被“代持”抵押权的法律效力认定——吴某等诉彭某、陈某抵押权案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市第二中级人民法院（2019）沪02民终8110号民事判决书
2.案由：抵押权纠纷
3.当事人
原告（被上诉人）：吴某、施某、周某
被告（上诉人）：彭某
被告（被上诉人）：陈某
第三人（上诉人）：唐某
【基本案情】
2011年11月14日，陈某与彭某签署《抵押借款协议》，约定陈某向彭某借款200万元，借期至2012年11月13日，陈某以其名下的上海市凯旋北路某房屋（以下简称系争房屋）向彭某作抵押。后其二人于11月18日完成了房产抵押登记，抵押权人为彭某，债权数额为200万元。
2013年10月12日，以吴某、施某、周某（以下简称“吴某一方”）作为买受方，陈某作为出售方就系争房屋签订《上海市房地产买卖合同》，约定房屋价款为590万元，2014年2月15日前完成房屋交接。之后，陈某出具三张收条确认收到吴某一方支付的房款共计360万元。2014年至2015年期间，交易双方多次签订确认书对房屋过户日期及违约责任进行补充约定，其中2014年3月还通过签署房屋交接书的方式对房屋进行了验收交接，但始终未完成房屋产权的过户。
2016年5月23日，唐某与陈某就借贷纠纷通过上海市长宁区人民法院达成调解协议，确认陈某应于2016年6月15日前向唐某归还借款本金386万元及相应利息，否则唐某可对系争房屋进行折价或申请拍卖、变卖后行使优先受偿权。
2017年7月14日，上海市长宁区人民法院就吴某一方与唐某、陈某关于前述民事调解书的撤销权之诉作出（2017）沪0105民撤1号民事判决，认为因唐某并非系争房屋抵押权人，其在陈某已将房屋向吴某一方出售并由吴某一方付款且对房屋实现占有使用后，再与陈某达成对系争房屋优先受偿的协议损害了吴某一方的民事权益，故将调解协议中赋予唐某对系争房屋的优先受偿权撤销。
2017年12月1日，吴某一方向上海市普陀区人民法院提起（2017）沪0107民初28910号民事诉讼，请求判令陈某继续履行买卖合同并支付违约金，该案除查明吴某一方与陈某就系争房屋的买卖关系，吴某一方履行了部分付款义务，房屋已完成交接等事实外，还查明陈某为系争房屋的产权人，彭某为房屋的抵押权人之一，上海市长宁区人民法院对房屋采取了司法限制措施。2018年8月15日，上海市普陀区人民法院就该案作出判决，以系争房屋产权已被采取司法限制措施而不具备过户条件为由对吴某一方的诉请不予支持。
2018年12月7日，吴某一方提起本案诉讼，请求判令彭某、陈某办理抵押权登记解除手续。
【案件焦点】
当事人基于意思自治将抵押权登记在非债权人名下时，人民法院应如何认定该被“代持”抵押权的法律效力。(https://www.daowen.com)
【法院裁判要旨】
上海市普陀区人民法院经审理认为：第一，吴某一方作为买受方已履行了大部分付款义务并实际占有房屋，其有权要求出售方陈某履行房屋产权过户并在此过程中排除相应的隐患或侵害；第二，系争房屋得以办理抵押登记手续并以彭某为抵押权人显然是基于其与陈某签订的抵押借款协议，现彭某自认其本人并未按合同约定向陈某出借钱款，故彭某取得该抵押权缺乏依据；第三，对不动产享有抵押权应以具有公示公信效力的登记手续为依据，唐某并非系争房屋的登记抵押权人，而民事活动中所谓的“隐名”或“委托”均以不侵害善意第三方为前提，目前并无证据证实吴某一方在购房时明确知晓彭某对系争房屋的抵押权系代唐某行使，房屋产权人陈某对此亦未予以确认。
上海市普陀区人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、第四十二条规定，判决如下：
撤销设定于系争房屋之上的、抵押权人为彭某的抵押登记。
