎等人明知王月芳不符合拆迁安置条件，却利用杨延虎的职务便利，通过将王月芳所购房屋谎报为其祖传旧房、虚构王月芳与王某祥分家事实，骗得旧房拆迁安置资格，骗取国有土地确权。同时，由于杨延虎利用职务便利，杨延虎、王月芳等人弄虚作假，既使王月芳所购旧房的房主赵某某按无房户得到了土地安置补偿，又使本来不应获得土地安置补偿的王月芳获得了土地安置补偿。《中华人民共和国土地管理法》第二条、第九条规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，并可以依法确定给单位或者个人使用。对土地进行占有、使用、开发、经营、交易和流转，能够带来相应经济收益。因此，土地使用权自然具有财产性利益，无论国有土地，还是集体土地，都属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。王月芳名下安置的地块已在2002年8月被征为国有并转为建设用地，义乌市政府文件抄告单也明确该处的拆迁安置土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎等人及其辩护人所提该项辩护意见，不能成立。

综上，被告人杨延虎作为国家工作人员，利用担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任和兼任国际商贸城指挥部总指挥的职务便利，伙同被告人郑新潮、王月芳以虚构事实的手段，骗取国有土地使用权，非法占有公共财物，三被告人的行为均已构成贪污罪。杨延虎还利用职务便利，索取或收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪，应依法数罪并罚。在共同贪污犯罪中，杨延虎起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚;郑新潮、王月芳起次要作用，系从犯，应减轻处罚。

浙江省金华市中级人民法院于2008年12月15日作出(2008)金中刑二初字第30号刑事判决:一、被告人杨延虎犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二十万元;犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产十万元;决定执行有期徒刑十八年，并处没收财产三十万元。二、被告人郑新潮犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人王月芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年。宣判后，三被告人均提出上诉。浙江省高级人民法院于2009年3月16日作出(2009)浙刑二终字第34号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

本案裁判要点在于: 1.贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。2.土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条、第17条

第三百八十三条　【对贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:

(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。

(二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。

案例113

共同及单独贪污犯罪数额及主从犯争议案(［2001］武刑终字第126号)

1998年1月至1999年2月，被告人李某、何某在×市电车公司行政保卫基建部任职期间，为本单位购买金龙鱼牌食用油的过程中，利用职务之便，由被告人李某决定，采取提高购进价格的手段，先后4次从武汉市美通食品有限公司邵某某处套取本单位公款人民币共计123940元。其中，被告人李某实得人民币16000元，被告人何某实得人民币14000元。被告人李某还于1999年6月至2000年1月，采取相同手段，先后3次套取人民币90424元，除将其中的人民币6000元予以侵吞外，还分给被告人何某人民币6000元。

一审法院认定被告人李某、何某利用职务便利，在为本单位采购物资的过程中，共同采取虚报冒领的手段，非法占有公共财物计人民币42000元，其行为均已构成贪污罪。被告人李某系主犯，归案后认罪态度较好，退出自己实得的赃款，可酌情从轻处罚。被告人何某系从犯，依法应从轻处罚，且在归案后，退出自己实得的赃款，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。判处被告人李某有期徒刑四年;判处被告人何某有期徒刑三年。

上诉人李某上诉称: (1)一审判决认定贪污的部分事实不实，即22000元中有2000元是向何某私人借款，不应认定为贪污数额; (2)其并非主犯。上诉人何某上诉称: (1)一审判决认定部分事实不清。上诉人何某直接参与犯罪4次，而1999年6月至2000年1月间，上诉人何某被抽调主管本单位基建工作。在此期间，李某先后3次套取人民币行为完毕后，共分给上诉人何某6000元人民币，应视为何某个人的非法所得，而不是贪污行为的继续; (2)上诉人何某是从犯，且已退出全部赃款，认罪态度较好，请求二审法院减轻对上诉人何某的处罚。

二审法院查明，上诉人李某提出一审判决认定李某贪污公款人民币22000元中，有2000元系私人借款的事实经二审当庭质证核实。二上诉人对借款的时间、金额及借款的用途所作的陈述吻合，且无证据证实有串供嫌疑，对二上诉人之间2000元人民币借款的事实予以确认。上诉人李某、何某虽有行政隶属关系，但在犯意的提起、实施犯罪及分赃过程中，上诉人李某并非起支配和主要作用，二人在共同犯罪中的地位、作用亦无明显主次。故一审认定上诉人李某是共同犯罪中主犯，缺乏事实和法律根据。上诉人李某、何某共同和单独实施贪污犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第383条规定，应按照各自所得数额认定贪污数额，分别处罚。上诉人何某提出1999年6月至2000年1月，上诉人李某先后3次从套取的人民币中分给上诉人何某的6000元，不应认定为贪污数额。经查，上诉人何某获取人民币6000元属实。但在此期间，上诉人何某因工作需要被本单位抽调主管基建工作，没有具体经办购油事宜，也未参与此3次套取现金的行为。上诉人何某虽从中获得非法利益，但不宜以犯罪数额论。

二审法院认为，一审定罪准确，审判程序合法。但认定部分事实有误以及认定上诉人李某系主犯不当，应予纠正。上诉人李某、何某归案后，均能如实交待犯罪事实，退出赃款，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。根据上诉人何某参与共同犯罪的事实、情节及悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可依法宣告缓刑。判决维持一审判决中的定罪部分，撤销一审判决的量刑部分;判处上诉人李某有期徒刑二年，上诉人何某有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月。

相关案例索引

1.束兆龙贪污案(《最高人民法院公报》2005年第7期(总第105期)公布)

本案要点

被告人在国有事业单位改制中，利用职务便利隐瞒国有资产，并将其转移到改制后自己占有投资份额的公司中，构成了贪污罪，但贪污数额应按照被告人在改制后的公司中所占投资份额的比例认定。

2.王一兵贪污案(《最高人民法院公报》2004年第5期公布)

本案要点

国有企业委派至国有、集体联营企业中从事公务的人员，利用职务便利，将国有、集体联营企业的财产转移至自己控股的个人股份制企业并非法占有的，以贪污罪定罪处罚。

3.尚荣多、李域明贪污案(《最高人民法院公报》2004年第12期公布)

本案要点

以学校名义违法收取的“点招费”，在行政主管部门未对学校的乱收费行为进行查处前，应当视为由学校授权学生处管理的公共财产。学校中从事公务的国家工作人员，利用职务便利，向上级隐瞒实际所得，截留和侵吞“点招费”，构成贪污罪。

4.窦沛颖、冼晓玲贪污案(《最高人民法院公报》2003年第2期公布)

本案要点

国有企业工作人员，利用从事期货交易的职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的持仓亏损期货合约转入国有企业的账户，转嫁个人亏损的，与直接侵占国有企业财物的性质相同，构成贪污罪。

5.郑某受贿、贪污案(［2007］二中刑终字第00291号)

本案要点

受贿罪是采取为他人谋利益的手段，非法索取、收受他人财物;贪污罪是采取侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有自己主管、经营、经手的公共财物。受贿罪是为了取得他人财物;贪污罪是为了非法占有公共财物。

罪名认定

一、贪污罪与职务侵占罪的区分。贪污罪的主体是国家工作人员，具体分为:国家机关工作人员(即国家机关中从事公务的人员)，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，其他依照法律从事公务的人员，以及虽非国家工作人员，但受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利非法侵占本单位财物的，一律以贪污罪定罪处罚。而职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。例如，国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中不具有国家工作人员身份(包括以国家工作人员论)又未受委托管理、经营国有财产的一般劳务人员，即使利用自己的职务便利条件非法占有本单位的公有财物，也不能以贪污罪论处。

二、贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的区别。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的犯罪目的都是为了非法取得财物的所有权，区别在于: (一)贪污罪的主体是特殊主体，必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员;盗窃罪与诈骗罪的主体是一般主体，任何年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人都可以构成。(二)贪污罪必须是利用职务上的便利实施的;实施盗窃罪、诈骗罪不需要利用职务上的便利。这是区分以窃取、骗取的手段实施的贪污罪与盗窃罪、诈骗罪的关键所在。

第三百八十四条　【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

案例114

利用职务便利挪用公款案(［2007］海南刑终字第75号)

