三、融资领域
在融资领域,金融科技的应用涉及股权众筹、网络借贷(P2P)、分布式账本技术应用。
(一)股权众筹
股权众筹涉及的风险,除了可能涉及非法集资外,还涉及平台管理、投后管理、关联交易、委托持股等风险。
1.非法吸收公众存款问题
股权众筹的“众”意味着人数,“筹”意味着资金。众筹的形式容易定性为非法集资,例如公司发布股权众筹项目,超过特定人数,向不特定的对象吸收资金。在实务中,股权众筹平台往往会通过合格会员的方法,即会员注册审核等方式,使全国各地各类别的个人与机构转化为“特定”的投资者。[11]尽管通过“擦边球”式的转换,但与法律对投资对象性质之规定仍然错位,存在构成非法吸收公众存款罪的法律风险。
2.股权众筹平台管理问题
通过对股权众筹网站的研究来看,90%以上被发起的众筹项目都是与互联网有关的产品,比如O2O产品,即将线上、线下交易有机结合。例如,线上交易线下配送等模式,涉及订餐、宠物、家政、交友等生活服务各个方面。此外涉及一些智能产品,例如智能机器人、茶饮机、快轮平衡车、商用无人机等项目。普遍具有创新性强的特点,有一定的市场前景,以吸引观念开放的年轻人群的兴趣。但项目本身在生活中并不普遍存在,理解这些项目的技术内涵,需要具备超越普通人知识边界的专业知识。
项目发起方或者股权众筹平台对项目的发起人、项目内容、项目前景进行了包装和美化,项目发起的公司管理层几乎都是名校毕业、名企出身、海外游历多年;项目内容普遍新颖、图片多于文字;项目前景无一不是前景广阔、增长连连。当涉及项目风险、投资后的管理、股东权利以及资本退出等实质问题时,均缺乏实质描述,并且语言晦涩。
从众筹平台方面来说,如京东私募股权平台的用户服务协议中有融资信息披露规则,要求融资人披露公司基本情况、公司治理情况、公司财务会计信息、募集资金的目的和用途。但是京东平台(东家)对披露信息的真实性和合法性不负责任,只对融资人披露项目有督促义务。也就是说,投资者在投资后、投资项目出现问题前,比如项目虚假陈述后资金挪为他用时,平台没有审查义务,这样会造成投资者面临极大的风险。加上投资的周期长、项目见效慢,等到发现融资项目出现问题再追责时,无论众筹平台或是股东都得不偿失。成为以创新之名、“圈钱”为实的“公司”的绝佳机会。对于没有得到国家试点资格的股权众筹平台,其入股方式随意化,仅仅通过网页确认即可使用。交易双方未签署股权合同,股东资格存在问题,为所谓众筹平台的资金挪用埋下伏笔,融资获得的资金很可能被转入私人的账户。
另一方面,众筹项目被高估值也成为普遍的问题。缺乏第三方机构的评估报告,由领投人自行评估。往往直接的结果为溢价交易,跟投中小股东难以获得评估依据。并且筛选的项目多为高风险项目,领投人没有尽到理性评估的义务,跟投的中小股东缺乏专业知识与判断能力。因此,投资者往往血本无归。
3.投后管理问题
互联网股权众筹相比其他融资方式来说,最大的特点在于通过互联网平台使众多本来互不相识的、来自全球的投资者聚集在一起,共同投资一个感兴趣的项目。分散的股东们看中的是项目前景与投资收益,而不在于公司治理,这样的必然结果为股东特别是中小股东对公司的“话语权”被削弱,股权众筹公司也面临类似上市公司的治理风险,即大股东与管理层可能侵犯中小股东的权利。
首先,为了避免众筹股东人数众多,开股东大会可能影响公司的决策效率。目前绝大部分股权众筹项目采取“领投+跟投”模式,一般在股权众筹平台上会告知用户:平台会帮助领投人和跟投人成立有限合伙企业,跟投人在股权退出后,需要向领投人缴纳一定比例(一般为20%)的费用为领投人筛选与投后管理的报酬。但是,通常情况下,由于沟通不畅与监督失真,领投人很少将公司经营管理的真实情况向中小股东披露,因而中小股东的公司治理成为“空谈”。由于经营信息不对称,当项目经营亏损或投资失败时,中小股东很难去寻找到其中的原因。