彭某、唐某提起上诉。上海市第二中级人民法院经审理认为：彭某与陈某签订《抵押借款协议》后登记为系争房屋抵押权人，且彭某认可其与姐姐彭甲向陈某转账系代唐某出借资金，加之另案生效调解书也已确认唐某对陈某享有债权，因此案涉抵押权实质上是为了担保唐某所享有的债权能顺利实现而设立。针对抵押权人与债权人不一致的情形，该不一致仅是登记上的形式不一致，而实质上的抵押权人与债权人仍相统一，只是债权人须通过登记的抵押权人来实现其抵押权利。由此可见，案涉抵押权的设立具有相应的债权债务基础，并未突破抵押权的从属性，符合法律规定。
案涉抵押权登记时吴某一方尚未购买系争房屋，该抵押权的设立显然不存在侵害其合法权益的情形。同时，吴某一方作为购房人，其在交易时应对设定于系争房屋上的抵押权尽到审慎的注意义务，并据此作出购买与否的决定。吴某一方称其签约时并不知晓案涉抵押权的存在，对此其应承担相应责任。据此，吴某一方作为房屋买卖合同当事人一方，起诉主张撤销设立在先的案涉抵押权缺乏法律依据，对此无法支持。
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：
一、撤销一审判决；
二、驳回吴某一方的全部诉讼请求。
【法官后语】
本案争议焦点为案涉被“代持”抵押权的法律效力问题。根据法律规定，债务人提供的抵押财产应登记在债权人名下，届时由债权人作为抵押权人就该财产优先受偿。但当事人基于意思自治主动选择将抵押权登记在非债权人名下的，该抵押权并不因此而无效。人民法院应结合该抵押权的设立是否存在债权基础、该抵押权是否损害信赖登记的善意第三人利益及将该抵押权撤销是否损害债权人利益等因素综合认定抵押权的法律效力。
1.基于从属性特征的分析
抵押权作为担保物权的一种，其设立目的在于担保特定债务的履行，因此从属性是抵押权的根本属性。从属性贯穿于抵押权的始终，这就要求抵押权的存在、转移及消灭均应从属于特定债权。被“代持”抵押权最显著的特征是债权人与抵押权人在登记上的分离。这一形式上的分离直接隐藏了抵押权与其所担保债权之间的对应关系，容易造成该被“代持”抵押权缺乏债权基础的假象，从而对其效力产生怀疑。因此，要认定被“代持”抵押权的法律效力，首先应明确该抵押权是否能与特定债权形成对应关系，也即是否符合从属性特征。回到本案例，案涉由彭某代持的抵押权能与唐某对陈某享有的债权形成对应关系，即案涉抵押权的设立是为了担保唐某的债权得以实现，符合抵押权的从属性特征。
2.基于公示公信原则的分析
公示公信原则是物权法的基本原则，其中公示对于维护物权的归属秩序具有重要意义，而公信是以保护交易的安全为旨趣，并以此实现交易便捷。物权公示为物权法上的一项基本原则，不动产物权的变动以登记为其公示方法，动产物权的变动以交付为其公示方法。当事人基于物权公示而产生公信并进行交易的，其权利受到法律保护，即便公示所表征的物权与实质权利并不相符，这是公示公信原则对善意第三人信赖利益的保护。回到本案例，鉴于设立在先的案涉抵押权已通过登记的形式予以公示，吴某一方作为在后的买受方对此应当知晓，其交易安全已得到了该公示的保护。实际上，无论案涉抵押权的真实享有人是彭某还是唐某，都不会对吴某一方基于登记而产生的公信产生影响，其现在面临的不能取得系争房屋所有权的风险，是因其在交易时未对公示内容尽到审慎注意义务所致。
3.基于债权人利益保护的分析
抵押权的设立目的主要为担保特定债务的履行，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该抵押财产优先受偿。如前文所述，被“代持”抵押权亦符合从属性特征，也即其设立是为了担保特定债务的履行。如果仅因抵押权未登记在债权人名下而否定其效力，则债权人的利益必然受到损害。因此，从保护债权人利益的角度，也不应轻易否定被“代持”抵押权的合法性。回到本案例，如果案涉抵押权被撤销，则唐某对陈某的债权将面临难以受偿的风险。案涉抵押权是唐某实现债权的重要保障，应该也是其愿意出借资金的重要考量因素，其效力应依法予以确认。
编写人：上海市第二中级人民法院 王晓梅 高勇