2004年至2005年底，被告人陈某在任临高县农业机械站集资房改领导小组成员、工地负责人期间，分别于2004年8月13日、2005年3月7日、3月8日、4月21日、7月1日亲自收取王某、林某、刘某、王某某、符某各人民币2000元，2005年4月12日和9月24日分别收取符某人民币10000元和陈某16000元，总共收取集资楼预付款人民币126000元，被告人陈某将人民币80520元交给站长梁某，余款人民币45480元挪作他用，未上交财务入账。事后，被告人陈某书写四张未经领导批准的借条，共计人民币45480元交给梁某冲抵该款。另外，集资楼领导小组决定由被告人陈某收取办理房产证费用款，被告人陈某亲自收取王某、刘某、林某、符某某、秦某、谢某、王某华各人民币2000元，王某某人民币3000元和陈某人民币2500元，总共人民币19500元办理房产证费用款，其中将人民币6000元交给梁某支付电力公司费用外，余款人民币13500元被告人陈某挪作他用，至今未还。

一审认为，被告人陈某系临高县农业机械站职工，属于国家工作人员，在任该站集资房改领导小组成员、工地负责人期间，利用职务之便，挪用公款总计人民币58980元，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人陈某辩解称该房改预付款已交站长梁某，所用公款是借款，不是挪用。现有购房者收据证实房改预付款收取人是陈某，所谓借款是在县审计组审计后，被告人才以四张借条来抵库的，之前财务人员并未知道借条之事，且借款未有领导审批，该辩解意见没有事实和理由，不予采纳。同时被告人还辩解称所收取的办理房产证费用已按照站领导的交待全部开支的意见，因无证据证实，该辩解意见不予采纳。判决被告人陈某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年;追缴被告人陈某挪用公款人民币58980元，归临高县农业机械站。

被告人陈某上诉，主要理由是，在认定的挪用公款数额中，其中有13000元是用于单位消费，一审量刑过重。

二审认为，上诉人陈某挪用公款总计人民币58980元，数额较大，其行为构成挪用公款罪。一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经查，上诉人对13000元用于单位消费问题，其不论是在一审，还是在二审，均无法提出相关证据证明。故其上诉理由缺乏事实根据及法律依据，不予采纳。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

1.歹进学挪用公款案(《最高人民法院公报》2005年第5期公布)

本案要点

国家工作人员在担任国有企业职务期间，经企业集体决定，将公款划拨到名为个体实为集体的其他企业使用，没有从中谋取私人利益的，不构成挪用公款罪。

2.蔡某等挪用公款案(［2005］刑复字第201号)

本案要点

挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应定为“挪用公款进行营利活动”。

罪名认定

一、罪与非罪的界限

1.对挪用公款进行违法犯罪活动的，一般以5000元至1万元为追究刑事责任的起点，不受挪用时间长短的限制;挪用公款5万元至10万元以上的，属“情节严重”的情形之一; 2.对挪用公款进行营利活动的，一般以挪用数额较大即挪用1万元至3万元为追究刑事责任的起点，不受挪用时间长短和是否归还的限制;以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点; 3.挪用公款归个人使用的，也是以挪用数额较大即挪用1万元至3万元为追究刑事责任的起点，以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点;但同时还受超过三个月未还的限制。如果挪用公款数额较大，超过三个月但在案发前已经全部归还的，可以从轻或免除处罚; 4.挪用国家救灾、抢险、防汛、防洪、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的定罪的数额标准，参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准掌握，即以5000元为定罪的数额起点。

二、挪用公款罪与贪污罪的界限

挪用公款罪与贪污罪有相似之处，主要区别在于:前者原则上只限于公款，例外地包括特定公物;后者既包括公款，也包括公物。前者只是挪用公款，即暂时占有、使用公款;后者是以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法将公共财物占为己有。前者以暂时占有、使用公款为目的，具有归还的意图;后者以永久性不法所有为目的，不具有归还的意图。因此，对于携带挪用的公款潜逃的，应当依照贪污罪定罪处罚。

三、挪用公款罪与挪用特定款物罪的主要区别是:挪用特定款物罪主要侵犯了公共财产所有权以及民政事业工作程序，其犯罪对象仅限于救灾、救济、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民款物。挪用公款罪的犯罪对象则未特别限定。挪用公款是挪用公款归个人使用;挪用特定款物罪是“公挪公用”，其款项挪用于其它集体事业。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条、第17条

第三百八十五条　【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。

案例115

是否谋取到利益不影响受贿罪的成立(最高人民法院2011年12月20日公布指导案例3号)

2003年8、9月间，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务便利，为南京某房地产开发有限公司总经理陈某在迈皋桥创业园区低价获取100亩土地等提供帮助，并于9 月3日分别以其亲属名义与陈某共同注册成立南京多贺工贸有限责任公司(简称多贺公司)，以“开发”上述土地。潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与该公司经营管理。2004年6月，陈某以多贺公司的名义将该公司及其土地转让给南京某体育用品有限公司，潘玉梅、陈宁以参与利润分配名义，分别收受陈某给予的480万元。2007年3月，陈宁因潘玉梅被调查，在美国出差期间安排其驾驶员退给陈某80万元。案发后，潘玉梅、陈宁所得赃款及赃款收益均被依法追缴。

2004年2月至10月，被告人潘玉梅、陈宁分别利用担任迈皋桥街道工委书记、迈皋桥办事处主任的职务之便，为南京某置业发展有限公司在迈皋桥创业园购买土地提供帮助，并先后4次各收受该公司总经理吴某某给予的50万元。

2004年上半年，被告人潘玉梅利用担任迈皋桥街道工委书记的职务便利，为南京某发展有限公司受让金桥大厦项目减免100万元费用提供帮助，并在购买对方开发的一处房产时接受该公司总经理许某某为其支付的房屋差价款和相关税费61万余元(房价含税费121.0817万元，潘支付60万元)。2006年4月，潘玉梅因检察机关从许某某的公司账上已掌握其购房仅支付部分款项的情况而补还给许某某55万元。

此外，2000年春节前至2006年12月，被告人潘玉梅利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记兼南京某商贸有限责任公司总经理高某某人民币201万元和美元49万元、浙江某房地产集团南京置业有限公司范某某美元1万元。2002年至2005年间，被告人陈宁利用职务便利，先后收受迈皋桥办事处一党支部书记高某某21万元、迈皋桥办事处副主任刘某8万元。

综上，被告人潘玉梅收受贿赂人民币792万余元、美元50万元(折合人民币398.1234万元)，共计收受贿赂1190.2万余元;被告人陈宁收受贿赂559万元。

法院经审理认为:关于被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出二被告人与陈某共同开办多贺公司开发土地获取“利润”480万元不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅时任迈皋桥街道工委书记，陈宁时任迈皋桥街道办事处主任，对迈皋桥创业园区的招商工作、土地转让负有领导或协调职责，二人分别利用各自职务便利，为陈某低价取得创业园区的土地等提供了帮助，属于利用职务上的便利为他人谋取利益;在此期间，潘玉梅、陈宁与陈某商议合作成立多贺公司用于开发上述土地，公司注册资金全部来源于陈某，潘玉梅、陈宁既未实际出资，也未参与公司的经营管理。因此，潘玉梅、陈宁利用职务便利为陈某谋取利益，以与陈某合办公司开发该土地的名义而分别获取的480万元，并非所谓的公司利润，而是利用职务便利使陈某低价获取土地并转卖后获利的一部分，体现了受贿罪权钱交易的本质，属于以合办公司为名的变相受贿，应以受贿论处。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅没有为许某某实际谋取利益的辩护意见。经查，请托人许某某向潘玉梅行贿时，要求在受让金桥大厦项目中减免100万元的费用，潘玉梅明知许某某有请托事项而收受贿赂;虽然该请托事项没有实现，但“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现不同阶段的行为，只要具有其中一项，就属于为他人谋取利益。承诺“为他人谋取利益”，可以从为他人谋取利益的明示或默示的意思表示予以认定。潘玉梅明知他人有请托事项而收受其财物，应视为承诺为他人谋取利益，至于是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，只是受贿的情节问题，不影响受贿的认定。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某的房产不应认定为受贿的辩护意见。经查，潘玉梅购买的房产，市场价格含税费共计应为121万余元，潘玉梅仅支付60万元，明显低于该房产交易时当地市场价格。潘玉梅利用职务之便为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房产的行为，是以形式上支付一定数额的价款来掩盖其受贿权钱交易本质的一种手段，应以受贿论处，受贿数额按照涉案房产交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。

关于被告人潘玉梅及其辩护人提出潘玉梅购买许某某开发的房产，在案发前已将房产差价款给付了许某某，不应认定为受贿的辩护意见。经查，2006年4月，潘玉梅在案发前将购买许某某开发房产的差价款中的55万元补给许某某，相距2004年上半年其低价购房有近两年时间，没有及时补还巨额差价;潘玉梅的补还行为，是由于许某某因其他案件被检察机关找去谈话，检察机关从许某某的公司账上已掌握潘玉梅购房仅支付部分款项的情况后，出于掩盖罪行目的而采取的退赃行为。因此，潘玉梅为掩饰犯罪而补还房屋差价款，不影响对其受贿罪的认定。