其次,中小股东的表决权、投票权以及知情权不被尊重,公司的基本治理结构被破坏。公司管理层可以不经股东会同意,按自己的意图决策,导致公司资金的用途不明,特别在涉及公司分红的时候。由于我国《公司法》没有强制分红的规定,管理层可以以公司长远发展为理由,拒绝中小股东的分红请求,并长期漠视股东的基本权利。
4.关联交易
股权众筹采用的“领投+跟投”模式,知名投资人利用知名度和曾经的业绩为众筹项目背书。中小股东的资金投入融资项目后,该企业将资金投入关联公司,通过虚构买卖合同,达到股份套现的目的。操作类似于上市公司的关联交易。
5.委托持股
由于工商登记名单有股东人数限制,不能将所有投资的中小股东名字写入股东名册,往往由持股平台代持中小股东的股份。一些众筹项目为突破《公司法》中关于股东人数的限制,由其中的实名股东一人代持众多股东的股份,但未签署代持协议,这为日后的纠纷埋下了伏笔。
6.投资退出和实现收益
这是投资者最关心的问题,根据知名股权众筹平台的用户协议,股权退出的方式为:公司上市或企业兼并。公司上市包括内地深交所、上交所或者在新三板上市,通过二级市场减持以实现投资收益。当其他企业兼并投资项目,或投资项目被收购、重组时,收购方以高于投资者当初投资的价格,溢价收购其所持有的股份。
中小股东作为普通的投资者,资金相对较少,因而需要考虑投资的流动性问题。首先,由于IPO发行具有周期长、门槛高的特点,很多成熟的大型企业从IPO审核到上会需要经历几年甚至长达十几年的时间,加之股权众筹项目多为创业企业,要实现在内地的主板上市极其困难;其次,新三板具有流动性弱的特点,近年来成交量持续低迷,融资程度较弱,主要目的是为企业价值背书。因此,通过新三板直接作为股权众筹的退出机制也缺乏条件。通过“转板”而实现股权众筹项目成功退出的可能性较低。截至本书完成前,我国尚无一例股权众筹项目通过IPO或新三板成功实现退出的案例。
(二)网络借贷(P2P)
网络借贷(Peer to Peer,简称P2P)是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。相比传统金融机构,P2P能够提供更快捷、便宜的借贷服务。2006年P2P公司开始在我国迅猛发展,2015年起P2P公司非法集资、诈骗等行为引发的风险逐渐显现,如快鹿集团案、钱旺集团案等。P2P公司的法律风险主要有以下几方面。
1.平台诈骗
P2P公司发布借款融资项目吸引投资者,没有按规定将资金交给第三方机构进行存管,私自挪用投资者的资金他用或挥霍,而后无法按时偿还投资者的本息,随后卷款潜逃,对投资者造成巨大损失,严重影响社会秩序。
2.非法集资
P2P公司将投资者的资金私设立资金池,收集投资者的资金的目的是为了自身的融资。
3.信息泄露
P2P行业缺乏自律、公司内部缺乏监管机制以至P2P公司在无法收回贷款资金时,泄露逾期还款用户的隐私信息。
4.合规风险
P2P公司缺乏内部的合规机制与行业征信平台,无法全面审查借贷人的身份的真实性与贷款状态,借贷人可能提供虚假身份在不同的平台同时进行借款。当前,借贷人只需要下载P2P公司的应用软件,进行简单的注册就能获得一定数额的贷款,故出现一个借贷人同时下载多个应用软件互相拆借的现象,若其中一个平台出现故障,则可能引发借贷人无法按时偿还平台资金的风险,平台则面临“坏账”的风险。