综上所述，被告人潘玉梅、陈宁及其辩护人提出的上述辩护意见不能成立，不予采纳。潘玉梅、陈宁作为国家工作人员，分别利用各自的职务便利，为他人谋取利益，收受他人财物的行为均已构成受贿罪，且受贿数额特别巨大，但同时鉴于二被告人均具有归案后如实供述犯罪、认罪态度好，主动交代司法机关尚未掌握的同种余罪，案发前退出部分赃款，案发后配合追缴涉案全部赃款等从轻处罚情节，江苏省南京市中级人民法院于2009年2月25日以(2008)宁刑初字第49号刑事判决，认定被告人潘玉梅犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;被告人陈宁犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。宣判后，潘玉梅、陈宁提出上诉。江苏省高级人民法院于2009年11月30日以同样的事实和理由作出(2009)苏刑二终字第0028号刑事裁定，驳回上诉，维持原判，并核准一审以受贿罪判处被告人潘玉梅死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。

综上，本案的裁判要点在于: 1.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人以“合办”公司的名义获取“利润”，没有实际出资和参与经营管理的，以受贿论处。2.国家工作人员明知他人有请托事项而收受其财物，视为承诺“为他人谋取利益”，是否已实际为他人谋取利益或谋取到利益，不影响受贿的认定。3.国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以明显低于市场的价格向请托人购买房屋等物品的，以受贿论处，受贿数额按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。4.国家工作人员收受财物后，因与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还的，不影响认定受贿罪。

相关案例索引

1.程绍志受贿案(《最高人民法院公报》2004年第1期公布)

本案要点

国家工作人员利用职务便利，为他人谋取利益后，收受他人给予的“一卡通”银行卡，并在变更密码后，将该银行卡长期存放在其租用的银行保管箱中，但未实际领取存款，其行为构成受贿罪既遂。

●相关规定

《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》;《关于佛教协会工作人员能否构成受贿罪或者公司、企业人员受贿罪主体问题的答复》;《关于集体性质的乡镇卫生院院长利用职务之便收受他人财物的行为如何适用法律问题的答复》

第三百八十六条　【对受贿罪的处罚规定】对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。

第三百八十七条　【单位受贿罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

前款所列单位，在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。

第三百八十八条　【受贿罪】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

第三百八十八条之一　【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。[110]

第三百八十九条　【行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。

第三百九十条　【对行贿罪的处罚规定】对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

条文注释

因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”: (一)行贿数额在一百万元以上的; (二)行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的: 1.向三人以上行贿的; 2.将违法所得用于行贿的; 3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的; 4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的; (三)造成直接经济损失数额在五百万元以上的; (四)其他情节特别严重的情形。

多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。行贿人谋取不正当利益的行为构成犯罪的，应当与行贿犯罪实行数罪并罚。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三百九十一条　【对单位行贿罪】为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

第三百九十二条　【介绍贿赂罪】向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

第三百九十三条　【单位行贿罪】单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。

条文注释

单位行贿的，在被追诉前，单位集体决定或者单位负责人决定主动交待单位行贿行为的，依照刑法第三百九十条第二款的规定，对单位及相关责任人员可以减轻处罚或者免除处罚;受委托直接办理单位行贿事项的直接责任人员在被追诉前主动交待自己知道的单位行贿行为的，对该直接责任人员可以依照刑法第三百九十条第二款的规定减轻处罚或者免除处罚。

案例116

直接责任人为单位利益行贿构成单位行贿罪案(［2008］一中刑终字第01251号)

2003年，北京富华公司为达到少缴税款的目的，虚构其单位与泰国玛杰公司签订代理销售合同，泰国玛杰公司破产，售楼款2.2亿余元人民币不能收回的事实，向北京市国家税务局涉外税收管理分局(现已更名为北京市国家税务局直属税务分局)提出将上述应收款项作为坏账损失予以核销的申请。为顺利通过初审，2004年4月间，北京富华公司的财务部经理费某代表其单位向北京市国家税务局涉外税收管理分局第二税务所所长杨某、税务专管员高某行贿人民币50万元。2007年3月23日，被告人费某向北京市公安局经侦处的办案人员如实交代了上述犯罪事实，后将高某受贿后返给其的5万元人民币上缴。

一审法院认为，被告单位北京富华公司及该公司直接负责的主管人员费某，为单位谋取不正当的利益，给予国家工作人员贿赂，其行为均已构成单位行贿罪，依法应予惩处。鉴于被告人费某在立案之前，主动向有关单位如实供述了其单位行贿的犯罪行为，系自首，并将其所收取的赃款予以上缴，认罪态度好，有一定的悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。据此，判决:一、被告单位北京富华建设发展有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告人费某犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。

上诉单位北京富华公司的诉讼代表人冯某的上诉理由是:单位并不明知费某代表北京富华公司向税务人员行贿，并且税务人员具有索贿的性质，请求二审法庭作出公正判决。其辩护人的主要辩护意见是:本案系税务人员索贿而非北京富华公司主动行贿，亦未获得不正当利益，一审判决认定北京富华公司犯单位行贿罪的事实不清，证据不足，且收受贿赂的杨某、高某至今未被人民法院判决认定为受贿罪，故北京富华公司不构成单位行贿罪。

二审查明的事实、证据与一审相同。经查，根据一审法院经庭审质证的证据能够证明费某为使北京富华公司达到少缴税款的目的，虚构事实，向税务机关提出申请，并且为了顺利通过税务机关的审批，主动向税务人员杨某、高某提出给予对方钱款，并且于2004年4月期间，将人民币50万元给予了高某的事实。在案的证据同时证明，高某、杨某是在费某主动提出行贿后，才作出收取人民币50万元的决定，因此税务人员提出具体受贿数额不能否定费某代表北京富华公司向对方行贿的主观故意。而费某身为北京富华公司直接负责的主管人员，虽未经集体讨论，但其行为可以代表北京富华公司，为了本单位的利益而行贿，且其目的是使北京富华公司获取不正当利益，至于最终不正当利益是否实际获取，并不影响北京富华公司及费某的单位行贿罪的构成。辩护人关于收受贿赂的杨某、高某至今未被人民法院判决认定为受贿罪，没有认定对方构成受贿罪，故北京富华公司不构成单位行贿罪的辩护意见，经查，在案的证据已经能够证明北京富华公司及其直接负责的主管人员费某为获取不正当利益向高某、杨某行贿。高某、杨某亦因涉嫌犯受贿罪被检察机关羁押，并以二人犯受贿罪向人民法院提起了公诉，该案正在审理之中，人民法院并未作出二人不构成受贿罪的判决，故辩护人所提没有受贿何来行贿的立论没有事实及法律依据。

二审法院认为，上诉单位北京富华公司及该公司直接负责的主管人员费某，为单位谋取不正当利益而行贿，其行为均已构成单位行贿罪，依法应予惩处。鉴于费某在其犯罪行为未被司法机关发觉前，主动向有关单位供述了其单位行贿的犯罪事实，系自首，并积极退缴所得赃款，认罪、悔罪，依法可予从轻处罚并适用缓刑。一审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第三百九十四条　【贪污罪】国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第三百九十五条　【巨额财产来源不明罪】国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。[111]

【隐瞒境外存款罪】国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

第三百九十六条　【私分国有资产罪】国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

【私分罚没财物罪】司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。

案例117

以合伙建房为名私分国有资产案(［2007］萍刑二终字第38号)

1993年4月9日，萍乡铝厂下发《关于成立萍乡铝厂铝利贸易公司》的文件，决定成立铝利公司，该公司属厂部领导，全民所有制性质，实行自主经营，自负盈亏，独立核算，对外享有民事权利，并承担民事义务。被告人易某被萍乡铝厂任命为该公司经理。4月10日萍乡市工商局发给铝利公司营业执照，经济性质为全民，法定代表人易某。1997年铝利公司出资购买位于江西萍乡经济开发区昌华西街95号土地兴建公司的家属住宅，该建筑工程由铝利公司下属的铝友公司承建，铝利公司拨付了建房资金给铝友公司直至竣工。其中家属住宅的12住户所交纳的计22万元资金(其中2－5层10户各2万元，7层2户各1万元)作为建房资金一并由铝利公司支付给铝友公司。竣工后，房屋以福利分房的形式，分给被告人曹某、易某、兰某、周某、张某、陶某、刘某等12住户居住。该住宅一层被铝利公司用作仓库。2002年5月14日，易某被萍乡铝厂免去铝利公司经理职务，同年9月21日，铝利公司因未参加2001年度企业年检被萍乡市工商局吊销营业执照。易某被萍乡铝厂免职后，被告人曹某等人负责处理铝利公司相关事宜。就一层仓库的处理问题，曹某请示陶某某、张某(时任萍乡铝厂厂长)等人后，张某要曹某具体找易某协商。曹某在找了易某，并与陶某某、张某等人通气后，遂将一层仓库分给曹某、易某、兰某、周某和张某(另案处理)、杨某等6人。在办理仓库私有产权证过程中，因杨某放弃，杨所分得的一间仓库以转让形式转分给了陶某。为将仓库办理成6人的房屋产权证、土地使用权证，由被告人兰某等人在原拟定的1999年10月21日的合伙建房协议(内容为2－6层归各住户所有，门市产权归易某所有，易某应付1500×252 =359985元，但易某未付分文。)基础上又拟造了两份，协议内容将一层仓库产权变更为被告人曹某、易某、兰某、周某、张某、杨某某所有。在未交纳钱款的情况下，2003年10月至11月间，6人相继取得所分得仓库产权证，属私有产权。

法院认为，被告人曹某、陶某、易某、兰某、周某身为国有企业工作人员，违反国家规定，擅自决定以合伙建房的名义将属于铝利公司的国有资产私分给个人，数额较大，其行为构成私分国有资产罪。五被告人归案后，积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第五十三条之规定，判决: 1.被告人曹某犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。2.被告人陶守成犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。3.被告人易某犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。4.被告人兰某犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。5.被告人周某犯私分国有资产罪，单处罚金三万元。

相关案例索引

刘某私分国有资产上诉案(［2006］一中刑终字第01059号)

本案要点

将公司账户内的人民币转入其个人公司账户内，后以单位名义将人民币中的大部分资金为自己和他人补发工资和交“三险一金”，并擅自将剩余的人民币为自己个人交纳诉讼代理费的行为，不构成职务侵占罪，但构成私分国有资产罪。

罪名认定

私分国有资产罪与贪污罪的主要区别是: (1)私分国有资产罪侵犯所有权的范围仅限于国有资产，贪污罪则为公共财产。(2)私分国有资产罪是行为人以单位名义，集体私分国有资产给个人。非法占有国家财物的主要是行为人以外的群体，行为人据为己有的数额在私分总额中只占很小比例，同时也不排除行为人不分得财物的情况。贪污罪则是行为人利用职务上的便利，将公共财物据为己有。前者由于人数多、数额大，给国有资产造成的损失往往比后者更为严重。(3)私分国有资产罪的主体是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中对集体私分国有资产负有主管和直接责任的人员。贪污罪的主体则是国家工作人员。因此，贪污罪的主体范围比私分国有资产罪主体范围要大的多。

第九章　渎　职　罪

第三百九十七条　【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。

案例118

违法拘留他人造成严重后果被判滥用职权案(［2006］张中刑终字第23号)

2005年6月7日，某法庭依法受理了原告姜某诉被告王甲、王乙父女俩欠款纠纷一案。6月8日，时任法庭庭长的汤某与书记员冯某依法适用简易程序对该案进行了调解，姜某与王甲当庭达成了调解协议，双方约定王甲于同年7月10日前向姜某偿还欠款。被告人冯某当即制作了调解协议和(2005)甘民梁初字第224号民事调解书。姜某与王甲在调解协议上和调解书送达回证上签了字。当事人王乙因有事中途离开法庭未在调解协议上签名，后法庭也未将调解书送达给王乙签收。同月22日，甘州区人民法院审判监督庭审判员李某在评查案件时发现调解协议和调解书送达回证上当事人王乙未签名的问题，便向被告人冯某指出要其予以纠正，并电话告知被告人汤某此案有问题(没有告知具体内容)。被告人冯某违反法律规定，在调解协议和调解书送达回证上签了王乙的姓名。7月10日调解书确定的还款期满后，王甲仍然未向姜某还款，姜某便于同月11日向梁家墩法庭申请强制执行。2005年8月15日，被告人冯某与该庭助理审判员郭某前往王甲家中执行该案，遭到王家人的谩骂，执行未果。同月17日，被告人汤某向主管院长任某报告，请求派法警协助执行该案。当日18: 30分许，赵某等四名法警，协同被告人汤某、冯某等到王甲家再次执行该案，因王甲不在家便将王乙带至法庭，要求其履行还款义务，并制作了执行笔录。在王乙不交款的情况下，被告人汤某向主管院长任某汇报并对王实施司法拘留。20: 40分许，由被告人冯某、法警赵某等将王乙带至甘州区人民法院。被告人汤某和郭某所乘车辆被赶到法庭的王乙的母亲祝某围堵而没有离开。被告人汤某和郭某二人遂将祝某叫到法庭办公室做工作。此时，王甲闯入法庭办公室，问“王乙呢?”，祝某告诉王甲“被抓走了”。王甲听后即举起手中一玻璃瓶，将瓶中液体喝下，随后又将玻璃瓶打碎在法庭办公室地上。被告人汤某和郭某二人见状即上前阻挡，欲将王甲送往医院救治，王却与汤某和郭某发生撕扯。21: 47分，王甲经抢救无效死亡。经法医鉴定:“死者王甲系生前自服有机磷农药敌敌畏中毒死亡”。

一审判决:一、被告人汤某无罪;二、被告人冯某无罪。检察机关抗诉:(一)二被告人的行为构成滥用职权罪，二被告人代签当事人的名字，之后又执行没有生效的法律文书、非法拘留当事人12个小时。之后二被告人多次执行实际上没有任何法律效力的调解书，在对王乙采取司法拘留时，隐瞒调解书无效的事实，致使该院做出错误决定，拘留王乙12小时，且造成当事人王甲死亡的严重后果。(二)二被告人的数行为与王甲喝农药自杀死亡之间存在法律上的因果关系，王乙被违法拘留是王甲服农药自杀的唯一原因。

二审法院认为，被告人汤某、冯某在行使国家审判权的过程中，在当事人没有签字确认的前提下制作调解协议及调解书，并将调解书未依法向全部当事人送达，在一方权利人申请强制执行时，被告人冯某违法在调解协议和调解书送达回证上签了“王乙”，被告人汤某作为案件的独任审判员、庭长，默许了这一违法行为。在此基础上，二人明知调解书未发生法律效力而强制执行，对王乙实施司法拘留，其行为具有违法性，属于滥用职权的行为。一审被告人滥用职权，对王乙实施违法拘留，导致案件当事人王甲服毒自杀，存在刑法上的因果关系。由于被告人滥用职权，造成一人被非法拘留、一人服毒自杀的严重后果，致使公民利益遭受重大损失。两被告滥用职权行为互为条件，彼此联系。其滥用职权的行为具有社会危害性，已触犯了刑事法律，构成滥用职权罪，应当受到刑事法律追究，承担相应的刑事责任。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。判决:一、撤销一审判决;二、被告人汤某犯滥用职权罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月。三、被告人冯某犯滥用职权罪，判处拘役三个月，宣告缓刑四个月。

相关案例索引

吴某、彭某滥用职权案(［2004］孝中刑终字第83号)

本案要点

国家工作人员未经上级的同意，委托证券公司进行理财造成公共财产重大损失的行为，构成滥用职权罪。

罪名认定

滥用职权罪和玩忽职守罪的区别主要在于: (1)滥用职权罪的“滥用”主要表现为两种情形:一是超越职权的滥用，即行为人超越法定权力范围，违法决定无权决定的事项、擅自处理无权处理的事务;二是违法行使职权的滥用，即行为人违反法定办事程序，胡作非为，随心所欲地违法处理公务。玩忽职守罪在客观方面的本质属性是对职守的“玩忽”。这种“玩忽”行为，主要表现为两种情形:一是不履行职责，即行为人严重不负责任，对法定职责义务，该为而不为，放弃职守、擅离岗位;二是不认真履行职责，即行为人严重不负责任，对法定职责义务马虎草率、敷衍塞责。(2)滥用职权罪和玩忽职守罪都既可以由作为构成，也可以由不作为构成，只是行为的主要方式有所区别，即滥用职权罪主要表现为作为，玩忽职守罪多数表现为不作为。

●相关规定

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条、第17条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条;《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条

第三百九十八条　【故意泄露国家秘密罪】【过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。

第三百九十九条　【徇私枉法罪】司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

【民事、行政枉法裁判罪】在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

【执行判决、裁定失职罪】【执行判决、裁定滥用职权罪】在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑。

司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。[112]

案例119

违背法律调解应追究刑事责任的案件依法被定罪案(［2002］金中刑二终字第112号)

1995年8月25日，朱某因外甥石某与于某等人发生争执而用拳头打了于某左脸部两拳，致于某左眼受伤。后于某在浦江县人民医院及杭州市第一人民医院医治，被诊断为外伤性白内障，外伤性视网膜脱离，左眼失明。在于某住院治疗期间，于某的父亲于甲和叔叔于乙了解到是朱某打伤于某后，曾多次向派出所有关人员反映。朱某得知于某的眼睛伤势严重后欲私下调解此事，找到时任浦阳镇派出所正科级治安员、治安组成员的被告人王某(王某与朱某及于乙均系多年的朋友)，要求王某帮忙私下调解处理，不要追究其刑事责任。王某明知于某的左眼伤势构成重伤，仍答应朱某去做于乙的工作，在向分管治安的有关领导讲了于某的眼睛伤势情况后主动提出此案由他先做做工作，事后，王某做了于乙的工作，于乙表示同意。后经调解，双方达成有关协议，被告人王某知道协议达成后，又把此情况告诉了分管治安的领导，之后，浦阳镇派出所对朱某犯罪行为一直未予追究。1999年8月11日经浙江省人民检察院法医鉴定，于某左眼损伤程度为重伤。

法院认定，被告人王某身为浦阳派出所治安组的干警，明知朱某将于某的眼睛打致失明，伤害结果为重伤，应该追究刑事责任，但出于对朱某的私情，根据朱某的要求，违背法律手段，对被害方提出私下调解，并主动向浦阳派出所分管所长说情，致使应当追究刑事责任的犯罪嫌疑人朱某一直未得到应有刑事追究。被告人主观上有徇私的故意，客观上有违背法律手段，实施包庇朱某被法律追究的行为，构成徇私枉法罪。被告人的犯罪行为发生在1997年9月30日之前，根据从旧兼从轻的原则，适用行为时的法律。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百八十八条和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决被告人王某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

相关案例索引

巫某徇私枉法案(［2002］防中法刑终字第46号)

本案要点

被告人身为派出所所长，为小团体的利益，对该立案的案件不立案，该侦查的案件不侦查，而是由派出所收取所谓的“帮教费、退赃款、保证金”等后，即放人，构成徇私枉法罪。

罪名认定

(一)受贿罪与徇私枉法罪的区别。(1)前者的犯罪主体是国家工作人员，而后者则是国家工作人员中的司法工作人员。(2)前者是为行贿人谋取利益，后者则是徇私枉法、徇情枉法。

(二)循私枉法罪与报复陷害罪的区别。(1)犯罪对象不同。前者的对象既可以是有罪的人、无罪的人，也可以是各种刑事案件;后者的对象则是控告人、申诉人、批评人和检举人。(2)前者客观上表现为徇私枉法、徇情枉法，对明知无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为;后者客观上表现为滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、检举人实行打击报复的行为。(3)前者的犯罪主体是司法工作人员;后者是国家机关工作人员。

第三百九十九条之一　【枉法仲裁罪】依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百条　【私放在押人员罪】司法工作人员私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

【失职致使在押人员脱逃罪】司法工作人员由于严重不负责任，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

案例120

因罪犯有传染病私放在押人员案(［2004］黄终裁字第01号)

2003年7月16日，被告人达某与泽库县公安局干警索某等四人押解马某等三名已决犯去西宁市东川监狱和西川监狱服刑。当日，青海省红十字医院对三名罪犯进行了体检，发现罪犯马某、完某患有传染性疾病，东、西川监狱以此为由，拒绝接收两罪犯。7月18日，被告人与其他三名干警将马某、完某押解回泽库县公安局看守所，途经同仁县时，索某等二人因需办事，中途下车。当被告人达某等人到达泽库县后，罪犯马某、完某以病痛难忍为由，请求被告人达某放其回家居住，被告人达某认为两罪犯患有疾病，早晚要放，便同意两人回家居住。8月15日，马某、完某被泽库县公安局看守所收监。

一审法院认为，被告人达某身为公安人员，担负着维护社会稳定，打击刑事犯罪的重任，本应模范地遵守国家的法律法规，但其置国家法律于不顾，明知马某、完某是在押人员，却私自将其放回家中居住，其行为符合《中华人民共和国刑法》第四百条第一款规定的私放在押人员罪的构成要件，已构成私放在押人员罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条第三款规定“对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院开具证明文件，依照法律规定的程序审批”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百五十三条也规定了被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有严重疾病，须保外就医的，由人民法院决定暂予监外执行。马某、完某两罪犯身患传染性疾病，必须经泽库县人民法院裁定后，才能监外执行，而被告人达某在泽库县人民法院裁定前，便将两罪犯放回家中居住，这违反法律的规定。但是，马某、完某脱离监管期间，没有重新犯罪，即被告人达某的行为没有给社会造成危害，在量刑时，应酌情予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第四百条第一款的规定，判决被告人达某犯私放在押人员罪，判处拘役六个月，缓刑一年。

一审判决作出后，被告人达某不服，提出上诉称，之所以将两名已决犯放回家中，主要是由于两人生病，看守所无处关押，经与看守所所长商量后将两罪犯放回，并且也已请示局领导同意。其主观上没有私放罪犯的故意，客观上没有造成严重后果，故认为应当宣判无罪。其辩护人辩称，上诉人达某的行为不符合私放在押人员罪的构成要件，因为主观上是过于自信，是过失，不是故意，且私放人犯后，即将此事向看守所所长及主管局长作了汇报，但该局领导未采取任何措施，故达某的行为不构成犯罪。

二审法院经审理认为，被告人达某利用职务上的便利，私自将罪犯放回家，脱离看守所的监管，其行为已构成私放在押人员罪。一审法院认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。裁定驳回上诉，维持原判。

相关案例索引

吴某等私放在押人员案(［2006］岩刑终字第124号)

本案要点

被私放的在押人员脱管时间长短、是否按时返回监管场所，对于成立私放在押人员罪没有影响。

第四百零一条　【徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪】司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百零二条　【徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百零三条　【滥用管理公司、证券职权罪】国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。

第四百零四条　【徇私舞弊不征、少征税款罪】税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

第四百零五条　【徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪】税务机关的工作人员违反法律、行政法规的规定，在办理发售发票、抵扣税款、出口退税工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处五年以上有期徒刑。

【违法提供出口退税凭证罪】其他国家机关工作人员违反国家规定，在提供出口货物报关单、出口收汇核销单等出口退税凭证的工作中，徇私舞弊，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

案例121

徇私舞弊发售发票自首被判缓刑案(［2005］渝一中刑终字第279号)

被告人魏某于1991年12月参加工作，1999年10月任重庆市渝中区国家税务局上清寺税务所专管员。2002年底，被告人魏某经他人介绍认识郑某，后又获悉郑某欲开办商贸公司，遂找到郑某，让其代郑某办理工商登记事宜。2003 年1月、10月，在郑某并未真实出资的情况下，帮助其分别注册登记了“重庆市圣力诺贸易有限公司”和“重庆楚顺商贸有限公司”两家企业法人。而被告人魏某又任两公司的税务专管员。随后郑某以两公司名义向税务机关申请办理一般纳税人资格，在此期间，魏某曾多次接受郑某吃请，到深圳、汕头等地旅游，收受郑给予的礼品，此外，魏某还分数次收受了郑某给予的数万元礼金。2003年3月至2004年2月，魏某明知上述两公司系虚假出资登记注册，但在该公司申办增值税一般纳税人资格审核过程中，未按规定实地进行调查审核，隐瞒事实真相，作出违背事实和原则的调查报告，使该公司违规取得一般纳税人资格。之后，魏某又在审查上述公司增值税专用发票用票量、票面金额以及发售增值税专用发票的过程中，违反税务机关“验旧购新”等增值税专用发票发售、审查制度，违规审批、发售增值税专用发票共计690份给上述两公司。郑某则将其中419份增值税专用发票用于虚开骗取国家税款，已抵扣418份，抵扣税款达人民币6591596.67元，扣除国家税务机关追回的税金667629.74元，造成国税直接损失高达人民币5923966.93元。

一审认为，被告人魏某身为国家税务机关工作人员，明知违反国家法律、行政法规发售增值税专用发票可能致使国家利益遭受损失，但为徇私情，不依法履行职责，违规发售增值税专用发票，导致国家税收流失，并造成特别重大损失，其行为严重侵犯了国家税务机关的正常工作秩序，已构成徇私舞弊发售发票罪。依照《中华人民共和国刑法》第四百零五条第一款、第四十七条之规定，判决被告人魏某犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑十年。宣判后，被告人魏某不服，上诉称一审量刑畸重，请求改判。

二审认为，上诉人魏某的行为构成徇私舞弊发售发票罪，依法应予惩处。上诉人魏某为徇私情而不认真履行工作职责，导致涉案二企业得以领购增值税专用发票，其行为为犯罪分子虚开增值税专用发票创造了条件，鉴于魏某徇私舞弊发售发票的行为仅系二企业得以领购发票和最终造成国家税收流失的原因之一，且魏某在司法机关掌握其犯罪事实前，接受所在单位调查时如实交代本案罪行，可视为自首，并于案发后退出收受的礼品、退缴外出旅游折价款，有悔罪表现，不致再危害社会，依法可予从轻处罚并适用缓刑。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律不当，应予纠正。判决:一、撤销一审判决。二、上诉人魏某犯徇私舞弊发售发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

罪名认定

一、区分罪与非罪的界限

只有致使国家利益遭受重大损失的行为，才构成本罪。对于虽违法办理了发售发票、抵扣税款、出口退税，但被及时发现，没有造成损失的，不以犯罪论处，而应由有关主管部门依法追究其行政责任。

二、区分本罪与诈骗罪、骗取国家出口退税款罪、偷税罪、非法出售增值税专用发票罪等犯罪的界限

行为人在办理发售发票抵扣税款、出口退税工作中的徇私舞弊行为，往往会在实际上为他人实施诈骗、骗取国家出口退税款、偷税、非法出售增值税专用发票等犯罪起到帮助作用，区分的关键在于查明行为人主观上是否与这些犯罪分子具有共同的犯罪故意。如果查明行为人主观上与诈骗、骗取国家出口退税款等犯罪分子具有共同犯罪的故意而相互勾结，那么，其在客观上所实施的非法办理发售发票、抵扣税款、出口退税行为就属于诈骗、骗取国家出口退税款等犯罪的帮助犯，应当以这些犯罪的共犯定罪处罚，而不再按本罪处罚。

第四百零六条　【国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪】国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

罪名认定

区分本罪与签订、履行合同失职被骗罪的关键在于主体不同，本罪主体仅限于国家机关工作人员;而后罪主体则为国有公司、企业、事业单位中的直接负责的主管人员，对于一些合同如涉外技术转让合同，国有土地转让合同等必须经过国家有关机关审查批准。国有公司、企业、事业单位在签订、履行这些合同过程中如果玩忽职守，而有关主管机关的工作人员在审批过程中亦玩忽职守、严重不负责任，致使国家利益遭受重大损失的，则国有公司、企业、事业单位的主管人员与主管机关的工作人员对此都应承担玩忽职守、严重不负责任行为的刑事责任。但定罪则应根据主体身份的不同特征分别以本罪与签订、履行合同失职被骗罪论处。

第四百零七条　【违法发放林木采伐许可证罪】林业主管部门的工作人员违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百零八条　【环境监管失职罪】负有环境保护监督管理职责的国家机关工作人员严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百零八条之一　【食品监管渎职罪】负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。[113]

条文注释

本条是关于食品安全监管失职犯罪及其处罚的规定，是《刑法修正案(八)》的新增罪名。

构成本罪的主体是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，主要包括在国务院和各级地方人民政府及卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理等部门负有食品安全监管职责的工作人员。客观方面，构成本罪，上述人员必须有滥用职权或者玩忽职守的行为。这里所规定的“滥用职权”，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。“玩忽职守”，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责的行为。滥用职权和玩忽职守是渎职行为中最典型的两种行为，所侵犯的都是国家机关的正常管理活动。构成本罪，还必须因为滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。这里所规定的“重大食品安全事故”，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的重大事故。其中食物中毒，指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害物质的食品后出现的急性、亚急性疾病。食源性疾病，指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。“造成其他严重后果”，是指虽未发生重大食品安全事故，但由于食品安全监督管理方面的问题，造成其他严重后果的情形。

第四百零九条　【传染病防治失职罪】从事传染病防治的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十条　【非法批准征收、征用、占用土地罪】【非法低价出让国有土地使用权罪】国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征收、征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百一十一条　【放纵走私罪】海关工作人员徇私舞弊，放纵走私，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑。

●相关规定

《最高人民检察院关于印发〈人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准(试行)〉的通知》;《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》;《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》

第四百一十二条　【商检徇私舞弊罪】国家商检部门、商检机构的工作人员徇私舞弊，伪造检验结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

【商检失职罪】前款所列人员严重不负责任，对应当检验的物品不检验，或者延误检验出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十三条　【动植物检疫徇私舞弊罪】动植物检疫机关的检疫人员徇私舞弊，伪造检疫结果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

【动植物检疫失职罪】前款所列人员严重不负责任，对应当检疫的检疫物不检疫，或者延误检疫出证、错误出证，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十四条　【放纵制售伪劣商品犯罪行为罪】对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十五条　【办理偷越国(边)境人员出入境证件罪】【放行偷越国(边)境人员罪】负责办理护照、签证以及其他出入境证件的国家机关工作人员，对明知是企图偷越国(边)境的人员，予以办理出入境证件的，或者边防、海关等国家机关工作人员，对明知是偷越国(边)境的人员，予以放行的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百一十六条　【不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】对被拐卖、绑架的妇女、儿童负有解救职责的国家机关工作人员，接到被拐卖、绑架的妇女、儿童及其家属的解救要求或者接到其他人的举报，而对被拐卖、绑架的妇女、儿童不进行解救，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

【阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪】负有解救职责的国家机关工作人员利用职务阻碍解救的，处二年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处二年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十七条　【帮助犯罪分子逃避处罚罪】有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

案例122

看守所民警为犯罪嫌疑人串供提供便利，传递信息构成帮助犯罪分子逃避处罚罪(［2005］盐刑二终字第106号)

2005年6月21日，犯罪嫌疑人张某涉嫌犯罪被刑拘后不久，张的叔叔张甲找到孔某请其帮忙取保候审，孔答应帮忙，后孔打电话将张某妻子陈某叫来家中，询问张某的基本案情。7月27日下午孔某在押解张回监室的途中，张就其贪污11000元一节请孔帮助串供，同时张某担心孔记不清串供内容提出再写张字条请孔带给陈某，孔让其届时以寄存衣服的名义将字条交给自己。7月28日，孔某打电话将陈某叫至家中，告知串供信息，同时提醒陈要“注意细节”、“不能有漏洞”，陈请其再问“细节”，并留下100元。次日上午，孔某到张某所在的14监室门口问张某细节如何说，张讲:“6000元一次，5000元一次，都是晚上在万某家给他的。”孔某当日中午再次将相关信息告知陈某。8月1日，孔某经过张某被羁押的监室时，张某将一张写有串供内容的字条放于衣服口袋内以寄存衣服为名递给孔，孔下班回家后即打电话让陈某到其家中取走字条。数日后，孔某再次帮助张某传递字条一张，转交给陈某。陈某收到孔某传递的口信和字条后，多次与张某案的关系人王某和证人万某联系，要求万承认收到这笔钱，以达到司法机关不能认定张某贪污该笔款项的目的。万某在已经向检察机关如实作证的情况下，应陈某的要求翻证，谎称收到张某给的11000元。

一审法院审理认为，被告人孔某身为负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，多次为在押人员传递口信和字条，进行串供，帮助其逃避处罚，被告人孔某的行为触犯我国刑法，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第六十四条、第七十二条第一款之规定，判决如下:被告人孔某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月。

宣判后，被告人孔某不服，以其有自首情节、有检举揭发他人犯罪的立功表现为由向盐城市中级人民法院提出上诉。

二审法院经审查认为，一审法院认定的事实清楚、证据充分、定性准确，审判程序合法。上诉人孔某提出的有自首情节的上诉理由，经查，孔某在被采取强制措施后，在侦查机关已掌握其帮助犯罪分子逃避处罚犯罪事实的情况下才供述自己犯罪事实的，不符合自首的法律规定。上诉人孔某提出的有检举揭发他人犯罪立功表现的上诉理由，经查不属实。但本案中，孔某帮助串供的仅是11000元的贪污数额，虽然证人万某曾经翻证，但在检察机关找万谈话时，万又恢复了以前的证词，并未对张某贪污案的最终结果产生影响，故孔某的犯罪情节尚属轻微。据此，判决撤销一审判决;上诉人孔某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，免予刑事处罚。

相关案例索引

1.黄春海帮助犯罪分子逃避处罚、销售假冒注册商标的商品案(《最高人民法院公报》2009年第6期公布)

本案要点

根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。烟草专卖局系接受有关国家行政机关的委托，代表有关国家机关依法行使烟草专卖市场稽查和查处违反烟草专卖行为等行政执法权的组织。根据国家烟草专卖局《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十九条的规定，发现违反烟草专卖规定的违法行为构成犯罪时，相关工作人员应当依法将案件移送司法机关处理。据此，烟草专卖局及其工作人员具有查禁违反烟草专卖的犯罪活动的职责。烟草专卖局稽查队的工作人员在履职过程中，采用通风报信的手法，多次将突击检查假烟销售行动的部署安排透露给销售假烟的犯罪分子，致使犯罪分子逃避刑事处罚的，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

2.杨某受贿、帮助犯罪分子逃避处罚案(［2002］泉刑终字第760号)

本案要点

为达到受贿目的，利用职务便利，帮助犯罪分子逃避处罚，应以受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪实行数罪并罚。

罪名认定

帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。徇私枉法罪的犯罪主体是司法人员，对明知有罪的人故意包庇或是对明知无罪的人进行错误追究。

第四百一十八条　【招收公务员、学生徇私舞弊罪】国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百一十九条　【失职造成珍贵文物损毁、流失罪】国家机关工作人员严重不负责任，造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第十章　军人违反职责罪

第四百二十条　【军人违反职责罪的定义】军人违反职责，危害国家军事利益，依照法律应当受刑罚处罚的行为，是军人违反职责罪。

第四百二十一条　【战时违抗命令罪】战时违抗命令，对作战造成危害的，处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百二十二条　【隐瞒、谎报军情罪】【拒传、假传军令罪】故意隐瞒、谎报军情或者拒传、假传军令，对作战造成危害的，处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百二十三条　【投降罪】在战场上贪生怕死，自动放下武器投降敌人的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

投降后为敌人效劳的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百二十四条　【战时临阵脱逃罪】战时临阵脱逃的，处三年以下有期徒刑;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百二十五条　【擅离、玩忽军事职守罪】指挥人员和值班、值勤人员擅离职守或者玩忽职守，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

战时犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。

第四百二十六条　【阻碍执行军事职务罪】以暴力、威胁方法，阻碍指挥人员或者值班、值勤人员执行职务的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑;致人重伤、死亡的，或者有其他特别严重情节的，处无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。

第四百二十七条　【指使部属违反职责罪】滥用职权，指使部属进行违反职责的活动，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

第四百二十八条　【违令作战消极罪】指挥人员违抗命令，临阵畏缩，作战消极，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑;致使战斗、战役遭受重大损失或者有其他特别严重情节的，处五年以上有期徒刑。

第四百二十九条　【拒不救援友邻部队罪】在战场上明知友邻部队处境危急请求救援，能救援而不救援，致使友邻部队遭受重大损失的，对指挥人员，处五年以下有期徒刑。

第四百三十条　【军人叛逃罪】在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害国家军事利益的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。

驾驶航空器、舰船叛逃的，或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百三十一条　【非法获取军事秘密罪】以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的，处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。

【为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪】为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百三十二条　【故意泄露军事秘密罪】【过失泄露军事秘密罪】违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。

战时犯前款罪的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

第四百三十三条　【战时造谣惑众罪】战时造谣惑众，动摇军心的，处三年以下有期徒刑;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

勾结敌人造谣惑众，动摇军心的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑;情节特别严重的，可以判处死刑。

第四百三十四条　【战时自伤罪】战时自伤身体，逃避军事义务的，处三年以下有期徒刑;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百三十五条　【逃离部队罪】违反兵役法规，逃离部队，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

战时犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百三十六条　【武器装备肇事罪】违反武器装备使用规定，情节严重，因而发生责任事故，致人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百三十七条　【擅自改变武器装备编配用途罪】违反武器装备管理规定，擅自改变武器装备的编配用途，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。

第四百三十八条　【盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪】盗窃、抢夺武器装备或者军用物资的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第一百二十七条的规定处罚。

第四百三十九条　【非法出卖、转让武器装备罪】非法出卖、转让军队武器装备的，处三年以上十年以下有期徒刑;出卖、转让大量武器装备或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百四十条　【遗弃武器装备罪】违抗命令，遗弃武器装备的，处五年以下有期徒刑或者拘役;遗弃重要或者大量武器装备的，或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑。

第四百四十一条　【遗失武器装备罪】遗失武器装备，不及时报告或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第四百四十二条　【擅自出卖、转让军队房地产罪】违反规定，擅自出卖、转让军队房地产，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

第四百四十三条　【虐待部属罪】滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役;致人死亡的，处五年以上有期徒刑。

第四百四十四条　【遗弃伤病军人罪】在战场上故意遗弃伤病军人，情节恶劣的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑。

第四百四十五条　【战时拒不救治伤病军人罪】战时在救护治疗职位上，有条件救治而拒不救治危重伤病军人的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成伤病军人重残、死亡或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。

第四百四十六条　【战时残害居民、掠夺居民财物罪】战时在军事行动地区，残害无辜居民或者掠夺无辜居民财物的，处五年以下有期徒刑;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

第四百四十七条　【私放俘虏罪】私放俘虏的，处五年以下有期徒刑;私放重要俘虏、私放俘虏多人或者有其他严重情节的，处五年以上有期徒刑。

第四百四十八条　【虐待俘虏罪】虐待俘虏，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑。

第四百四十九条　【战时缓刑】在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。

第四百五十条　【本章适用范围】本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及执行军事任务的预备役人员和其他人员。

第四百五十一条　【战时的概念】本章所称战时，是指国家宣布进入战争状态、部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。

部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。

附　则

第四百五十二条　【施行日期】本法自1997年10月1日起施行。

列于本法附件一的全国人民代表大会常务委员会制定的条例、补充规定和决定，已纳入本法或者已不适用，自本法施行之日起，予以废止。

列于本法附件二的全国人民代表大会常务委员会制定的补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效;有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定。

附件一:

全国人民代表大会常务委员会制定的下列条例、补充规定和决定，已纳入本法或者已不适用，自本法施行之日起，予以废止:

1.中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例

2.关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定

3.关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定

4.关于惩治走私罪的补充规定

5.关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定

6.关于惩治泄露国家秘密犯罪的补充规定

7.关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定

8.关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定

9.关于惩治盗掘古文化遗址古墓葬犯罪的补充规定

10.关于惩治劫持航空器犯罪分子的决定

11.关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定

12.关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定

13.关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定

14.关于惩治违反公司法的犯罪的决定

15.关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定

附件二:全国人民代表大会常务委员会制定的下列补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效;有关刑事责任的规定已纳入本法，自本法施行之日起，适用本法规定:

1.关于禁毒的决定[114]

2.关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定

3.关于严禁卖淫嫖娼的决定

4.关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定

5.关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定[115]

6.关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定[116]

7.关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定

8.关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定

附录　刑法大事年表

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[1]根据1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、1999 年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(二)》、2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(三)》、2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(四)》、2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(五)》、2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(六)》、2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(七)》、2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改部分法律的决定》、2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》修订。
另，总则部分条文主旨为编者所加，分则条文主旨是根据司法解释的确定罪名所加。

[2]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加。

[3]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加一款，作为第二款。

[4]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“被判处管制的犯罪分子，由公安机关执行。”

[5]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加一款，作为第四款。

[6]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加一款，作为第二款。

[7]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑;如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。”

[8]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”

[9]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”

[10]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”

[11]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加一款，作为第三款。

[12]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改，本条删去第二款。原条文为:“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。”

[13]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。”
“如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

[14]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
“被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。”

[15]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“对于累犯，不适用缓刑。”

[16]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。”

[17]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”

[18]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“减刑以后实际执行的刑期，判处管制、拘役、有期徒刑的，不能少于原判刑期的二分之一;判处无期徒刑的，不能少于十年。”

[19]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。
“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”

[20]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，由公安机关予以监督，如果没有本法第八十六条规定的情形，假释考验期满，就认为原判刑罚已经执行完毕，并公开予以宣告。”

[21]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“被假释的犯罪分子，在假释考验期限内，有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的行为，尚未构成新的犯罪的，应当依照法定程序撤销假释，收监执行未执行完毕的刑罚。”

[22]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加一款，作为第二款。

[23]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“境内外机构、组织或者个人资助境内组织或者个人实施本章第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条、第一百零五条规定之罪的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上有期徒刑。”

[24]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
“掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。”

[25]根据2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》修改。原条文为:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

[26]根据2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》修改。原条文为:“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法破坏工厂、矿场、油田、港口、河流、水源、仓库、住宅、森林、农场、谷场、牧场、重要管道、公共建筑物或者其他公私财产，危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

[27]根据2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》修改。原条文为:“组织、领导和积极参加恐怖活动组织的，处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

[28]根据2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》增加。

[29]根据2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》修改。原第二款条文为:“非法买卖、运输核材料的，依照前款的规定处罚。”

[30]根据2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》修改。原条文为:“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
“抢劫枪支、弹药、爆炸物或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”

[31]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加。

[32]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原条文为:“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

[33]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原条文为:“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门或者单位职工提出后，对事故隐患仍不采取措施，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

[34]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加。

[35]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加。

[36]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

[37]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;对人体健康造成严重危害的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

[38]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”

[39]根据2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》修改。原条文为:“生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的，处五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金，其中情节特别恶劣的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

[40]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》第一次修改。原第三款条文为:“走私国家禁止进出口的珍稀植物及其制品的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”
根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二次修改。原条文为:“走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;情节较轻的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
“犯第一款、第二款罪，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本条各款的规定处罚。”

[41]本条第二款根据2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》增加，原第二款改为本条第三款。原第二款条文为:“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

[42]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:
“(一)走私货物、物品偷逃应缴税额在五十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产;情节特别严重的，依照本法第一百五十一条第四款的规定处罚。
“(二)走私货物、物品偷逃应缴税额在十五万元以上不满五十万元的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
“(三)走私货物、物品偷逃应缴税额在五万元以上不满十五万元的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。”

[43]根据2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》修改。原条文为:“下列行为，以走私罪论处，依照本节的有关规定处罚:
“(一)直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;
“(二)在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的;
“(三)逃避海关监管将境外固体废物运输进境的。”

[44]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚。”

[45]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原条文为:“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

[46]根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》增加。

[47]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加。

[48]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原条文为:“公司、企业的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。”

[49]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》第一次修改。原第一款条文为:“为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》第二次修改。原条文为:“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

[50]根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》修改。原条文为:“国有公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

[51]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加。

[52]根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》修改。原条文为:“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
“伪造、变造、转让商业银行或者其他金融机构经营许可证的，依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。”

[53]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加。

[54]根据2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(五)》增加。

[55]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改。原第一款条文为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”

[56]根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》修改。原条文为:“证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄露该信息，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
“内幕信息的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
“知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。”

[57]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加。

[58]根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》修改。原条文为:“编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金。
“证券交易所、证券公司的从业人员，证券业协会或者证券管理部门的工作人员，故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录，诱骗投资者买卖证券，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;情节特别恶劣的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

[59]根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》第一次修改，2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》第二次修改。1999年12月25日修改后的条文为:“有下列情形之一，操纵证券、期货交易价格，获取不正当利益或者转嫁风险，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金:
“(一)单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格的;
“(二)与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，或者相互买卖并不持有的证券，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
“(三)以自己为交易对象，进行不转移证券所有权的自买自卖，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;
“(四)以其他方法操纵证券、期货交易价格的。
“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

[60]根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》修改。原条文为:“银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
“国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”

[61]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加。

[62]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原第一款、第二款条文为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人发放信用贷款或者发放担保贷款的条件优于其他借款人同类贷款的条件，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;造成重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。
“银行或者其他金融机构的工作人员违反法律、行政法规规定，向关系人以外的其他人发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处一万元以上十万元以下罚金;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。”

[63]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原第一款条文为:“银行或者其他金融机构的工作人员以牟利为目的，采取吸收客户资金不入账的方式，将资金用于非法拆借、发放贷款，造成重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;造成特别重大损失的，处五年以上有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

[64]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原第一款条文为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反规定，为他人出具信用证或者其他保函、票据、存单、资信证明，造成较大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役;造成重大损失的，处五年以上有期徒刑。”

[65]根据1998年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》修改。原条文为:“国有公司、企业或者其他国有单位，违反国家规定，擅自将外汇存放境外，或者将境内的外汇非法转移到境外，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

[66]根据2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》第一次修改，2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》第二次修改。2001年12月29日修改后的第一款条文为:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪的违法所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:
“(一)提供资金账户的;
“(二)协助将财产转换为现金或者金融票据的;
“(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;
“(四)协助将资金汇往境外的;
“(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的来源和性质的。”

[67]根据2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(五)》修改。原条文为:“有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:
(一)使用伪造的信用卡的;
(二)使用作废的信用卡的;
(三)冒用他人信用卡的;
(四)恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”

[68]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

[69]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

[70]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改。原第二百零一条条文为:“纳税人采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者不列、少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报的手段，不缴或者少缴应纳税款，偷税数额占应纳税额的百分之十以上不满百分之三十并且偷税数额在一万元以上不满十万元的，或者因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金;偷税数额占应纳税额的百分之三十以上并且偷税数额在十万元以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金。扣缴义务人采取前款所列手段，不缴或者少缴已扣、已收税款，数额占应缴税额的百分之十以上并且数额在一万元以上的，依照前款的规定处罚。对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”

[71]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改，本条删去第二款。原条文为:“有前款行为骗取国家税款，数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

[72]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加。

[73]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改，本条删去第二款。原条文为:“伪造并出售伪造的增值税专用发票，数量特别巨大，情节特别严重，严重破坏经济秩序的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”

[74]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加。

[75]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加。

[76]根据1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》增加一项，作为第三项，原第三项改为第四项。根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改。1999年12月25日增加的第三项原条文为:“未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;”

[77]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

[78]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加。

[79]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改。原第二百三十九条条文为:“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前款的规定处罚。”

[80]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“用人单位违反劳动管理法规，以限制人身自由方法强迫职工劳动，情节严重的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

[81]根据2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》增加。

[82]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加。

[83]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》增加。

[84]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加。

[85]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产:
“(一)盗窃金融机构，数额特别巨大的;
“(二)盗窃珍贵文物，情节严重的。”

[86]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

[87]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加。

[88]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加。

[89]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加。

[90]根据2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案(三)》增加。

[91]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
“(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
“(二)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的;
“(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
“(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”

[92]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑;其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。
“犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
“国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

[93]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处五年以上有期徒刑;情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。”

[94]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原条文为:“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

[95]根据2006年6月29日《中华人民共和国刑法修正案(六)》修改。原条文为:“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

[96]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加。

[97]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产:
“(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;
“(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;
“(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;
“(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。”

[98]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改。原第一款条文为:“违反进出境动植物检疫法的规定，逃避动植物检疫，引起重大动植物疫情的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

[99]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[100]根据2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》修改。原第三款条文为:“以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物的，依照本法第一百五十五条的规定定罪处罚。”

[101]根据2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案(二)》修改。原条文为:“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

[102]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;造成矿产资源严重破坏的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[103]根据2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》修改。原条文为:“违反森林法的规定，非法采伐、毁坏珍贵树木的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

[104]根据2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》修改。原条文为:“盗伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
“违反森林法的规定，滥伐森林或者其他林木，数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数量巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“以牟利为目的，在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或者其他林木的，从重处罚。”

[105]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》修改。原条文为:“协助组织他人卖淫的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

[106]根据2005年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(五)》修改。原条文为:“破坏武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;破坏重要武器装备、军事设施、军事通信的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。战时从重处罚。”

[107]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改。原第二款条文为:“非法生产、买卖武装部队制式服装、车辆号牌等专用标志，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”

[108]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加一款，作为第三款。原第三款改为第四款。

[109]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改。本款原条文为:“单位犯第二款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照该款的规定处罚。”

[110]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》增加。

[111]根据2009年2月28日《中华人民共和国刑法修正案(七)》修改。原第一款条文为:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”

[112]根据2002年12月28日《中华人民共和国刑法修正案(四)》修改。原条文为:“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。
“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

[113]根据2011年2月25日《中华人民共和国刑法修正案(八)》增加。

[114]根据《中华人民共和国禁毒法》第七十一条的规定，本决定自2008年6月1日起废止。

[115]根据《全国人民代表大会常务委员会关于废止部分法律的决定》，这两个补充规定自2009年6月27日起废止。

[116]根据《全国人民代表大会常务委员会关于废止部分法律的决定》，这两个补充规定自2009年6月27日起废止。